Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 6 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 06 OCTOBRE 2022



N° 2022/ 

CM/FP-D











Rôle N° RG 19/09473 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BENK2







[A] [T]





C/



SAS WESTMINSTER FRANCE MANAGEMENT





















Copie exécutoire délivrée 

le :

06 OCTOBRE 2022 

à :

Me Sandra JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE



Me Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 16 Mai 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00738.





APPELANT



Monsieur [A] [T], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Sandra JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et par Me Claire PEROUX, avocat au barreau de NICE substituée par Me Florence JEAN, avocat au barreau de NICE



INTIMEE



SAS WESTMINSTER FRANCE MANAGEMENT, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE, substitué par Me Eulalie TIMSIT, avocat au barreau de NICE











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Catherine MAILHES, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022,



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***













EXPOSE DU LITIGE





M. [T] (le salarié) a été engagé par la société Westminster France management (la société) le 26 septembre 2005 en qualité d'assistant comptable. Il est devenu chef comptable puis à compter du 1er juin 2015, directeur adjoint moyennant un salaire mensuel brut de base de 4147,98 euros pour une durée mensuelle de travail de 169 heures, outre une indemnité nourriture. 



La convention collective applicable est celle des hôtels cafés restaurants.



À la suite du départ du directeur, M. [S] au mois d'avril 2016, le salarié s'est vu proposer, les attributions de celui-ci, le temps de procéder au recrutement d'un remplaçant. M. [T] a accepté cette proposition.



Le 15 décembre 2016, un avenant a été signé avec prise d'effet le 9 mai 2016.



Le 17 janvier 2017, le salarié a été sanctionné par un avertissement pour avoir accordé le 15 novembre 2016, une augmentation de salaire à M. [H], chargé de clientèle.



Par courriel du 19 janvier 2017, le salarié a contesté auprès de son employeur le bien-fondé de cette sanction.



Le 26 janvier 2017, l'employeur a maintenu l'avertissement.



Par courrier du 15 février 2017, le conseil de M. [T] a pris attache auprès de l'employeur pour solliciter à nouveau l'annulation de l'avertissement.



Par courrier du 31 mars 2017 le salarié a été convoqué un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 12 avril 2017. Il s'y est présenté assisté d'un membre de la délégation unique du personnel.



Le 21 avril 2017, M. [T] a été licencié pour faute grave.



Le 1er août 2018, M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour voir déclarer que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et voir condamner la société Westminster France management à lui verser des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires sur les années 2014 (mars à décembre), 2015, 2016 et 2017 (janvier février), ainsi que les congés payés afférents, des sommes au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2014, 2015, 2016 ainsi que les congés payés y afférents, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 16 mois de salaire, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, les intérêts légaux à compter de la demande, une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux fins de voir ordonner la délivrance des bulletins de salaire rectifié sous astreinte de 100 euros par jour de retard et ordonner l'exécution provisoire.



La société s'est opposée aux demandes du salarié alléguant notamment le bénéfice du statut de cadre dirigeant, et a sollicité à titre conventionnel une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 16 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Nice a :


dit que le licenciement de M. [T] repose bien sûr une faute grave,

débouté M. [T] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

condamné M. [T] à payer à la société Westminster France management la somme de 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné M. [T] aux entiers dépens.




Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 13 juin 2019, M. [T] a interjeté appel du jugement dans les formes et délais prescrits, aux fins de voir annuler ou réformer le jugement en ses chefs qui ont : dit et jugé que le licenciement de M. [T] par la société Westminster France management repose bien sur une faute grave, débouté M. [T] de toutes ses demandes fins et conclusions tendant à : dire que le licenciement ne repose pas sur une faute grave, dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, dire qu'il n'avait pas le statut de cadre dirigeant, condamner la société à lui payer les sommes suivantes : 14'211,49 euros bruts à titre d'heures supplémentaire sur l'année 2014, 1421,14 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 4981,11 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos sur 2014, 498,11 euros au titre des congés payés y afférents, 29'511,22 euros bruts à de rappel d'heures supplémentaires sur l'année 2015, 2951,12 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 16'364,11 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos sur 2015 outre 1636,41 euros au titre des congés payés y afférents, 41'033,45 euros bruts à de rappel d'heures supplémentaires sur l'année 2016, 4 103,34 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 24'283,72 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos en 2016, 2 428,37 euros au titre des congés payés y afférents, 5766,84 euros bruts à de rappel d'heures supplémentaires sur l'année 2017 (janvier et février), 576,68 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 85'704,84 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (soit 16 mois de salaire), 16'069,62 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1606,96 euros bruts des congés payés sur préavis, intérêts légaux à compter de la demande, 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ordonner la délivrance des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard, assortir les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la saisine - et qui l'ont condamné à payer à la société Westminster France management la somme de 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, qui l'ont condamné aux entiers dépens ; il est précisé que l'objet de la demande du présent appel est de faire droit à toutes exceptions de procédure, annuler sinon infirmer à tout le moins réformer la décision déférée.



