Cour d'Appel · 6ème Chambre — 7 juillet 2022

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS













N° RG 21/01357 - N° Portalis DBVS-V-B7F-FQHH

Minute n° 22/00124





S.A.R.L. NTR

 C/

SPIE THEPAULT VENANT AUX DROITS DE LA SAS THEPAULT









Jugement Au fond, origine TJ à compétence commerciale de METZ, décision attaquée en date du 30 Mars 2021, enregistrée sous le n° 17/00684

 

 

COUR D'APPEL DE METZ



CHAMBRE COMMERCIALE



ARRÊT DU 07 JUILLET 2022









APPELANTE :



S.A.R.L. NTR Représentée par son représentant légal

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Agnès BIVER-PATE, avocat au barreau de METZ avocat postulant et Me MAZUR du barreau de PARIS, avocat plaidant









INTIMÉE :



SAS SPIE THEPAULT VENANT AUX DROITS DE LA SAS SAG THEPAULT représentée par son représentant légal pour ce domicilié audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Laure-anne BAI-MATHIS, avocat au barreau de METZ





DATE DES DÉBATS : Audience publique du 17 Février 2022 tenue par Mme Claire DUSSAUD, conseillère, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés et en a rendu compte à la cour dans son délibéré pour l'arrêt devant être rendu le 07 Juillet 2022 par mise à disposition publique au greffe de la 6ème chambre civile de la cour d'appel de Metz.





GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : Mme Jocelyne WILD









COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :





PRÉSIDENT : Mme FLORES, Présidente de Chambre



ASSESSEURS : Mme DEVIGNOT,Conseillère

Mme DUSSAUD, Conseillère









ARRÊT : Contradictoire



Rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; 



Signé par Mme FLORES, Présidente de Chambre et par Mme Jocelyne WILD, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.









EXPOSE DU LITIGE





Dans le courant de l'année 2013 EDF Corse a contacté la SAS SAG Thepault dans le cadre de la réalisation de forages souterrains situés sur la commune d'[Localité 3] afin de permettre l'installation de câblages électriques enterrés pour une liaison [Localité 4] [Localité 5] [Localité 6]. 



La SAS SAG Thepault a contacté ensuite la SARL NTR par mail du 20 janvier 2014 en lui transmettant le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) émis par EDF le 22 novembre 2013, la prise en charge des études géotechniques étant conservée par la SAS SAG Thepault. 



Par mail du 12 juin 2014, la SARL NTR a transmis à la SAS SAG Thepault un chiffrage des coût des travaux, puis par mail du 18 juin 2014, des fiches de synthèse reprenant les caractéristiques techniques pour chaque forage préconisé.



Par mail du 29 avril 2015, la SAS SAG Thepault a consulté la SARL NTR pour la réalisation de 5 forages. Des échanges se sont poursuivis en avril, août et novembre 2015.



La SARL NTR a transmis par mail du 11 décembre 2015 un devis relatif aux cinq forages à réaliser, complété le 30 décembre 2015 par le chiffrage d'un double forage supplémentaire, à la demande de la SAS SAG Thepault. L'offre de prix finale établie par la SAS SAG Thepault et tenant compte de diverses demandes complémentaires a été transmise par mail du 11 mai 2016.



Les échanges se sont poursuivis en vue de l'exécution du marché et le 27 mai 2016 la SAS AG Thepault a transmis à la SARL NTR un projet de contrat de sous-traitance pour un prix global de 979.920 euros. 



Le 29 juin 2016 la SAS SAG France, société mère de la SAS SAG Thepault a informé la SARL NTR de sa décision de ne pas lui passer commande des forages.



Par acte d'huissier du 11 mai 2017, la SARL NTR a fait assigner la SAS SAG Thepault devant le tribunal de grande instance de Metz. 



Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives, la SARL NTR a demandé au tribunal de : 

- la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes

- dire et juger qu'un contrat de sous-traitance a e'te' valablement forme' entre elle et la SAS SAG Thepault 

- constater que la SAS SAG Thepault en a refuse' son exécution 

- condamner la SAS SAG Thepault a' réparer les préjudices re'sultant de cette inexécution sur le fondement des articles 1147 (ancien) et 1149 (ancien) du code civil, soit : 39.845 euros au titre du gain manqué et 783.864 euros au titre de la perte éprouvée

Subsidiairement 

- dire et juger que la SAS SAG Thepault a rompu brusquement et abusivement les pourparlers en cours avec elle

- condamner la SAS SAG Thepault a' lui payer de ce chef : 156.773 euros au titre de la perte de chance de conclure le marché, 39.845 euros au titre du gain manqué, 652.446 euros au titre de l'immobilisation de la machine de forage de 25 tonnes réservée pour l'exécution du marché litigieux 

En toute hypothèse 

- dire et juger que la SAS SAG Thepault a en outre commis des actes de concurrence déloyale à son préjudice 

- condamner la SAS SAG Thepault a' lui payer une somme de 50.000 euros au titre de l'atteinte à son image et à sa réputation née de cette concurrence déloyale 

- condamner la SAS SAG Thepault à lui payer une indemnité de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile 

- ordonner l'exécution provisoire.



En réponse, la SAS SAG Thepault a demandé au tribunal de :

- déclarer la demande de la SARL NTR recevable mais mal fondée

- la débouter de l'ensemble de ses demandes 

- condamner la SARL NTR à lui payer la somme de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile

- la condamner aux dépens.





