Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section A — 6 septembre 2022

C1



N° RG 20/02880 



N° Portalis DBVM-V-B7E-KRRO



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





Me Eric ARDITTI



Me Yves BLOHORN

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 06 SEPTEMBRE 2022







Appel d'une décision (N° RG F 19/00006)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GAP

en date du 7 septembre 2020

suivant déclaration d'appel du 21 Septembre 2020



APPELANTE :



S.A.S. SOCIETE DES CARS ALPES LITTORAL (SCAL), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, 

[Adresse 1]

[Localité 3]



représentée par Me Eric ARDITTI, avocat postulant inscrit au barreau de HAUTES-ALPES,

et par Me Sophie ROBERT de la SCP CHABAS & ASSOCIES, avocat plaidant inscrit au barreau de MARSEILLE, substituée par Me Axelle TESTINI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,





INTIME :



Monsieur [I] [W]

[Adresse 2] 

[Adresse 2]

[Localité 3]



représenté par Me Yves BLOHORN, avocat au barreau de GRENOBLE, substitué par Me Pascale LE MAROIS, avocat au barreau de GRENOBLE, 



 

COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Madame Valéry CHARBONNIER, conseillère faisant fonction de présidente,

Madame Gaëlle BARDOSSE, conseillère,

Madame Magali DURAND-MULIN, conseillère,





DÉBATS :



A l'audience publique du 16 Mai 2022,

Mme Gaëlle BARDOSSE, conseillère chargée du rapport, et Mme Valéry CHARBONNIER, conseillère faisant fonction de présidente, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, greffière, en présence de M. [K] [J], stagiaire IUT 'Carrières Juridiques', conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 6 Septembre 2022, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 6 Septembre 2022.

Exposé du litige':



La SAS SCAL assure le transport public de voyageur pour la communauté d'agglomération [Localité 3] [Localité 5] DURANCE sur délégation de la maire de GAP.



M. [W] a été engagé par la SAS SCAL à compter du 15 mars 2007 par contrat à durée indéterminée en qualité de contremaître d'atelier, agent de maîtrise.



Le 3 août 2018, il a été convoqué à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire.



Par courrier du 29 août 2018, la SAS SCAL lui a proposé une rétrogradation disciplinaire au poste «'d'employé d'entretien'» avec une baisse de sa rémunération et un délai de réflexion de 7 jours pour accepter ce poste.



Le 5 septembre 2018, M. [W] a demandé des précisions sur le poste et le 10 septembre 2018, l'a refusé.



Le 17 septembre 2018, il a été licencié pour faute grave. 



M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Gap le'1er Février 2019 aux fins de condamnation de l'employeur à lui régler des heures supplémentaires, de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir les indemnités afférentes.





Par jugement du'7 septembre 2020 le conseil de prud'hommes de Gap'a':



- Ecarté le licenciement pour faute grave de M. [W],

- Dit que le licenciement de M. [W] est sans cause réelle et sérieuse, 

- Reçu partiellement les demandes formées par le salarié,

- Condamné la SAS SCAL prise en la personne de son représentant légal à payer à M. [W] les sommes suivantes':

- 10 899 € à titre d'indemnité légale de licenciement

- 7267.38 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 726.74€ bruts à titre de congés payés afférents au préavis

- 4 535.03 € bruts à titre de la perte de salaire pendant la période de mise à pied et 453.50€ bruts à titre de congés payés afférents à la perte de salaire pendant la période de mise à pied 

- 38 153.75 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 3 633.69 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement

- 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

- Fixé la moyenne des salaires à la somme de 3 230€ bruts mensuel.

- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement autre que celle de droit, 

- Ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi rectifié, le certificat de travail rectifié et le dernier bulletin de salaire rectifié tenant compte du présent jugement,

- Dit qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette remise de document d'une astreinte,

- Débouté M. [W] du surplus de ses demandes, 

- Débouté la SAS SCAL de ses demandes reconventionnelles,

- Condamné la SAS SCAL aux entiers dépens de l'instance, y compris les éventuels frais de d'exécution par voie d'huissier du présent jugement.



La décision a été notifiée aux parties et la SOCIETE DES CARS ALPES LITTORAL (SCAL) en a interjeté appel.