Selon ces dernières mises au greffe de la cour le 13 septembre 2019, M. [T] demande à la cour de déclarer recevable son appel, réformer le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau de :


dire que son licenciement ne repose pas sur une faute grave et qu'il est sans cause réelle et sérieuse,

dire qu'il n'avait pas le statut de cadre dirigeant et était donc soumis à la législation relative à la durée du travail,

condamner la société Westminster France management à lui payer les sommes suivantes:

14'211,49 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires sur l'année 2014 (de mars à décembre) outre 1421,14 euros au titre des congés payés,

4981,11 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos sur 2014 outre 498,11 euros au titre des congés payés (de mars à décembre),

29'511,22 euros bruts de rappel d'heures supplémentaires sur l'année 2015 outre 2951,12 euros bruts au titre des congés payés,

16'364,11 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos sur 2015 outre 1636,41 euros au titre des congés payés,

41'033,45 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires sur l'année 2016 outre 4103,34 euros bruts au titre des congés payés,

24'283,72 et de la contrepartie obligatoire en repos sur 2016 outre 2428,37 euros des congés payés,

5766,84 euros bruts à de rappel d'heures supplémentaires sur l'année 2017 (janvier et février) outre 576,68 euros au titre des congés payés,

85'704,84 euros nets d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (soit 16 mois de salaire),

16'069,62 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis outre 1606,4 euros bruts congés payés sur préavis,

3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

ordonner la délivrance des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

assortir les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la saisine.




Selon ces dernières conclusions remises au greffe de la cour le 19 novembre 2019, la société Westminster France management demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, et en tout état de cause de condamner M. [T] à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.



La clôture des débats a été ordonnée le 30 mai 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur l'exécution du contrat de travail



1/Sur les demandes de rappel de salaire et d'indemnité de congés payés afférente au titre d'heures supplémentaires 



Le salarié fait grief au jugement entrepris de considérer par des motifs contraires au droit qu'il bénéficiait du statut de cadre dirigeant et de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qu'il soutient avoir effectuées au cours des années 2014 à 2017. Il indique ainsi que les trois critères issus des dispositions de l'article L.3111-2 du code du travail sont cumulatifs et non alternatifs et impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise. Il fait valoir qu'il ne participait à la direction de l'entreprise dès lors qu'il était soumis à la durée légale de travail ; ainsi tant le contrat initial que les avenants stipulaient expressément une durée mensuelle de travail de 169 heures, ce qui est corroboré par les bulletins de salaire ; qu'il était soumis à l'horaire collectif sans que soit conclue une convention de forfait en jours ou en heures ; que sa rémunération n'atteignait pas le niveau 5 échelon 3, s'agissant du plus haut niveau de rémunération prévu par la convention collective nationale et que le critère d'autonomie n'était pas plus satisfait dès lors que le dernier avenant limitait ses pouvoirs notamment en matière de gestion du personnel, qu'il soumettait toute décision importante de sa part à la validation du directoire et du conseil de surveillance.

Sur les heures supplémentaires, il indique verser aux débats ses plannings sur la période considérée avec les tableaux d'heures supplémentaires et conteste les relevés d'heures produits par l'employeur, en faisant valoir que ceux-ci étaient élaborés à la demande de Mme [L] dans le but de démontrer, en cas de visite de l'inspection du travail, que la réglementation était respectée mais qu'ils n'étaient pas conformes aux heures effectuées. Il conteste ne pas avoir travaillé les jours indiqués comme tels par la société. 