Par jugement du 30 mars 2021 le tribunal judiciaire de Metz, chambre commerciale, a :

- débouté la SARL NTR de sa demande de dommages-intérêts au titre de la responsabilité contractuelle pour inexécution du contrat

- débouté la SARL NTR de sa demande de dommages-intérêts au titre de la responsabilité délictuelle pour rupture abusive des pourparlers

- débouté la SARL NTR de sa demande de dommages-intérêts au titre de la responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale

- condamné la SARL NTR à payer à la SAS SAG Thepault la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamné la SARL NTR aux dépens



Le tribunal a considéré que les relations engagées entre les parties à compter de janvier 2014 concernaient une prestation autonome d'étude de faisabilité, distincte des travaux eux-mêmes. Il a considéré que les relations entre les deux sociétés n'avaient repris ensuite que le 29 avril 2015. Il a relevé que s'il y avait eu accord sur la prestation à réaliser, il n'y avait pas eu d'accord sur le prix et en a déduit que le contrat n'avait pas été formé. Il a ainsi débouté la SARL NTR de sa demande de dommages-intérêts sur le fondement de l'inexécution contractuelle. 

Le tribunal a par ailleurs rejeté la demande formée au titre de la rupture abusive des pourparlers en relevant que des désaccords portant sur des points importants subsistaient au moment de la rupture des pourparlers et que la rupture n'était pas fautive. 

Enfin, sur l'existence d'actes de concurrence déloyale, le tribunal a jugé qu'au regard de l'article 5.3 du CCTP, le rapport établi par la SARL NTR n'était pas confidentiel et ajouté qu'il n'était pas rapporté la preuve que les devis de la société Brunel avaient été émis sur la base de cette étude. Il a, dès lors, débouté la SARL NTR de sa demande indemnitaire pour concurrence déloyale.



Par déclaration déposée au greffe de la cour d'appel de Metz le 27 mai 2021, la SARL NTR a interjeté appel de ce jugement en indiquant que l'appel tendait à l'infirmation du jugement, la déclaration d'appel reprenant à ce titre chacune des dispositions de la décision. 



Par conclusions déposées le 2 décembre 2021 la SARL NTR demande à la cour de:

- déclarer recevable et bien fondée son appel 

-infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par chambre commerciale du tribunal judiciaire de Metz rendu le 30 mars 2021

statuant à nouveau,

- juger que le contrat de sous-traitance dont objet a été valablement formé entre elle et la SAS SAG Thepault.

- constater que la SAS SAG Thepault en a refusé son exécution sans motif légitime.

- condamner la SAS SAG Thepault à réparer les préjudices résultant de cette inexécution sur le fondement des articles 1147 (ancien) et 1149 (ancien) du Code de civil, soit :

* 39.845 euros au titre du gain manqué

* 714.296 euros au titre de la perte éprouvée

Subsidiairement,

- juger que la SAS SAG Thepault a rompu brusquement et abusivement les pourparlers en cours avec elle

-condamner la SAS SAG Thepault à lui payer, sur ce fondement délictuel, les indemnités respectives suivantes :

* 142.859 euros au titre de la perte de chance de conclure un marché similaire au marché litigieux

* 39.845 euros au titre des frais de négociation et frais d'étude

* 470.526 euros au titre de l'indemnité d'immobilisation de la machine de forage de 25 tonnes

- condamner la SAS SAG Thepault à lui payer une somme de 50.000 euros en réparation de l'atteinte à son image et à sa réputation 

- condamner la SAS SAG Thepault à lui payer une indemnité de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Tout d'abord la SARL NTR fait valoir, au visa des anciens articles 1108, 1134, 1710 et 1129 du code civil, qu'un contrat a été conclu entre les parties dans la mesure où il s'agit d'un contrat d'entreprise qui est formé dès qu'un accord est intervenu sur ses éléments essentiels, le prix devant être seulement globalement déterminable. Or, elle affirme qu'en l'espèce il y a eu un accord de volonté sur les éléments essentiels du contrat à savoir: la nature des prestations à fournir, leur prix forfaitaire et un planning d'intervention précis. Elle ajoute que la réduction des pénalités avait même été acceptée par la SAS SAG Thepault. L'appelante conclut qu'en refusant l'exécution du contrat, la SAS SAG Thepault a engagé sa responsabilité civile contractuelle.



A titre subsidiaire, la SARL NTR invoque la rupture abusive des pourparlers par la SAS SAG Thepault. Elle indique que pour apprécier le caractère fautif de la rupture, il faut prendre en compte la durée et l'état d'avancement des pourparlers, le caractère soudain de la rupture et l'existence d'un motif légitime de rupture. L'appelante relève qu'elle a entretenu des négociations jusqu'en juin 2016. Elle invoque la mauvaise foi de la SAS SAG Thepault qui a usé d'un motif de rupture artificiel lié à ses difficultés financières pour lui substituer une société concurrente placée en redressement judiciaire alors que les pourparlers étaient très avancés. La SARL NTR ajoute que la SAS SAG Thepault a passé un appel d'offres à son insu et divulgué des dossiers techniques à la société qui a obtenu le marché. Elle conclut ainsi à l'existence d'une faute de l'intimée sur le fondement de l'ancien article 1382 devenu l'article 1240 du code civil. 