Par conclusions du 10 juin 2021, la SCAL demande à la cour d'appel de':



- Recevoir la société SCAL en son appel et le dire bien fondé,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a':



- Ecarté le licenciement pour faute grave de M. [W],

- Dit que le licenciement de M. [W] est sans cause réelle et sérieuse,

- Reçu partiellement les demandes formées par le salarié,

- Condamné la SAS SCAL prise en la personne de son représentant légal à payer à M. [W] les sommes suivantes : 

- 10 899 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 7 267,38 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 726,74 € bruts à titre de congés payés afférents au préavis,

- 4 535,03 € bruts à titre de la perte de salaire pendant la période de mise à pied et 453,50 € bruts à titre de congés afférents à la perte de salaire pendant la période de mise à pied,

- 38 153,75 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 3 633,69 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, 

- 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- Fixé la moyenne des salaires à la somme de 3 230 € bruts mensuels, 

- Ordonné la remise de l'attestation Pôle emploi rectifié, le certificat de travail rectifié et le dernier bulletin de paie rectifié tenant compte du présent jugement,

- Débouté la SCAL de ses demandes reconventionnelles,

- Condamné la SCAL aux entiers dépens de l'instance, y compris les éventuels frais d'exécution par voie d'huissier du présent jugement. 



Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [W] de ses demandes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et de dommages et intérêts pour travail dissimulé. 

 

Statuant à nouveau, réformer le jugement, 

A titre principal : 

Juger que le licenciement de M. [W] est justifié par une faute grave et repose sur une cause réelle et sérieuse, 



En conséquence, 

- Débouter M. [W] de ses demandes à titre de rappel de salaire pour la mise à pied et de congés afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés afférents, à titre d'indemnité légale de licenciement, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Débouter M. [W] de ses demandes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- Débouter M. [W] de sa demande de remise d'attestation pôle emploi, de certificat de travail et du dernier bulletin de paie rectifiés, 

- Juger que la procédure de licenciement a été respectée, 

- Juger en tout état de cause que l'indemnité pour procédure irrégulière ne peut pas se cumuler avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- Débouter en conséquence M. [W] de sa demande d'indemnité pour procédure irrégulière, 

- Juger mal fondé la condamnation de la société SCAL aux éventuels frais d'exécution par voie d'huissier,

- Débouter M. [W] de sa demande de condamnation de la société SCAL aux entiers dépens, y compris les éventuels frais d'exécution par voie d'huissier, 

- Débouter M. [W] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- Condamner M. [W] à payer à la société SCAL la somme de 2 000 € au titre de l'article 700, 

- Condamner M. [W] aux entiers dépens, 



A titre subsidiaire :

- Juger qu'en application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail l'indemnisation pour absence de cause réelle et sérieuse ne saurait excéder la somme de 33 603 €, 

- Limiter en conséquence l'indemnisation de ce chef, 

- Juger qu'en application des dispositions du dernier alinéa de l'article L1235-3 du code du travail, l'indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse ne se cumule pas avec l'indemnité pour procédure irrégulière,

- Débouter en conséquence M. [W] de sa demande de condamnation pour procédure irrégulière. 





Par conclusions du 26 novembre 2021 M. [W] demande à la cour d'appel de':



- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de GAP rendu le 7 septembre 2020 en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [W] est sans cause réelle et sérieuse,

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de GAP en ce qu'il a entendu réparer l'intégralité du préjudice subi par M. [W] du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui a alloué de légitimes dommages et intérêts en réparation de ce préjudice, 

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de GAP rendu le 7 septembre 2020 en ce qu'il a condamné la SCAL à verser à M. [W] les sommes suivantes : 

 

- 7 267,38 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis, outre 726,74 euros bruts de congés payés y afférents ; 

- 4 535,03 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, outre 453,50 euros bruts de congés payés y afférents ; 

- 38 153,75 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

- 3 633,69 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement. 