La société soutient que le salarié bénéficiait du statut de cadre dirigeant tant dans ses fonctions de directeur par intérim que de directeur adjoint de l'hôtel, en faisant valoir qu'il exerçait les fonctions les plus hautes au sein de la société, qu'il bénéficiait d'une délégation de pouvoir, qu'il percevait la rémunération la plus élevée des salariés, qu'il participait à la direction de l'hôtel en embauchant les salariés, signant les contrats avec les prestataires, en assurant la direction commerciale et financière, qu'il a ainsi signé une NAO engageant la société à régler un 13ème mois à tous les salariés dans le cadre d'un accord à durée indéterminée. 

Subsidiairement, elle soutient qu'elle n'avait pas donné son accord à l'accomplissement d'heures supplémentaires, que le salarié avait en charge le service des heures travaillées et qu'elle produit les relevés de temps de travail qu'il a établis et signés chaque semaine le concernant, démontrant qu'il n'a pas dépassé 169 heures et que lorsqu'il est devenu directeur par intérim, il a arrêté d'en fournir, que les plannings qu'il a remis à sa subordonnée en mars 2017 lorsqu'il a revendiqué pour la première fois des heures supplémentaires, sont différents de ceux qu'il avait signés auparavant et sont faux, ayant été établis dans le seul but d'étayer sa demande. Elle ajoute qu'il a toujours géré son emploi du temps comme il le voulait, qu'il ne travaillait pas les mardis matin pour accompagner son fils à ses soins et que ses relevés sont également contredits par ses mails. Elle cite les jours qu'il indique faussement comme travaillés. 



L'article L. 3111-2 du code du travail définit les cadres dirigeants comme « les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

Trois conditions cumulatives sont donc nécessaires pour qu'un cadre soit considéré comme cadre dirigeant, à savoir :


des responsabilités importantes et une grande indépendance dans l'organisation de l'emploi du temps ; 

un pouvoir de décision largement autonome ; 

le niveau de rémunération.




En l'occurrence, pendant la période litigieuse portant sur les années 2014 jusqu'au licenciement en 2017, le salarié a exercé trois fonctions dont celle de chef comptable en 2014, pour lesquelles il est constant que la durée du travail était fixée à 39 heures hebdomadaires et le statut de cadre dirigeant n'est pas opposé par l'employeur.



Il a accédé aux fonctions de directeur adjoint, à compter du 1er juin 2015 puis a cumulé les fonctions de directeur adjoint et de directeur par intérim selon avenant du 15 décembre 2016 à effet du 9 mai 2016.



Il est constant que le salarié bénéficiait d'une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement, le moyen selon lequel il n'était pas classé au niveau le plus élevé prévu par la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants étant inopérant.



L'avenant du 15 décembre 2016 mentionne que son salaire mensuel brut en contrepartie de ses fonctions de directeur adjoint est fixé à 4.005,74 euros pour 169 heures de travail et qu'il percevra en sus de sa rémunération habituelle, un complément de rémunération en contrepartie de ses fonctions complémentaires de directeur d'un montant de 1.000,00 euros brut pour 160 heures de travail. 

Ses bulletins de salaire indiquent tous, un salaire mensuel sur la base de 151,67 heures avec un taux horaire mentionné et les 17,33 heures supplémentaires majorées de la 36ème à la 39ème heure.



Le salarié a transmis le relevé de ses heures de travail hebdomadaire jusqu'à ce qu'il devienne directeur par intérim, comme précisé par l'employeur en page 31 de ses conclusions. Il s'ensuit qu'il rendait compte de ses horaires de travail jusqu'à ce qu'il occupe les fonctions de directeur par intérim le 9 mai 2016, incompatible avec l'autonomie d'un cadre dirigeant. Il ne bénéficiait donc pas du statut de cadre dirigeant lors de l'exercice de ses seules fonctions de directeur adjoint.