En tout état de cause, la SARL NTR fait état d'actes de concurrence déloyale commis à son encontre par la SAS SAG Thepault. Elle soutient que celle-ci a utilisé de façon abusive et frauduleuse des informations et plans d'exécution qu'elle lui avait remis pour les mettre à la disposition de la société Brunel, attributaire du marché. Elle estime qu'en les utilisant, la SAS SAG Thepault a commis des actes de parasitisme. 



La SARL NTR sollicite au titre de la responsabilité contractuelle de l'intimée, la réparation de la perte éprouvée et du gain manqué du fait de l'inexécution du contrat passé. 

Elle estime que la perte éprouvée correspond au temps consacré par ses dirigeants et collaborateurs lors des pourparlers (évalué à la somme de 33.645 euros) et ajoute les frais de déplacement engagés (évalués à 6.200 euros) et sollicite 39.845 euros. 

Elle indique que la gain manqué correspond à la marge brute perdue au titre du marché. Elle affirme que la marge brute sur coût variable a été estimée à 72,9% par un expert judiciaire dans un dossier distinct. Après application de ce taux au prix du marché, elle sollicite 714.296 euros. 

A titre subsidiaire, sur le fondement de la responsabilité délictuelle de la SAS SAG Thepault, la SARL NTR invoque la perte de chance de conclure un contrat similaire avec un tiers pour la même période et sollicite la réparation du préjudice matériel direct et certain issu de la rupture des pourparlers. Elle souligne s'être investie dans de longues négociations, l'intimée lui ayant laissé penser que le marché lui était acquis. Elle évalue son préjudice matériel résultant de la perte de chance de conclure un contrat similaire à hauteur de 20% de la somme de 714.296 euros (correspondant au manque à gagner) soit 142.859 euros. Elle maintient son préjudice au titre des frais de négociations et d'études à la somme de 39.845 euros et sollicite au titre de l'immobilisation de la foreuse pendant six mois la somme de 470.526 euros. 



Enfin la SARL NTR invoque le caractère restreint de son milieu professionnel et soutient que la rupture brusque et abusive des pourparlers accompagnée des actes de parasitisme lui a causé une atteinte à son image et à sa réputation. Elle sollicite en réparation de ce préjudice la somme de 50.000 euros.



Par conclusions déposées le 6 janvier 2022, la SAS SPIE THEPAULT venant aux droits de la SAS SAG Thepault demande à la cour de :

- dire et juger l'appel mal-fondé.

- débouter la SARL NTR de l'ensemble de ses demandes

En conséquence,

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement attaqué.

- condamner la SARL NTR à lui payer la somme de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens de l'appel.



La SAS SPIE THEPAULT venant aux droits de la SAS SAG Thepault soutient qu'aucun devis n'a été émis, qu'aucun contrat définitif même verbal n'est intervenu entre les parties dans la mesure où des désaccords importants (notamment sur les délais d'exécution, les pénalités de retard, les éventuels travaux supplémentaires) persistaient entre les parties jusqu'à la fin du mois de juin 2016 empêchant la conclusion d'un contrat ferme et définitif. Elle ajoute que c'est à juste titre que le tribunal a considéré que l'étude de faisabilité constituait une prestation autonome, distincte des travaux eux-mêmes qui ont donné lieu à un CCTP établi par EDF le 29 janvier 2014. Elle affirme qu'il n'y a eu aucun contrat conclu ensuite sur la réalisation des travaux, des divergences subsistant encore, notamment sur le prix, le 14 juin 2016. Elle conclut qu'aucun contrat n'a été formé.



Elle conteste également une rupture abusive des pourparlers. Elle rappelle que la SARL NTR a été consultée, comme plusieurs de ses concurrents, dans le cadre d'un appel d'offres émis le 29 avril 2015. Elle estime ne pas avoir privilégié la SARL NTR pour l'attribution de ce marché de sous-traitance. Elle expose avoir mis fin aux pourparlers six mois après la première proposition d'intervention émise par la SARL NTR le 11 décembre 2015 et considère que cette durée a donc été courte. 

Elle soutient que, contrairement aux affirmations de l'appelante, la conclusion du contrat n'était pas sur le point d'aboutir puisque des désaccords persistaient sur de nombreux points, la SARL NTR refusant notamment de voir reporter sur elle les obligations qu'EDF avait déjà mise à la charge de la SAS SAG Thepault. Elle ajoute que le motif avancé pour mettre fin aux discussions était parfaitement justifié, la SARL NTR n'ayant jamais contesté l'existence de privilèges inscrits à la caisse de retraite du BTP en dernier lieu le 31 mai 2016 sur son fonds de commerce en raison du solde d'une dette de 55.000 euros à son égard, elle indique avoir craint de devoir régler à sa place dans le cadre d'un contrat de sous-traitance les charges sociales dues à l'URSSAF. Elle soutient que des motifs financiers peuvent justifier la fin des pourparlers sans constituer une faute délictuelle.