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

 

Statuant à nouveau : 

- Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [W] de sa demande d'heures supplémentaires et d'indemnité de travail dissimulé et lui a alloué l'indemnité légale de licenciement au lieu de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

 

En conséquence :

- Condamner la société à verser à M. [W] la somme de 32 705,40 euros au titre des heures supplémentaires non payées, outre la somme de 3 270,54 euros bruts au titre de congés payés afférents,

- Condamner la société à payer la somme de 21 802,14 euros pour travail dissimulé,

- Condamner la société à payer la somme de 12 536,23 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- Condamner la société à payer la somme de 21 802,14 euros nets au titre du préjudice moral subi ; 

- La condamner à payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner la société aux entiers dépens.



L'ordonnance de clôture a été rendue le'5 avril 2022.



Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.





SUR QUOI':



Sur les heures supplémentaires :



Moyens des parties :



M. [W] expose être fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires, non payées non majorées, sur la période non prescrite des 3 dernières années, soit 7 heures supplémentaires par semaine, majorées à 25%, sur 3 ans. Il fait valoir qu'il était rémunéré sur une base forfaitaire de 42 heures de travail effectif hebdomadaire, qui tiendrait compte des heures supplémentaires au taux majoré, et ce, « par dérogation à l'Accord de réduction du temps de travail du 9 octobre 2001 ». Pourtant aucune indication, tant dans le contrat de travail que sur ses fiches de paie, n'est donnée sur le taux horaire ainsi que la majoration de salaire pour heures supplémentaires versée. Son contrat de travail, dont l'article 4 portant sur la rémunération mensuelle ne peut en aucun cas être assimilé à une convention de forfait mensuel, ne rentre pas dans l'exception prévue par l'article R.3243 -1 du code du travail. 



La SCAL expose que la demande formée en février 2019 ne peut porter que sur la période de février 2016 à septembre 2018 en application de la prescription triennale. Elle doit en outre prendre en compte les périodes d'absences du salarié comme auto-entrepreneur. Enfin, le salarié reconnait dans ses écritures, de manière contradictoire, qu'au vu de son contrat de travail, il percevait une « rémunération sur une base forfaitaire de 42 heures de travail effectif hebdomadaire, qui tiendrait compte des heures supplémentaires au taux majoré » et la présentation du bulletin de salaire de M. [W] est tout à fait conforme aux dispositions légales de l'article R.3243-1 5° a) du code du travail. Le bulletin de salaire comme le contrat de travail mentionnent bien la nature et le volume du forfait. En d'autres termes l'exception prévue au 5° § a) de l'article précité confirme la règle. Ainsi, dès lors que le salarié n'a pas effectué d'heures supplémentaires au-delà de la durée correspondant à son forfait de rémunération, la SCAL n'a pas à mentionner le nombre d'heures supplémentaires ainsi que leur taux de majoration et leur rémunération. 





Sur ce,



Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent. Sont des heures supplémentaires celles effectuées à la demande de l'employeur, ou à tout le moins avec son accord implicite, au-delà de la durée légale de travail telle qu'elle résulte de l'article'L. 3121-27 du code du travail. Selon l'article L.'3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine. 



Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. L'absence d'autorisation préalable n'exclut pas la réalité de l'accord implicite de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires. 



Il doit être rappelé que d'ordre public, le régime des heures supplémentaires concerne tous les employeurs et tous les salariés soumis à la réglementation de la durée du travail sauf les salariés sous convention de forfait en jours et s'applique quel que soit le mode de rémunération. Ainsi, l'existence d'une «'indemnité de dépassements d'horaires'» dans le contrat de travail ne doit pas avoir pour but de détourner la législation sur les heures supplémentaires et ne permet pas d'y déroger.

Aux termes des dispositions des article L. 3121-40 et suivants du code du travail, pour être valide, la conclusion d'une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois doit répondre à plusieurs conditions cumulatives': l'accord du salarié, une convention établie par écrit, un nombre d'heures correspondant au forfait déterminé et une rémunération du salarié égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait augmenté de la majoration pour heures supplémentaires .



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, en vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. 



En application de l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.



En l'espèce, sur la prescription, M. [W] sollicite le paiement de rappels de salaire pour les 3 dernières années d'emploi. Il a perçu son dernier salaire en septembre 2018 et a saisi le conseil de prud'hommes le 1er février 2019, soit dans le délai de 3 ans pour agir. Le licenciement étant intervenu le 17 septembre 2018, sa demande peut donc porter sur la période allant du 17 septembre 2015 au 17 septembre 2018. 