 

Il était chargé au regard de l'avenant sus-visé dans le cadre de ses doubles fonctions de directeur par intérim et de directeur adjoint, de : diriger l'hôtel Westminster, assurer la direction commerciale, financière et du personnel, veiller aux travaux d'entretien comme d'amélioration de celui-ci, assurer la gestion du spa de l'hôtel, plus généralement contribuer au développement de la performance de l'entreprise par sa rigueur et son efficacité, garantir la satisfaction des clients et la qualité de l'ensemble des services, encadre, animer et manager les équipes de collaborateurs tout en assurant le développement de leurs compétences, assurer la sécurité des biens et des personnes, respecter les législations en vigueur, informer régulièrement son employeur sur la marche de l'entreprise, contribuer par son comportement au développement de l'image de l'entreprise, assurer la délégation de pouvoir dont il dispose, assurer la mise en place des plans de prévention et de sécurité lorsque les dispositions légales l'imposent, sur le plan technique, veiller au respect total de la législation en vigueur en matière de production mais aussi en matière d'hygiène et de sécurité. 

Les attestations de MM. [U] et [Y] qui ont quitté l'entreprise respectivement les 31 août 2015 et 25 juin 2015 antérieurement aux fonctions de directeur par intérim ne présentent aucune valoir probatoire de l'autonomie donnée au salarié dans les décisions. 

Pour autant, s'il était institué responsable du recrutement du personnel de la société aux termes de l'avenant au contrat de travail du 15 décembre 2016, en ce qu'il devait assurer la gestion du personnel sur le plan administratif et disciplinaire, et ainsi notamment veiller au respect des dispositions prévues par la législation en matière de recours au travail temporaire, aux travailleurs étrangers, aux contrats à durée déterminée et à temps partiel, et à toutes les dispositions légales, le salarié devait obtenir l'autorisation écrite du directoire et du conseil de surveillance pour valider toute embauche, octroyer une augmentation, des bonus ou primes et pour procéder à tout licenciement ou à une modification de poste. Il ne pouvait donc aucunement prendre la décision d'une embauche même en remplacement d'un salarié absent ou d'un poste vacant, au sein d'un budget général de fonctionnement alloué. Il devait, aux termes même du contrat de travail, exercer ses fonctions sous l'autorité et suivant les directives du directoire et du conseil de surveillance auxquels il devait rendre compte régulièrement de son activité, ne s'agissant pas d'orientations générales dans lesquelles il pouvait exercer son pouvoir de décision.

La signature de la NAO et les contrats signés par le salarié comprenant les contrats d'embauche de salariés ne sont pas révélateurs d'une autonomie de décision compte tenu de l'avertissement qui lui a été infligé le 17 janvier 2017, pour avoir procédé à la promotion d'un salarié sans autorisation de sa hiérarchie. 

Il s'infère de l'ensemble de ces éléments qu'il ne disposait pas d'un pouvoir de décision autonome correspondant à celui d'un cadre dirigeant, pendant ses fonctions doubles de directeur adjoint et de directeur par intérim et qu'il ne bénéficiait donc pas du statut de cadre dirigeant.



Il s'ensuit qu'il était soumis à la réglementation de la durée du travail.



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.



La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.



 Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. 



Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. 



En l'espèce, le salarié était soumis à la durée légale du travail et était rémunéré sur la base d'une durée contractuelle de 169 heures mensuelles correspondant à 39 heures hebdomadaires.



Il affirme avoir accompli :

- de mars à décembre 2014, 579,5 heures supplémentaires dont 140 majorées de 10%, 134 de 25% et 305 de 50% ;

- en 2015, 1063 heures supplémentaires dont 185 heures majorées de 10%, 163,5 heures majorées de 25% et 715 heures majorées de 50% ;

- en 2016, 1384,5 heures supplémentaires dont 192 heures majorées de 10%, 192 heures majorées de 25% et 1000,55 heures majorées de 50% ;

 - de janvier à février 2017 inclus, 194 heures supplémentaires dont 30,5 heures majorées de 10%, 26 heures majorées de 25% et 137,5 heures majorées de 50%.



Il verse aux débats des éléments suffisamment précis des heures de travail non rémunérées qu'il estime avoir accomplies pour permettre à l'employeur d'y répondre, à savoir:

- les calendriers des années considérées, 

- ses plannings mensuels pour chacun des jours de chacun des mois concernés précisant les heures d'embauche et de débauche pour chacun des jours travaillés en mentionnant la durée de la pause méridienne et le nombre d'heures journalières et mensuelles accomplies, les jours non travaillés en précisant ceux correspondant aux congés payés,

- les bulletins de salaire pour chacun des mois concernés.



Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.



A ces éléments, l'employeur oppose :



- l'absence d'accord à l'accomplissement d'heures supplémentaires, 

- les relevés d'heures hebdomadaires établis et signés par le salarié qui lui ont été transmis par ce dernier pour la période du 7 juillet 2014 au 27 mars 2016, distincts de ceux qui lui ont été transmis en mars 2017 et sur lesquels il fonde ses réclamations,

- l'attestation de Mme [E], comptable à l'hôtel Westminster mentionnant que lors de son embauche le 9 mai 2016, elle a eu connaissance d'un planning unique sur lequel était inscrit toutes les heures supplémentaires de chacun des services,

- l'attestation de Mme [V], directrice commerciale mentionnant avoir constaté l'absence de M. [T] de manière récurrente les mardis matin et pendant de nombreux mois et que son assistante qui était la mère des enfants de ce dernier lui avait confirmé qu'il se rendait à l'hôpital avec son fils qui nécessitait un suivi médical,

- divers mails du salarié informant de son absence ou de la fermeture du service certains jours.



Selon l'attestation de M. [S], ancien directeur de l'établissement avant que le salarié prenne sa suite, le salarié élaborait des plannings de 39 heures à la demande de Mme [L] pour respecter la réglementation et en cas de contrôle de l'inspection du travail et qu'il tenait d'autres plannings avec les heures réelles qu'il tenait à disposition dans son dossier du personnel.

Cette attestation qui ne peut concerner que la période pendant laquelle le directeur M. [S] était présent, soit du 1er octobre 2015 au 4 mai 2016, ne présente pas de valeur probante suffisante dès lors qu'il ressort de l'attestation de la nouvelle comptable de l'hôtel, embauchée à compter du 9 mai 2016 alors que le salarié occupait ses doubles fonctions de directeur adjoint et de directeur par intérim, qu'elle n'a eu connaissance que d'un planning unique sur lequel était inscrit toutes les heures supplémentaires de chacun des services et que l'attestation de M. [U] mentionne qu'il faisait des plannings officiels où était indiquée une durée de travail de 39 heures pour satisfaire en cas de contrôle l'inspection du travail, sans précision d'une distorsion constatée avec la réalité du nombre d'heures effectuées.



Les relevés horaires signés par le salarié pour la période du 7 juillet 2014 à fin octobre 2015 et remis par ce dernier à l'employeur, seront donc retenus au détriment de ceux qu'il a apportés pour la présente instance pour cette même période. Il a accompli 4 heures supplémentaires hebdomadaires contractuelles majorées de 10% et payées. Aucune heure supplémentaire impayée n'y est relevée. 



En revanche, les relevés du salarié seront pris en considération pour la période antérieure de mars au 6 juillet 2014 qui ne sont contredits par les éléments de l'employeur que pour la journée du 9 juin 2014 pendant lequel le salarié avait fermé son service.

Pour autant, le salarié qui était alors chef comptable n'établit pas qu'elles ont été accomplies soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou rendues nécessaires par les tâches qui lui étaient alors confiées. En effet les attestations de MM [U] et [X] sont générales sur les heures supplémentaires sans précision, alors qu'il était convenu que le salarié accomplisse 4 heures supplémentaires par semaines. 

Aucune heure supplémentaire impayée ne sera donc retenue pour l'année 2014.



Pour la période postérieure à octobre 2015, exempte de relevés horaires émanant de l'employeur, la cour constate que compte tenu de l'embauche d'un nouveau directeur en octobre 2015, le rôle du directeur adjoint, qui connaît le fonctionnement de l'entreprise depuis des années et assure un rôle supplémentaire de transmission de l'historique de l'entreprise, a été accru pendant une période de l'ordre de six mois. Le directeur a quitté ses fonctions en mai 2016 et le directeur adjoint a cumulé ses fonctions avec celles de directeur à compter de cette date, en sorte que les heures supplémentaires accomplies à compter du mois d'octobre 2015 ont été rendues nécessaires par les tâches qui lui étaient confiées.



Les relevés du salarié seront également pris en considération à compter du mois de novembre 2015. Il en ressort toutefois des incohérences avec ses propres mails d'absence ou de fermeture de service, corroborées par l'attestation de Mme [V] sus-visée, notamment concernant les mardis matins dédiés à l'accompagnement médical de son enfant. 