Elle indique avoir décidé d'attribuer le marché à la SAS Brunel Forage Horizontal, celle-ci sollicitait un prix inférieur de 300.000 euros à celui sollicité par la SARL NTR. Elle ajoute qu'elle ne prenait pas de risques financiers avec le placement en redressement judiciaire de la SAS Brunel puisque que l'ensemble des charges impayées seraient alors payées par l'administrateur judiciaire. L'intimée conteste avoir abusé de la faiblesse économique de la SAS Brunel qui a été consultée à chaque étape du projet de sous-traitance. Elle souligne que le secret des affaires lui interdit de faire état de la consultation effectuée auprès d'autres entreprises. L'intimée ajoute que l'absence d'accord sur le prix constitue un motif légitime de rupture des pourparlers même à un stade avancé car il s'agit d'un élément essentiel du contrat. Par ailleurs, la SAS SPIE THEPAULT fait valoir que la mise en concurrence des candidats à la sous-traitance relève des usages de branches et du secteur d'activités d'EDF.



La SAS SPIE THEPAULT estime n'avoir commis aucun acte de concurrence déloyale ou de parasitisme et soutient qu'il était prévu dans le CCTP que l'étude préliminaire qui serait remise à EDF pour permettre son exécution technique par les entreprises intervenantes. Elle affirme que la SARL NTR connaissait la destination de ses travaux. Elle ajoute que cette étude préalable ne faisait pas partie des négociations concernant l'attribution du marché de réalisation effective des forages ayant fait l'objet de l'appel d'offre du 29 avril 2015 et qu'il ne s'agissait pas d'un document confidentiel. Elle conteste donc toute concurrence déloyale. 



Enfin, à supposer qu'il soit considéré qu'un contrat existe, la SAS SPIE THEPAULT soutient que le gain manqué ne se résume pas à la marge brute mais devrait être calculé à partir de la marge sur coûts variables, plus proche de la réalité économique. Elle conteste par ailleurs le fait que la marge brute s'élève à 80% de son chiffre alors que pour la plupart des sociétés c'est 20%, soulignant que l'expertise invoquée à ce titre concerne un autre dossier. 

Elle s'oppose par ailleurs aux demandes en réparation du préjudice subi du fait de la rupture des pourparlers. Elle soutient que ce préjudice ne correspond pas aux gains que l'appelante pouvait espérer en cas de conclusion du contrat, ni même à la perte de la chance d'obtenir ces gains, mais qu'il ne peut consister que dans le remboursement des frais occasionnés par la négociation et les études préalables. Sur ce point, elle affirme que la demande de frais de transport maritime à hauteur de 982,69 euros n'est pas justifiée. Elle conteste également devoir le coût d'immobilisation de la foreuse puisque aucune commande n'a été passée. Elle ajoute que la demande formée au titre de l'atteinte à l'image de l'appelante n'est pas justifiée.







MOTIFS DE LA DÉCISION



Vu les conclusions déposées le 2 décembre 2021 par la SARL NTR et le 6 janvier 2022 par la SAS SPIE THEPAULT venant aux droits de la SAS SAG Thepault, auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens ;



Vu l'ordonnance de clôture en date du 3 février 2022 ;



A titre préalable, la cour observe qu'il n'est pas contesté que la SAS SPIE Thépault est venue aux droits de la SAS SAG Thepault.





Sur la responsabilité contractuelle de la SAS SAG Thepault 



La demande d'indemnisation formée sur ce fondement suppose qu'un contrat ait été conclu entre la SARL NTR et la SAS SAG Thepault.



Il résulte des dispositions des anciens articles 1780 et suivants du code civil, devenus depuis les articles 1165 et suivants, que s'il n'est pas nécessaire qu'il y ait accord sur le prix pour que le contrat d'entreprise ou de prestation de service soit formé, il faut néanmoins qu'il y ait accord entre les parties sur les éléments essentiels du contrat.



Or, en l'espèce s'il y avait accord sur les prestations à réaliser et le prix forfaitaire, comme le démontrent les échanges de mails entre les parties les 9 et 13 juin 2016 ainsi que le projet de contrat qui y était annexé, des points de désaccords subsistaient. 



La SARL NTR s'est en effet opposée au « principe de la transparence » prévoyant que les parties « rendent contractuels entre elles les droits et obligations du marché principal ». La SARL NTR indique dans ses observations du 14 juin 2016 sur le projet de contrat qu'elle n'a pas eu connaissance du contrat principal et qu'elle souhaite un principe de non transparence ce qui a pour conséquence de rendre autonome le contrat avec la SAS SAG Thepault par rapport au marché principal. 



La SARL NTR contestait également toujours à cette date les pénalités de retard prévue par la SAS SAG Thepault.



Elle souhaitait également que le contrat prévoie une rédaction plus précise des éventuels arrêts pour des forages irréalisables en raison d'une dureté imprévue de la roche et de leurs conséquences sur les délais ainsi que sur un chiffrage complémentaire. 



Par ailleurs, si la SARL NTR invoque l'existence d'un contrat avec la SAS SAG Thepault, elle a cependant indiqué à cette dernière dans ses commentaires : «à ce jour, le 14 juin, nous sommes toujours dans l'attente de votre contrat définitif signé. Vous comprendrez que nous ne puissions commander les fournitures indispensables au démarrage des travaux (') avant d'avoir reçu votre commande. Le planning définitif vous sera proposé après notre accord et signature du contrat de sous-traitance, en fonction des possibilités de transport de l'ensemble des matériels et matériaux sur les ferrys en cette période particulièrement défavorable». Il faut en déduire que le contrat n'était pas conclu et que des points de désaccords importants subsistaient.