Sur le fond, M. [W] qui argue d'heures supplémentaires non rémunérées produit pour en justifier':



- Son contrat de travail qui mentionne, s'agissant des horaires de travail que «'par dérogation à l'Accord sur la réduction du temps de travail du 9 octobre 2001 votre horaire de travail est de 42 heures de travail effectif par semaine en moyenne, travail en principe réparti sur 5 jours par semaine » et que la rémunération est fixée «'sur une base forfaitaire de 42 heures de travail effectif hebdomadaire, en ce compris la contrepartie de l'indemnisation de réduction du temps de travail, les heures normales et les heures supplémentaires au taux majoré'»,

- Les bulletins de salaires,

- La lettre de son conseil du 15 novembre 2018 qui interroge l'employeur à ce sujet,

- Le décompte des sommes réclamées portant sur 7 heures supplémentaires par semaine majorées de 25% sur 3 ans.



Les documents et pièces ainsi produites par M. [W], constituent une présentation d'éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies de nature à permettre à l'employeur d'y répondre utilement.



La SAS SCAL se fonde sur le contrat de travail du salarié qui prévoit un forfait de rémunération, sur les bulletins de salaires qui comportent la nature et le volume du forfait et pour certains qui comportent, en cas d'heures supplémentaires au-delà du forfait de 42 heures par semaine, le taux de majoration et la rémunération. 





Au vu des pièces produites, il convient tout d'abord de rappeler qu'il est de jurisprudence constante que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que ne soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait. Les conventions individuelles de forfait ne sont pas valablement conclues dans ces conditions et l'employeur peut être condamné à verser diverses sommes à titre de rappel de salaires voire au titre de repos compensateur. Ainsi pour être valable, la convention de forfait doit mentionner le montant du salaire brut de base, nécessaire au calcul de la rémunération forfaitaire, et le nombre d'heures supplémentaires incluses dans le forfait. Enfin, elle doit respecter les minimas de rémunérations légaux et conventionnels. Il doit par ailleurs être rappelé que le bulletin de salaire doit mentionner la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait en heures (hebdomadaires, mensuel ou annuel).



En l'espèce, le contrat de travail, en son article 4 prévoit une rémunération forfaitaire et précise qu'elle déroge à l'accord de réduction du temps de travail du 9 octobre 2001 en ce que la durée du temps de travail est fixée à 42 heures. Cependant cette clause ne comporte pas les éléments légaux sus-visés, la rémunération est fixée en «'net'» dans le contrat de travail qui ne détaille pas le nombre d'heures supplémentaires incluses dans le forfait. De même, si les bulletins de salaires comportent effectivement pour certains d'entre eux la mention d'une rémunération d'heures supplémentaires hors forfait, ils ne précisent pas le volume du forfait auquel se rapporte le salaire du salarié dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait en heure.







Il convient dès lors de juger, par voie d'infirmation de la décision déférée, que le salarié n'est pas soumis à une convention de forfait horaire mensuel et que la législation de droit commun s'appliqe s'agissant des heures supplémentaires. Il y a donc lieu de condamner la SAS SCAL à payer à M. [W] la somme de 11'000 € au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires.





Sur'le travail dissimulé :



Moyens des parties :



M. [W] expose que la preuve de la dissimulation des heures qu'il a effectuées résulte de l'absence de mention sur les fiches de paie des heures effectuées, du taux de son salaire de base et de la majoration pour heures supplémentaires.



La SCAL expose que le salarié n'apporte la preuve ni de l'élément matériel, ni de l'élément intentionnel.





Sur ce,



L'article'L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, la seule absence de mention du taux de salaire de base et de la majoration des heures supplémentaires sur les bulletins de salaires ne peuvent caractériser l'élément intentionnel. 



La demande de M. [W] formulée à ce titre est rejetée par voie de confirmation de la décision déférée.