Ainsi le salarié a exécuté de novembre à décembre 2015, 203,5 heures supplémentaires dont 29 heures supplémentaires majorées à 10%, 28 majorées de 25% et 146,5 majorées de 50%. 

Il a été réglé de l'intégralité des heures supplémentaires majorées à 10% et l'employeur reste lui devoir la somme de 5.780,92 euros au titre des heures supplémentaires majorées de 25% et de 50% calculée en fonction du salaire de base horaire alors applicable de 23,261 euros affecté des majorations et déduction du surplus des heures supplémentaire à 10% payées (5,66 heures)



Pour l'année 2016, des incohérences existent également concernant les mardis matin et la période de congés payés pendant laquelle le salarié a mentionné des heures de travail et qui seront ôtées. Ainsi le salarié a accompli 1149,5 heures supplémentaires dont 188 heures supplémentaires majorées de 10%, 188 heures supplémentaires majorées de 25% et 773,5 heures supplémentaires majorées de 50%.



Compte tenu des heures supplémentaires majorées de 10% réglées et du salaire de base applicable en fonction de la période affecté des majorations applicables, l'employeur reste devoir au salarié la somme de 33.071,60 euros au titre des heures supplémentaires de l'année 2016.



Pour les mois de janvier et février 2017, les heures effectuées les mardis matins seront également ôtées. Le salarié a ainsi effectué 154 heures supplémentaires dont 24 heures majorées de 10%, 24 majorées de 25% et 106 de 50%, en sorte qu'en fonction du salaire horaire de base applicable de 24,295 euros affecté des majorations et du règlement des heures supplémentaires majorées de 10%, l'employeur reste devoir la somme de 4.591,75 euros au titre des heures supplémentaires accomplies en 2017.



En définitive, la société sera condamnée à verser au salarié la somme de 43.444,00 euros au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées outre la somme de 4.344 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande du salarié à ce titre. 





2/Sur les demandes de rappel de salarie et indemnité congés payés au titre de la contrepartie obligatoire en repos



Le salarié qui fait grief au jugement de le débouter de sa demande, invoque les dispositions de l'article 5 de la convention collective nationale définissant à 360 heures le contingent annuel d'heures supplémentaires pour les établissements permanents et un taux de rémunération de 100% des heures accomplies au-delà de ce contingent au titre de l'indemnité de la contrepartie obligatoire en repos s'agissant d'une entreprise de plus de 20 salariés. 



L'employeur s'y oppose et conclut à la confirmation du jugement.



Au regard du contingent annuel d'heures supplémentaires de 360 heures, défini au sein de la convention collective nationale pour les établissements permanents qui n'a pas été dépassé au cours des années 2014 et 2015, le salarié sera débouté de ses demandes d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos et congés payés afférents au cours de ces années.



En revanche, il a dépassé le contingent pour l'année 2016 à hauteur de 789,5 heures, lui donnant droit, s'agissant d'une entreprise de plus de vingt salariés à une contrepartie en repos correspondant à 100% des heures effectuées au-delà du contingent. 



Tout salarié dont le contrat est rompu avant qu'il ait pu bénéficier d'un repos compensateur reçoit en application des dispositions de l'article D.3121-23 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une indemnité en espèce correspondant à ses droits acquis comprenant l'indemnité de congés payés. Il ne peut prétendre à indemnité compensatrice de congés payés indépendante en plus de l'indemnité. 



En considération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 360 heures, du droit à repos compensateur équivalent à 100% de ces heures et du salaire horaire de base de 23,703euros, le salarié est en droit de bénéficier d'une indemnité de 20.584,86 euros ainsi calculée : 789,5 heures x 23,793euros + 10% de ce montant = 18.713,51 + 1.871,35.



La société sera donc condamnée à lui verser la somme de 20.584,86 euros au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos, comprenant ses droits acquis aux congés payés. 

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toute demande au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos au titre de l'année 2016. Il sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de contrepartie obligatoire en repos au titre des années 2014 et 2015. 