Enfin, il résulte des pièces produites que la SAS SAG Thepault avait mis en concurrence la SARL NTR avec 4 autres sociétés le 29 avril 2015 et qu'en mai-juin 2016, des échanges sur la nature et le prix des prestations s'effectuaient toujours avec la SAS Brunel Forage Horizontal ainsi qu'avec la SAS HDI. D'ailleurs, la SAS SAG Thepault a adressé un projet de contrat à cette dernière le 16 juin 2016 et la SAS Brunel a signé le contrat de sous-traitance avec la SAS SAG Thepault le 24 juin 2016.



Il n'est donc pas démontré que la SAS SAG Thepault s'était engagée à conclure le contrat de sous-traitance avec la SARL NTR et qu'il y avait rencontre des volontés sur les éléments essentiels du contrat qui avait été adressé à l'appelante. 



En l'absence de relations contractuelles, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation formée par la SARL NTR contre la SAS SAG Thepault sur le fondement de la responsabilité contractuelle. 









Sur la responsabilité délictuelle de la SAS SAG Thepault 



L'ancien article 1382 du code civil applicable au litige (les dispositions de l'article 1112 du code civil n'étant entrées en vigueur que le 1er octobre 2016) dispose que «tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer».





 * Sur le caractère abusif de la rupture des pourparlers 



Si dans une phase précontractuelle ou de pourparlers, les parties sont libres de mener les discussions comme elles l'entendent et de rompre éventuellement leurs relations à tout moment, elles doivent toutefois être de bonne foi.



La rupture est fautive et engage la responsabilité délictuelle de son auteur si celle-ci est abusive. Il en est ainsi lorsque la rupture est brutale alors que les négociations étaient très engagées, lorsque l'auteur de la rupture a manqué aux règles de bonne foi dans les relations commerciales en laissant penser à l'autre partie, après de longues négociations, que le contrat serait conclu et a rompu les pourparlers sans motifs légitimes.



En l'espèce, les relations commerciales entre les parties ont débuté en janvier 2014 lorsque la SAS SAG Thepault a adressé à la SARL NTR un mail dont l'objet était intitulé «consultation étude pour 4 passages en sous-'uvre  LS 90kv à [Localité 3]» et par lequel elle lui a demandé un « chiffrage faisant apparaître les principaux postes de prix répondant au CCTP». 



Le CCTP joint, émis par EDF le 22 novembre 2013 et intitulé «études pour la réalisation de passage en sous-'uvre liaisons souterraines 90 kv zone [Localité 3] Ouest», précise sur la première page que ce document concerne «les études à réaliser pour la détermination, description et chiffrages des passages en sous-'uvre à réaliser pour le projet d'enfouissement des liaisons électriques [Localité 4]-[Localité 5]-[Localité 6]». L'article 1 indique que ce CCTP concerne des «travaux d'études de faisabilité » pour la réalisation de ces travaux



S'il est vrai qu'EDF a ensuite émis le 29 janvier 2014 un autre CCTP pour la réalisation des travaux en eux-mêmes, la première consultation au titre de l'étude de faisabilité ne peut être considérée comme ayant fait l'objet d'une prestation contractuelle autonome et distincte des travaux eux-mêmes. 



En effet, les parties ont poursuivi leurs échanges afin de mieux adapter les études aux difficultés ou exigences techniques jusqu'en juin 2014, la SARL NTR ayant transmis son devis le 3 juin 2014 et complété ce dernier par des fiches de synthèses ou devis modifiés en raison d'un rallongement d'un forage jusqu'au 15 juillet 2014, date à laquelle EDF avait donc déjà émis son deuxième CCTP. 



Surtout, il n'est pas établi que la SARL NTR a été payée pour l'étude de faisabilité qu'elle a ainsi réalisée, étant précisé qu'il résulte des pièces produites que celle-ci a bien été effectuée et transmise à la SAS SAG Thepault, qui s'est vue ensuite attribuer le marché par EDF (mail du 4 novembre 2015 par lequel l'intimée informe l'appelante qu'elle est titulaire du marché).



Cette première phase d'études doit donc être incluse dans la période précontractuelle, contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges.



Les échanges ont ensuite repris à compter du 29 avril 2015, date à laquelle la SAS SAG Thepault a adressé à la SARL NTR ainsi qu'à quatre autres entreprises ( les sociétés HDI, Gendry, Brunel et Subterra) la même demande de consultation portant sur la réalisation de cinq forages répartis sur trois lots en sollicitant une offre de prix différenciée par lot et en joignant le CCTP émis le 29 janvier 2014 ainsi que des plans.



Contrairement à ce que soutien la SARL NTR, le fait d'avoir eu recours à un appel d'offres auprès d'autres entreprises sans l'avoir informée n'est pas constitutif d'une faute ou d'un abus de la part de la SAS SAG Thepault qui était libre de mener des négociations parallèles, étant précisé que la SARL NTR ne justifie pas qu'un accord d'exclusivité pendant la phase des pourparlers avait été conclu avec la SAS SAG Thepault.