Sur le bien-fondé du licenciement :



Moyens des parties :



La SAS SCAL expose que la faute grave est établie par plusieurs griefs dont la matérialité de certains n'est pas contestée par le salarié qui occupait un poste polyvalent':

- Il a conduit le 2 août 2018 son bus porte ouverte avant droite et à une vitesse excessive. Ce bus n'avait aucun défaut de fermeture automatique,

- Le 3 août 2018, il assurait le service de transport sans respecter les arrêts et horaires définis par la ville, jour auquel il était le seul à assurer la navette sur la ligne 301,

- Ces manquements s'ajoutent à d'autres difficultés': le 23 février 2018 il n'a pas assuré le relai prévu à son programme de roulage'; Il utilisait à des fins personnelles et en dehors du service un véhicule de la société et ne démontre pas qu'il y était autorisé'; Le 9 juin 2018 il a roulé à vitesse excessive par temps de brouillard alors qu'il transportait des enfants. 

- Ces derniers faits ne sont pas prescrits car ils s'inscrivent dans le cadre du même motif ou grief.



M. [W] expose que la faute grave n'est pas démontrée, aucun grief n'ayant été formulé pendant 11 ans de service, y compris pour la conduite de bus, et certains d'entre eux sont prescrits. Il fait valoir que ses fonctions étaient celles de contremaitre d'atelier et non d'employé polyvalent qui ne correspondent d'ailleurs ni à ses compétences, ni à la classification qui résulte de son contrat de travail, n'ayant au surplus pas été formé. Sur les griefs il expose :

- Sur le grief de conduite d'un bus porte ouverte et à une vitesse excessive: il a avisé l'atelier du dysfonctionnement de la porte, ce problème s'étant déjà produit précédemment. L'employeur ne peut pas lui reprocher de conduire à une vitesse excessive porte ouverte et dans le même temps indiquer que le dispositif de sécurité empêchait le bus de rouler porte ouverte. 

- Sur le grief de passage en avance aux arrêts': il a respecté les horaires et avisé son employeur qu'ils étaient deux à conduire sur cette ligne sans contradiction de ce dernier.

- Sur le grief d'utilisation d'un véhicule de la société à des fins personnelles': il admet avoir eu le véhicule le 12 juin 2018 mais il a été contraint sur demande de l'employeur à se rendre à [Localité 4] et est allé chez un proche après avoir sollicité l'accord de son employeur. Il conteste avoir utilisé le véhicule à plusieurs reprises et ce grief n'a pas été évoqué lors de l'entretien préalable.





Sur ce, 



La faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La preuve de la faute grave incombe à l'employeur, conformément aux dispositions des articles 1353 du code civil et 9 du code de procédure civile. Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, conformément aux dispositions de l'article L. 1232-1 du code du travail.



La gravité de la faute s'apprécie en tenant compte du contexte des faits, de l'ancienneté du salarié et des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié et de l'existence ou de l'absence de précédents disciplinaires.



En l'espèce, la lettre de licenciement du17 septembre 2018 qui fixe les limites du litige formule les griefs suivants': 

- Conduite le 2 août 2018 d'une navette Linéa ligne 302, avec la porte avant du bus ouverte et à une vitesse excessive avec des clients à bord pour certains debouts. 

- Alerte le 3 août 2018 par un des responsables de la ville de [Localité 3] sur le non-respect des horaires le 2 août 2018 des navettes Linéa Lignes 301 et 304, les usagers manquant ainsi leur bus.

- Utilisation à plusieurs reprises du véhicule Renault Kangoo à des fins personnelles et en dehors du service le 12 Juin 2018.

- Perte de confiance qui en découle.



Le licenciement est en conséquence motivé par le refus du salarié de se « plier à une rétrogradation disciplinaire avec interdiction de conduite de car rendue nécessaire par les risques pris'». 



Les 2 premiers griefs formulés à l'encontre du salarié portent sur des manquements lors de la conduite d'un bus de la société.