Sur la rupture du contrat de travail



Aux termes de la lettre de licenciement du 21 avril 2017 qui fixe les limites du litige, le salarié a été licencié pour faute grave sur les griefs principaux suivants :



- pour avoir le 15 novembre 2016, sans avoir consulté sa hiérarchie ,conclu avec M. [H], un avenant lui accordant une promotion au poste de chargé de clientèle à effet du 1er décembre 2016 ainsi qu'une augmentation de salaire ;

- pour avoir le 28 février 2017 pris l'initiative d'abandonner unilatéralement et immédiatement ses fonctions de directeur intérimaire, manquant à ses obligations contractuelles et désorganisant la société en l'obligeant à trouver une solution dans l'urgence, constitutif d'un acte d'insubordination ;

- pour ne pas avoir respecté les horaires définis par sa remplaçante dans le cadre du planning qui lui a été adressé ;

- pour ne pas avoir géré un dossier de prévoyance, pour une mauvaise gestion des relances débiteurs, un retard dans les tableaux de bord, la non-réalisation des dépôts de l'entreprise et une absence de détails sur le CA du SPA, une absence de gestion des stocks en l'absence de l'économe, le changement du 'yield E Access' sans accord du directoire entraînant une double facturation, la signature du contrat 'Live chat' sans avoir prévenu la direction, la mise en place de la gratuité du mini-bar sans avoir avisé le directoire, la commission de nombreuses anomalies révélées par l'inspection du travail.





* pour avoir le 15 novembre 2016 conclu avec M. [H], sans avoir consulté sa hiérarchie un avenant lui accordant une promotion au poste de chargé de clientèle à effet du 1er décembre 2016 ainsi qu'une augmentation de salaire.



Le salarié soutient que ces faits constituent un grief fondant son licenciement mais que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire à leur égard puisqu'il avait fait l'objet d'un avertissement le 26 janvier 2017 pour ces faits, qui sont en outre prescrits et non fautifs, puisqu'il bénéficiait d'une délégation en matière de gestion du personnel avec une procédure d'autorisation préalable du directoire et du conseil de surveillance uniquement pour les cadres en application du premier avenant.



La société considère que le rappel de l'avertissement ne constitue pas l'un des motifs du licenciement. 



Au regard des termes même de la lettre de licenciement, ces faits mentionnés, sans précision de l'avertissement auquel il a donné le lieu le 26 janvier 2017 ont été invoqués au soutien de la cause du licenciement. L'employeur avait ainsi épuisé son pouvoir disciplinaire sur ces faits qui ne peuvent venir fonder une nouvelle sanction.





* pour avoir le 28 février 2017 pris l'initiative d'abandonner unilatéralement et immédiatement ses fonctions de directeur intérimaire ;



Le salarié qui conteste ce grief, allègue le caractère tardif du licenciement exclusif de faute grave, outre l'absence de preuve du caractère unilatéral de cette décision, soutenant que c'est sur la base d'une décision commune avec M. [G] qu'il a cessé ses fonctions de directeur par intérim avant leur terme, que la situation conflictuelle ne lui laissait pas le choix. Il conteste toute modification unilatérale du contrat de travail, alléguant la possibilité pour le salarié de revenir sur la promotion pendant la période probatoire, lui permettant d'être replacé dans le poste occupé précédemment et qu'en ne prévoyant pas de période probatoire dans l'avenant, l'employeur l'a privé de cette faculté légitime. Il estime que la décision avait été prise de le licencier dès l'avertissement.



La société soutient que le salarié avait pour habitude d'écrire à son employeur pour lui indiquer qu'il renonçait à ses responsabilités lorsqu'il était mécontent et s'était déjà comporté de la sorte lorsqu'il assurait la charge de directeur adjoint, qu'il a réitéré ce manquement en abandonnant ses fonctions de directeur par intérim, par mails du 28 février aux chefs de services et à la direction, en violation de ses obligations contractuelles, ayant eu pour effet de désorganiser l'entreprise et l'obligeant à trouver une solution dans l'urgence. Elle conteste avoir donné son accord pour qu'il cesse d'exercer du jour au lendemain ses fonctions et soutient que ce dernier n'apporte pas de preuve en ce sens. Elle ajoute qu'il a également indiqué ne plus vouloir gérer la restauration alors que ces fonctions relevaient de son poste de directeur adjoint, estimant que ces actes constituent une insubordination et manifestent par leur soudaineté la volonté de mettre en difficulté l'employeur. Elle précise que l'avenant ne prévoit aucune clause portant sur une période probatoire, empêchant tout raisonnement par analogie. Elle conteste la valeur probante des attestations produites au soutien de la prétention selon laquelle il aurait été dépossédé de ses fonctions avant même la procédure de licenciement.