Les pièces produites démontrent qu'à compter de cette demande du 29 avril 2015, les échanges ont été très réguliers et fréquents entre la SAS SAG Thepault et la SARL NTR. Suite aux modifications imposées par EDF et/ou la SAS SAG Thepault, la SARL NTR s'est sans cesse adaptée et a ajusté son offre à plusieurs reprises : le 11 puis le 30 décembre 2015, le 23 février 2016 et le 11 mai 2016. 



Si les modifications essentielles apportées par EDF ont été également transmises aux autres sociétés mises en concurrence, il résulte des pièces produites par la SARL NTR que la SAS SAG Thepault a demandé à la SARL NTR de multiples précisions, alors qu'il n'est pas établi que de tels échanges ont également eu lieu avec les autres sociétés.



De même la SARL NTR justifie être allée plusieurs fois sur place en février et mai 2016, alors qu'il n'est pas rapporté la preuve que des visites similaires ont été effectuées par les autres entreprises mises en concurrence. 



Il résulte des pièces produites que la SAS SAG Thepault a adressé un projet de contrat de sous-traitance à la SARL NTR le 27 mai 2016 et, à la suite des discussions entre les parties, a procédé à quelques modifications du contrat transmises à la SARL NTR le 13 juin 2016. Si dans son message du 14 juin 2016 la SARL NTR mentionnait trois points de désaccords évoqués dans les motifs ci-dessus (sur le principe de transparence, les pénalités de retard et les conséquences de forages irréalisables en raison de la qualité de la roche), il était cependant convenu que la fin des études et remise des plans avant travaux serait le 30 juin 2016, que les travaux sur site débuteraient le 27 juin 2016 et que les premiers travaux de forages à [Localité 4] commenceraient le 4 juillet 2016.



Or, ce n'est que par mail du 29 juin 2016 que la SAS SAG France a annoncé à la SARL NTR qu'elle ne lui commanderait pas la réalisation des forages. Cette rupture, intervenue quelques jours avant le début des travaux, après 29 mois de pourparlers et pour un contrat important est brutale. 





De plus, par son attitude, la SAS SAG Thepault a laissé croire à la SARL NTR qu'elle obtiendrait le contrat de sous-traitance. 



En effet, non seulement les parties étaient parvenues à de nombreux accords, mais l'appelante s'était aussi déplacée à plusieurs reprises sur place en février et mai 2016 afin de faire une étude technique plus précise et proposer une offre adaptée. 



Enfin et surtout, il résulte du contrat de sous-traitance adressé à la SARL NTR, dans le paragraphe intitulé « exécution des prestations», que relèvent des prestations du contrat de sous-traitance lui même : « la préparation de chantier (PPSPS) ainsi que les demandes de DICT [déclaration d'intention de commencer les travaux]». Or, dès le 19 mai 2016, la SARL NTR a émis les demandes de déclaration d'intention de commencer les travaux. Puis le 24 mai 2016, la SAS SAG Thepault a transmis a la SARL NTR les coordonnées du coordonnateur SPS et lui a indiqué par mail du 25 mai 2016 « le coordonnateur SPS est dispo mardi de la semaine prochaine pour te rencontrer. Peux-tu lui transmettre dès cette semaine ton projet de PPSPS ». Il est d'ailleurs produit un extrait du journal de coordination SPS duquel il résulte qu'une inspection commune avait été effectuée sur site le 30 mai 2015 avec le coordonnateur de sécurité, le dirigeant de la SARL NTR, et qu'une « inspection en commun serait organisée sur site avec l'entreprise». La SAS SAG Thepault reconnaît dans ses conclusions que suite à son mail du 25 mai 2016, la SARL NTR a bien rencontré le coordonnateur SPS postérieurement.



Il est donc établi que des prestations qui relevaient de l'exécution du contrat de sous-traitance ont été exécutées par la SARL NTR, ce qui était de nature à laisser penser à cette dernière qu'elle serait titulaire du contrat sous-traitance.



Au regard de l'ensemble de ces éléments, il faut considérer que la SAS SAG Thepault n'a pas eu un comportement loyal et de bonne foi envers la SARL NTR.





Enfin, il convient de relever que dans son mail du 29 juin 2016 annonçant la rupture des pourparlers, la SAS SAG France indique uniquement:  « nous avons le regret de vous annoncer que notre direction financière a émis un avis défavorable pour vous passer commande des forages dirigés de l'affaire LS d'[Localité 3]. Celle-ci a été motivée par les résultats financiers de votre entreprise ainsi que les inscriptions aux privilèges engagés par la caisse de retraite du BTP. Nous nous excusons pour tous les désagréments engendrés». 



Or, la SAS SAG Thepault reconnaît elle-même qu'il existait déjà une inscription de privilège à l'égard de la SARL NTR dès décembre 2014. Il ne s'agissait donc pas d'un élément nouveau, même à supposer qu'une nouvelle inscription ait eu lieu depuis comme le soutient l'intimée. 



Par ailleurs, la SAS SAG Thepault, qui invoque la situation financière de la SARL NTR sans en caractériser sa fragilité, a préféré souscrire un contrat de sous-traitance avec la SAS Brunel Forage Horizontal alors qu'il résulte du jugement du tribunal de commerce d'Angers du 23 novembre 2016 qu'une procédure de redressement judiciaire était ouverte à l'égard de la SAS Brunel depuis le 23 mars 2016, étant précisé que cette entreprise a fait l'objet d'un plan de cession par ce jugement du 23 novembre 2016. La SAS SAG Thepault avait d'ailleurs connaissance de l'ouverture de la procédure collective de la SAS Brunel puisqu'elle reconnaît dans ses conclusions que l'ensemble des charges, dont les cotisations URSSAF seraient payées par l'administrateur judiciaire. La SAS SAG Thepault a ainsi choisi sciemment une société dont la situation financière était plus dégradée que celle de la SARL NTR.