Sur la conduite porte ouverte d'un bus de transport de voyageur le 2 août 2018, M. [W] ne conteste pas qu'il assurait la conduite de ce bus ce jour-là et que la porte est demeurée ouverte durant le trajet. Le 5 septembre 2018, M. [W] écrit à son employeur, que le 1er août il aurait «'signalé à l'atelier que le bus avait un défaut de fermeture de la porte avant. Les dysfonctionnements sont donc apparus après le contrôle technique réalisé plus d'un mois avant le 20 juin 2018 » et que le 2 août il aurait rencontré ce problème en fin de service. Il indique encore dans ce courrier «'Les bus de ville ont un fonctionnement différent de celui sur lesquels je roule habituellement. Je n'en maîtrise pas entièrement l'utilisation et ce n'est pas la formation d'un quart d'heure d'un collègue de travail le premier jour où vous m'avez demandé de conduire un bus de ville qui pouvait me suffire.... Compte tenu des dysfonctionnements de la porte il est évident que j'étais particulièrement prudent et même de manière générale j'ai toujours roulé à la vitesse réglementaire...Ce jour-là je n'ai donc jamais mis en danger la sécurité des passagers ou de tout autre personne. » 

M. [W] verse le témoignage de M. [M], un passager qui indique avoir pris le bus ce jour-là et avoir «'constaté que le chauffeur a été embêté avec la porte avant qui ne voulait pas fermer. Il m'a fait part que la veille il été passé pour montrer la porte au mécanicien de la SCAL qui n'a pas résolu le problème de façon définitive ».





La SAS SCAL produit, à l'appui de ce grief et pour contredire la version du salarié évoquant un problème technique, l'attestation du chef d'atelier, M. [P] qui indique avoir suivi, sur demande du président M. [X], M. [W], s'être garé à proximité de son collègue et fait état de l'échange suivant': « le patron t'a vu rouler avec la porte ouverte il m'a répondu «J'en n'ai rien à cirer » car la clim ne fonctionne pas bien. Au moment de repartir il a fermé la porte est parti ». L'employeur verse en outre des pièces contredisant l'existence d'une demande de M. [W] à l'atelier le 1er août de vérifier le système de fermeture à la fin de service. Ainsi M. [U], responsable d'exploitation à la SCAL, Mme [F] [R], agent d'exploitation à la SCAL et M. [P], chef d'atelier à la SCAL attestent n'avoir jamais eu de signalement par le salarié sur un dysfonctionnement de la porte du bus en question.



Il est donc établi que M. [W] a pu rouler, sur partie du trajet, avec la porte du bus ouverte et il échoue dans la démonstration d'un dysfonctionnement du bus.



Sur le non-respect des horaires par M. [W] de la ligne qu'il assurait le 3'août 2018, la SAS SCAL produit'le planning des conducteurs qui permet de relever que le jour des faits, il était seul à assurer la navette du matin de 6h45 à 11h14 de la ligne 301 avec le car 1\1° 700. 

Par un courriel, M. [T], chef de service de la Direction des Transports Urbains de la Communauté d'Agglomération [Localité 3], [Localité 5], Durance alerte la SAS sur le fait que la mairie de [Localité 3] aurait reçu des plaintes auprès de la mairie de [Localité 3], des usagers de la navette de la ligne 301 et que le 3 août 2018 au matin entre 6h45 et 11h14, certains ayant manqué leur car par la faute du conducteur qui ne s'est pas arrêté aux arrêts tout en passant en avance. M. [W] ne conteste pas la matérialité de ce fait et échoue à démontrer qu'il n'était pas le seul conducteur ce jour-là. Ce grief est établi.



Sur le dernier grief d'utilisation du véhicule Kangoo de la société à des fins personnelles, M. [W] ne conteste pas avoir utilisé ce véhicule le 12 juin 2018 ni avoir été verbalisé et ne démontre pas avoir été autorisé à utiliser ce véhicule. Il justifie en revanche du règlement de l'amende. Ce grief est établi. 



Au vu de ce qui précède, certains manquements sont donc établis. Cependant pour apprécier de leur gravité, tout particulièrement s'agissant des griefs en lien avec la conduite de bus, il convient d'examiner quelles étaient les fonctions ou aptitudes du salarié dont il n'est pas contesté qu'il a été recruté en qualité de «'contremaitre d'atelier'» mais qu'il conduisait régulièrement des bus y compris pour transporter des voyageurs dès son embauche et que cela constituait son activité principale à partir de 2012.