Par courriel du 28 février 2017 adressé à M. [G] (dirigeant), le salarié l'a informé de ce que 'comme indiqué ce jour', il renonçait à son poste de directeur et à sa prime aux motifs d'une organisation peu adaptée aux enjeux et de campagnes de déstabilisation remontant du personnel. Il a également averti les chefs de service qu'il ne représentait plus l'entreprise à compter de ce jour par mail du 1er mars à 4h30 du matin. 

Le courriel du 1er mars 2017 adressé à M. [G] aux alentours de midi par lequel le salarié indique : 'Cet email est l'écrit que vous m'avez demandé et clarifie ainsi l'accord verbal que nous avons eu sur l'arrêt de mes prérogatives avant terme de l'avenant temporaire que j'ai signé' alors qu'aucun des deux envois précédant ne faisait état d'un tel accord et que le salarié avait déjà au cours de la relation de travail (le 7 août 2015) adopté ce type de comportement en indiquant à son employeur lui confirmer ne plus désirer le titre de directeur adjoint et récupérer ses prérogatives de chef comptable, est insuffisant pour établir l'existence de la décision commune alléguée sur la cessation immédiate de ses fonctions de directeur par intérim. 

Par ailleurs, le salarié ne saurait se prévaloir des règles applicables en matière de promotions avec période probatoire, en l'absence d'une telle stipulation au contrat. 

 

L'abandon par le salarié de ses fonctions de directeur intérimaire au mépris des stipulations contractuelles et sans accord de l'employeur, est constitutif d'un acte d'insubordination, caractérisant un manquement grave à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail relevant de la faute grave privative des indemnités de rupture, étant précisé que l'engagement de la procédure dans le mois qui a suivi n'a pas été tardif.



 Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [T] reposait bien sur une faute grave et débouté le salarié de ses demandes indemnitaires subséquentes. 





Sur les autres demandes



Il sera ordonné à la société de remettre au salarié un bulletin de salaire rectifié en fonction de la présente décision dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu'il y ait lieu à astreinte.



Les créances de nature salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la demande, soit de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation le 12 juillet 2017.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ces demandes.





Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



La société succombant même partiellement sera condamnée aux entiers dépens de l'appel et de première instance. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné le salarié au paiement d'une telle indemnité et aux dépens. 



L'équité commande de faire bénéficier le salarié de ces mêmes dispositions et de condamner la société à lui verser une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la première instance et de l'appel.





PAR CES MOTIFS, 



La cour, 



Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile;

 

Dans la limite de la dévolution, 



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [T] repose bien sur une faute grave, en ce qu'il a débouté M. [T] de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et indemnité de congés payés afférente, en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et indemnité de congés payés afférente pour l'année 2014 (mars à décembre), de ses demandes de rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos et des congés payés afférents pour les années 2014 et 2015 ;



Infirme le jugement entrepris sur le surplus,



Statuant à nouveau dans cette limite,



Déclare que M. [T] ne bénéficie pas du statut de cadre dirigeant, 



Condamne la société Westminster France Management verser à M. [T] les sommes suivantes :


 43.444,00 euros au titre des heures supplémentaires impayées accomplies au cours des années 2015, 2016 et 2017 outre la somme de 4.344 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente ;

20.584,86 euros au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos comprenant l'indemnité de congés payés, au titre de l'année 2016 ;




Ordonne à la société Westminster France Management de remettre à M. [T] un bulletin de salaire rectifié en fonction de la présente décision dans un délai de deux mois à compter de ce jour ;



Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la demande, soit de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation le 12 juillet 2017 ;



Déboute les parties de leurs autres demandes ;



Y ajoutant, 



Condamne la société Westminster France Management à verser à M. [T] une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la première instance et de l'appel ;



Condamne la société Westminster France Management aux entiers dépens de première instance et d'appel. 





LE GREFFIERLE PRESIDENT