Il faut en déduire que le motif invoqué tenant à la situation financière de la SAS SAG Thepault n'était pas un motif légitime permettant de rompre brutalement une très longue période de négociations.



En conséquence, il y a lieu de retenir le caractère abusif de la rupture des pourparlers engagés entre la SAS SAG Thepault et la SARL NTR. 



Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la SARL NTR de sa demande indemnitaire formée sur ce fondement. 







*Sur l'existence d'actes de concurrence déloyale



Il n'y a parasitisme, constitutif d'un acte de concurrence déloyale, que s'il y a appropriation, ou exploitation fautive des investissements d'autrui ou de sa notoriété.



Si la SARL NTR soutient que la SAS SAG Thepault a transmis indûment à la SAS Brunel les informations et plans qu'elle lui avait préalablement remis dans le cadre des pourparlers et que ces informations ont permis à la SAS Brunel d'effectuer les travaux, l'article 5.3 du CCTP émis par EDF le 22 novembre 2013 et transmis à la SARL NTR par la SAS SAG Thepault le 20 janvier 2013 stipulait que le titulaire du marché devrait remettre un rapport complet à EDF comprenant les résultats complets de l'étude, les plans et la description des techniques proposées et que : «  EDF se réserv[ait] le droit de diffuser le rapport et les plan annexés aux services concernés par la traversée étudiée...». 



Il n'était donc prévu aucune clause de confidentialité, ou d'absence de transmission de ces informations à des tiers en cas de non attribution du marché.



La diffusion des études réalisées n'est donc pas fautive et ne constitue pas un acte de parasitisme. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la SARL NTR de sa demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale. 













* Sur la demande d'indemnisation 



Par application des dispositions de l'ancien article 1382 du code civil susvisé, il appartient à la SARL NTR de rapporter la preuve de l'existence et de l'importance de son préjudice et que celui-ci est la conséquence de la rupture abusive des pourparlers.



 

Au titre des frais de négociations et de frais d'étude



Les frais occasionnés par la négociation et les études préalables nécessitées par le projets sont des préjudices indemnisables dans la mesure où ces frais restent à la charge de la partie qui les a engagés du fait de la rupture des pourparlers.



La SARL NTR produit des justificatifs des frais de déplacement pour deux personnes en Corse en février et mai 2016 pour un montant total de 982,69 euros. 



S'il n'existe pas de justificatifs d'hébergement, ces frais ont nécessairement été engagés, chaque séjour ayant duré deux jours. La cour évalue ainsi ce préjudice à la somme de 1.600 euros.



Par ailleurs, les pièces produites démontrent l'importance des études et plans réalisées par la SARL NTR, non seulement pour l'étude de faisabilité mais également pour la réalisation des travaux, étant rappelé que de très nombreux ajustements ont été nécessaires suite aux demandes de modifications ou de précisions sollicitées par la SAS SAG Thepault. 



L'intimée n'invoque aucun moyen précis tendant à remettre en cause l'évaluation du coût horaire passé pour la réalisation des études et plans ainsi que pour les négociations, il sera fait droit à la demande en paiement de la somme de 33.645 euros de dommages et intérêts formée à ce titre (soit 3.645 euros au titre du temps consacré par M. [C] dessinateur et 30.000 euros au titre du temps consacré par M. [V], dirigeant de la SARL NTR).



En conséquence, la SAS SPIE Thépault venant aux droits de la SAS SAG Thepault sera condamnée à payer à la SARL NTR la somme de 36.227,69 euros de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt par application de l'article 1231-7 du code civil.





Au titre de l'indemnité d'immobilisation de la machine de forage de 25 tonnes



La SARL NTR indique dans ses conclusions que l'indemnité sollicitée à ce titre correspond à l'immobilisation de la foreuse pour l'exécution du marché litigieux sur une période de six mois a minima à compter de juillet 2016.



Cette demande d'indemnisation relève de l'indemnisation sollicitée au titre de la perte de chance de conclure un contrat avec un tiers. En effet, cette foreuse, dont il est justifié qu'elle est la foreuse la plus utilisée sur les quatre machines que possède la SARL NTR, aurait eu l'opportunité d'être utilisée si un contrat avait été conclu avec un tiers.



La demande formée au titre de la réparation du préjudice subi du fait de l'immobilisation de cette foreuse pendant la durée d'exécution du contrat qui aurait été conclu avec la SAS SAG Thepault relève donc de la demande d'indemnisation pour la perte de chance de conclure un contrat avec un tiers. 



Au titre de la perte de chance de conclure un marché similaire au marché litigieux



Il faut considérer que le temps consacré par la SARL NTR aux pourparlers avec la SAS SAG Thepault lui a fait perdre une chance de négocier d'autres contrats avec des tiers.



Toutefois, il faut également prendre en compte le fait que ces négociations avec des tiers n'auraient pas entraîné nécessairement la conclusion d'un contrat et encore moins, un contrat de nature similaire quant aux gains escomptés.