Le contrat de travail de M. [W] décrit les fonctions du salarié au sein de l'atelier, du garage ou du magasin et précise, qu'en raison de ses fonctions l'amenant à assurer un dépannage en atelier ou sur route, il doit disposer des permis nécessaires à la conduite d'un car ou d'un véhicule léger. Enfin, ce contrat comporte la mention selon laquelle « tout autre travail pourra vous être confié sans donner lieu à aucune sorte de rémunération'». L'employeur produit une fiche d'aptitude et de visite concernant le salarié, en date du 18 avril 2007, comportant à la rubrique emploi la mention dactylographiée «'CONTREMAITRE ATELIER'» et la mention manuscrite «'conducteur TC'». 



Sur le fait conclu par M. [W] selon lequel cette mention manuscrite aurait été postérieurement ajoutée «'pour les besoins de la cause'», aucun élément ne permet de le corroborer et au surplus, la cour constate que l'écriture correspond à celle du médecin.



Il est ainsi établi, qu'outre ses fonctions de contremaitre d'atelier, le salarié assumait la fonction de conducteur de bus sans que son contrat de travail ne comporte cette mention ou qu'un avenant n'ait été signé. 



S'il est constant que le salarié n'a pas contesté cette situation durant la relation contractuelle ni sollicité de formation avant la procédure disciplinaire, la seule clause insérée au contrat selon laquelle le salarié pourrait effectuer «'tout autre travail'» ou bien l'accord du salarié pour exercer d'autres fonctions que celles prévues lors de son embauche ou n'entrant pas dans ses qualifications ne dispensaient pas l'employeur de lui délivrer la formation adaptée pour exercer ces nouvelles fonctions en tout sécurité. 

Or, en l'espèce, s'agissant de la fonction de conducteur et de transport de voyageur, qui ne relève pas de la même catégorie d'emploi que celle de contremaitre, il n'est produit par la SAS aucun élément justifiant d'une formation du salarié ou bien même d'une vérification de ses aptitudes à assumer cette fonction, hormis un seul avis d'aptitude d'avril 2007. 



Ainsi, en ne délivrant pas de formation initiale ou continue au salarié pour exercer une fonction non prévue à son contrat de travail du salarié, l'employeur est dès lors mal fondé à qualifier les manquements du salarié de faute grave étant en outre constaté que M. [W] n'a fait l'objet d'aucun reproche durant la relation de travail avant septembre 2018.



La décision des premiers juges en ce qu'ils ont jugé que le licenciement était fondé sur une faute grave est en conséquence infirmée.



Cependant, les griefs jugés établis de conduite avec la porte ouverte d'un bus de voyageurs et de ne pas respecter les horaires de transport, qui ne sont pas contestés dans leur principe par le salarié présentent bien un caractère fautif. L'employeur a, à bon escient, tout d'abord proposé au salarié une sanction proportionnée à savoir sa rétrogradation que ce dernier a refusé. Par conséquent, il convient donc de juger que le licenciement de M. [W] est fondé sur une cause réelle et sérieuse.



Par voie de confirmation de la décision déférée, la SAS SCAL est condamnée à payer à M. [W] les sommes suivantes':

 

- 4 535, 03 € au titre du rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire ainsi que l'indemnité de congés payés afférente, soit 453,50 €.

- 7'267, 38 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 726, 74 € de congés payés y afférents.



Par voie de réformation de la décision déférée, en application de la convention collective de transport routier plus favorable, le quantum de l'indemnité de licenciement est fixé à la somme de 12'536 €. 



S'agissant enfin de la demande de M. [W] au titre du préjudice moral, par voie de confirmation de la décision déférée, elle doit être rejetée en ce qu'il ne justifie pas d'un préjudice distinct des conséquences de la perte injustifiée de son emploi telle que précédemment évaluée par la cour de céans.





Sur la régularité de la procédure de licenciement :



Moyens des parties :



M. [W] fait valoir qu'une modification du contrat de travail prononcée à titre de sanction disciplinaire à l'encontre d'un salarié ne peut lui être imposée et celui-ci peut la refuser. L'employeur recouvre son pouvoir disciplinaire pour prononcer une nouvelle sanction qui se substitue à la première. Si l'employeur envisage un licenciement, la procédure doit recommencer et devra être 

intégralement respectée . Cela n'a pas été le cas et l'employeur a omis de le re-convoquer à un entretien préalable à son licenciement. Il a été très affecté par cette décision injuste et souhaite par-dessous 

tout retrouver sa dignité et sa réputation. La la rétrogradation qu'on lui a proposée a été vécue comme particulièrement humiliante après 11 ans de bons et loyaux services.