En outre, la SARL NTR ne produit aucune pièce permettant de justifier qu'elle avait déjà engagé des négociations avec des tiers ou qu'elle avait été contactée en vue de la réalisation d'autres travaux.



La SAS SAG Thepault indique dans ses conclusions pour contester l'indemnisation sollicitée à ce titre par l'appelante, que le gain manqué « ne se résume pas à la marge brute alors que la marge sur coûts variables serait plus proche de la réalité économique». 



Or, la SARL NTR évalue son préjudice non pas en retenant la marge brute, mais en reprenant le taux de marge sur coûts variables qui avait été évalué par un expert comptable en novembre 2016 sur la base de ses éléments comptables pour les années 2013 et 2014. Il sera relevé que l'expert comptable avait indiqué dans son rapport que les charges avaient peu varié entre 2014 et 2015 et que l'analyse du taux de marge sur coûts variables, pour être pertinente devait être réalisée sur une période non concernée par le préjudice invoqué par la société. S'il n'est pas contesté que cette détermination du taux de marge sur coûts variables a été réalisée dans le cadre d'un autre litige, cet élément n'a pas d'incidence dans la mesure où l'analyse concerne la SARL NTR et reste valable quelque soit le contexte litigieux dans lequel elle a été établie.



En conséquence, il convient de retenir le taux de marge sur coûts variables déterminé par l'expert comptable soit 72,9%.



Au regard des pièces produites par la SARL NTR concernant la facturation clients globale pour les années 2014 et 2015, la facturation des forages et le chiffre d'affaire généré sur ces mêmes années par la foreuse de 25 tonnes, et en l'absence de tout document permettant d'établir que la SARL NTR aurait eu l'opportunité de conclure un contrat similaire, il y a lieu d'appliquer le taux de marge sur coût variables de 72,9% à un prix de marché moyen qui sera fixé à 500.000 euros. La somme ainsi obtenue est de 364.500 euros.



La perte de chance de conclure un contrat avec un tiers est estimée à 20% par la SARL NTR et la SAS SAG Thepault n'invoque aucun moyen tendant à remettre en cause cette estimation. Ce pourcentage sera donc retenu.



Ainsi, le préjudice au titre de la perte de chance pour la SARL NTR de conclure un contrat avec un tiers sera évalué à 72.900 euros (soit 364.500 euros x 20%). L'intimée sera donc condamnée à payer cette somme à titre de dommages et intérêts à l'appelante avec intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt. 





Au titre de l'atteinte à l'image et à la réputation de la SARL NTR 



Il résulte des motifs susvisés que la SAS SAG Thepault n'a commis aucun acte de parasitisme.



Par ailleurs la SARL NTR ne produit aucune pièce permettant d'établir que la rupture abusive des pourparlers a dégradé son image et sa réputation aux yeux des tiers, notamment à l'égard d'EDF.



En conséquence, la SARL NTR sera déboutée de sa demande d'indemnisation sur ce fondement.



 

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



La SAS SPIE Thépault, venant aux droits de la SAS SAG Thepault, succombant principalement, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris dans ses dispositions relatives aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile. 



Statuant à nouveau, la SAS SPIE Thépault venant aux droits de la SAS SAG Thepault sera condamnée aux dépens de première instance. 



La SAS SPIE Thépault venant aux droits de la SAS SAG Thepault qui succombe principalement à hauteur de cour sera également condamnée aux dépens de l'appel.



La SAS SPIE Thépault venant aux droits de la SAS SAG Thepault sera condamnée à payer à la SARL NTR la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et l'intimée sera déboutée de sa demande formée sur ce même fondement.







PAR CES MOTIFS,



La cour, statuant publiquement, 



CONFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Metz du 30 mars 2021 en ce qu'il a :

- débouté la SARL NTR de sa demande de dommages et intérêts au titre de la responsabilité contractuelle pour inexécution du contrat ;

- débouté la SARL NTR de sa demande de dommages et intérêts au titre de la responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale ;



L'INFIRME en ce qu'il a :

- débouté la SARL NTR de sa demande de dommages et intérêts au titre de la responsabilité délictuelle pour rupture abusive des pourparlers

- condamné la SARL NTR à payer à la SAS SAG Thepault la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

- condamné la SARL NTR aux dépens, 



Statuant à nouveau, 



CONDAMNE la SAS SPIE Thépault venant aux droits de la SAS SAG Thepault à payer à la SARL NTR :

- la somme de 36.227,69 euros de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt en réparation du préjudice subi au titre des frais de négociations et des frais d'études

- la somme de 72.900 euros de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt au titre de la perte de chance de conclure un contrat avec un tiers



DEBOUTE la SARL NTR du surplus de ses demandes ;



CONDAMNE la SAS SPIE Thépault venant aux droits de la SAS SAG Thepault aux dépens de première instance ;



Y ajoutant,



CONDAMNE la SAS SPIE Thépault venant aux droits de la SAS SAG Thepault aux dépens de l'appel ;



CONDAMNE la SAS SPIE Thépault venant aux droits de la SAS SAG Thepault à payer à la SARL NTR la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile 



DEBOUTE la SAS SPIE Thépault venant aux droits de la SAS SAG Thepault de sa demande formée sur ce même fondement.









Le GreffierLa Présidente de Chambre