La SCAL expose que le salarié a été convoqué à un entretien préalable par un courrier du 3 août 2018 qui évoque que la sanction envisagée peut aller jusqu'au licenciement. Lors de cet entretien, l'intégralité des griefs a bien été évoquée. Il a refusé la sanction de rétrogradation proposée et la société SCAL était bien fondée à substituer à cette sanction une autre sanction, en l'occurrence un licenciement, sans avoir à le convoquer de nouveau à un nouvel entretien, les fautes justifiant la sanction ayant déjà été évoquées. En tout état de cause il ressort du dernier alinéa de l'article L1235-3 du code du travail que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne se cumule pas avec l'indemnité pour procédure irrégulière.





Sur ce,



L'article L. 1235-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige dispose que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement prévue aux articles L. 1232-6, L. 1233-16 et L. 1233-42 peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés par l'employeur, soit à son initiative soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions, fixés par décret en Conseil d'Etat. La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l'employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement. 

A défaut pour le salarié d'avoir formé auprès de l'employeur une demande en application de l'alinéa premier, l'irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire. 



En l'espèce, il est constant que M. [W] a refusé la sanction de rétrogradation disciplinaire et a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave. Il convient de rappeler que la rétrogradation disciplinaire est une sanction qui peut aller du changement d'emploi à un déclassement hiérarchique et peut entraîner une baisse de la rémunération. Il ne s'agit donc pas d'une sanction pécuniaire mais d'une modification du contrat de travail qui ne peut intervenir qu'avec l'accord du salarié. 



Il est de jurisprudence constante qu'en cas de refus d'une mesure de rétrogradation impliquant une modification du contrat de travail, l'employeur peut prononcer une autre sanction, y compris un licenciement pour faute grave au lieu et place de la sanction refusée. Cependant, dans ce cas, l'employeur se doit de ré-initier la procédure de licenciement et en conséquence convoquer le salarié à un nouvel entretien ce qui n'a pas été le cas en l'espèce.



Par voie de confirmation de la décision des premiers juges, il convient de condamner la SCAL à payer à M. [W] la somme de 3 633.69 € à titre de dommages et intérêts.





Sur les demandes accessoires :



Le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles de première instance.



Il convient de condamner la SAS SCAL, partie perdante, aux entiers dépens et à la somme de'1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.





PAR CES MOTIFS':



La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,



DECLARE la SAS SCAL recevable en son appel,



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a': 



- Ecarté le licenciement pour faute grave de M. [W],

- Condamné la SAS SCAL prise en la personne de son représentant légal à payer à M. [W] les sommes suivantes':

- 7 267.38 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 726.74 euros bruts à titre de congés payés afférents au préavis

- 4 535.03 euros bruts à titre de la perte de salaire pendant la période de mise à pied et 453.50 euros bruts à titre de congés payés afférents à la perte de salaire pendant la période de mise à pied 

- 3 633.69 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement 

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

- Fixé la moyenne des salaires à la somme de 3 230 euros bruts mensuel.

- Rejeté les demandes de M. [W] au titre du travail dissimulé et du préjudice moral

- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement autre que celle de droit, 

- Ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi rectifié, le certificat de travail rectifié et le dernier bulletin de salaire rectifié tenant compte du présent jugement,

- Dit qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette remise de document d'une astreinte,

- Débouté la SAS SCAL de ses demandes reconventionnelles,

- Condamné la SAS SCAL aux entiers dépens de l'instance, y compris les éventuels frais de d'exécution par voie d'huissier du présent jugement.



L'INFIRME pour le surplus,



STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation,



DIT que le licenciement de M. [W] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, 



CONDAMNE la SAS SCAL à payer à M. [W] les sommes suivantes':

- 11'000 euros au titre du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

- 12'536 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. 



Y ajoutant,



CONDAMNE la SAS SCAL à payer la somme de 1 500 euros à sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens en cause d'appel. 





Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Madame Valéry CHARBONNIER, conseillère faisant fonction de présidente, et par Madame Mériem CASTE-BELKADI, greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.



La greffière La présidente