Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 5 octobre 2022

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



--------------------------







ARRÊT DU : 05 OCTOBRE 2022







PRUD'HOMMES



N° RG 19/01814 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-K6JQ













Association pour le Développement et l'Insertion et l'Accompagnement des Personnes Handicapées (ADIAPH),



c/



Monsieur [H] [L]

















Nature de la décision : AU FOND



















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 mars 2019 (R.G. n°F 17/00873) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 01 avril 2019,





APPELANTE :

Association pour le Développement et l'Insertion et l'Accompagnement des Personnes Handicapées (ADIAPH), agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège social, [Adresse 2]

N° SIRET : 775 584 998

représentée par Me Clarisse MAROT, avocat au barreau de BORDEAUX

substituant Me Frédéric GODARD-AUGUSTE de la SELAS DS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX,





INTIMÉ :

Monsieur [H] [L]

né le 05 Décembre 1971 à [Localité 4] ([Localité 4]) de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Dominique LAPLAGNE, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 juin 2022 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente chargée d'instruire l'affaire,



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sophie Masson, conseillère

Monsieur Rémi Figerou, conseiller



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.











***







EXPOSÉ DU LITIGE



Monsieur [H] [L], né en 1971, a été engagé par l'Association ADIAPH, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 22 décembre 2016 en qualité d'aide-soignant.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées.



En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M. [L] s'élevait à la somme de 1.651,89 euros.



Par lettre datée du 6 mars 2017, M. [L] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 14 mars 2017.



M. [L] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 30 mars 2017.



A la date du licenciement, M. [L] avait une ancienneté de 3 mois et 8 jours et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.



Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, M. [L] a saisi le 6 juin 0217 le conseil de prud'hommes de Bordeaux. 



Le conseil de prud'hommes, par jugement du 12 mars 2019, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

- dit que le licenciement pour faute grave de M. [L] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, 

- condamné l'ADIAPH à verser à M. [L] : 

*1.600 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral en raison d'un licenciement abusif, 

*2.000 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

*200 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, 

*800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné l'ADIAPH aux entiers dépens et frais éventuels d'exécution du présent jugement. 



Par déclaration du 1er avril 2019, l'ADIAPH a relevé appel de cette décision notifiée le 13 mars 2019.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 décembre 2020, l'ADIAPH demande à la cour de :

-réformer dans son intégralité le jugement rendu ;

Statuant à nouveau, 

-dire que le licenciement de M. [L] repose sur une cause réelle et sérieuse,

-en conséquence, débouter M. [L] de la totalité de ses demandes pécuniaires. 

 

A titre reconventionnel, 

-le condamner au versement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 9 août 2019, M. [L] demande à la cour de':

-déclarer recevable, mais mal fondé, l'appel enregistré par l'ADIAPH à l'encontre du jugement rendu,

- confirmer que le licenciement pour faute grave de M. [L] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

- confirmer la condamnation de l'association ADIAPH à payer à M. [L] les sommes de 2.000 euros correspondant à l'indemnité compensatrice de préavis et de 200 euros, correspondant à l'indemnité de congés payés sur préavis,

- déclarer l'appel incident de M. [L] recevable et bien fondé quant au quantum des dommages et intérêts alloués pour les conséquences préjudiciables du licenciement sans cause réelle ni sérieuse notifié par l'ADIAPH,

- condamner l'association ADIAPH à payer à M. [L] la somme de 10.000 euros de dommages et intérêts au titre des conséquences préjudiciables de son licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

- condamner l'association ADIAPH à payer à M. [L] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens dont distraction au profit de Maître Dominique LAPLAGNE, Avocat à la Cour. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 mai 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 28 juin 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur le licenciement



La lettre de licenciement est ainsi rédigée :



" En raison des faits qui vous sont reprochés, nous vous notifions par la présente, un licenciement pour faute grave (...)

Les raisons qui justifient la présente mesure et qui vous ont été exposés lors de l' entretien préalable, sont les suivantes:

 Des actes de maltraitance ont été portés à notre connaissance vous visant directement, commis à l'encontre des usagers vulnérables dont vous vous occupez en votre qualité d'aide soignant au sein de notre établissement spécialisé dans la prise en charge des autistes. 

En effet les personnes handicapées accueillies au sein du foyer d'accueil médicalisé situé au BARP bénéficient d'une notification délivrée par la MDPH et sont tous reconnus comme étant porteurs d'un handicap lourd ou sévère, pour la majorité d'entre eux présentant des troubles autistiques . Il s'agit de personnes dépendantes, extrêmement vulnérables ayant besoin d'un accompagnement à la fois éducatif et médical. Vos missions d'aide - soignant sont clairement identifiées et régulièrement rappelées. Elles relèvent de la sphère para médicale, sachant qu'il y a plusieurs professionnels de cette catégorie socio - professionnelle au sein de chaque pavillon, travaillant en collaboration étroite avec le personnel éducatif.



Or, il est apparu au cours des deux signalements de vos collègues, par le biais de fiches d'événements indésirables qui ont été portés à notre connaissance, que vous avez porté des actes totalement inappropriés l'encontre d'au moins deux des personnes handicapées qui vous sont confiées. Ainsi, vos collègues ont été témoins d'acte de votre part de violence physique et psychologique alors même que les personnes étaient totalement dépendantes.



Ainsi, le soir alors que vous étiez en dehors de votre temps de travail depuis déjà deux heures et que vous ne deviez pas rester sur le pavillon vous vous en êtes pris à un usager qui commençait à présenter des troubles. Vous l'avez provoqué dans le ton, la posture, vous acharnant sur lui, faisant preuve d'intimidation, alors que la personne est au sol et que vous étiez sur lui, tapant fort dans les mains et criant " debout [X] ! Tu te lèves! Mets toi debout! Je te dis tu te lèves si tu veux me taper" . Le jeune homme handicapé, totalement soumis ne bougeant pas, vous allez jusqu' à le bousculer du pied " tel que l'on ferait avez un animal pour l'exciter, alors qu'il était par terre , sa tête coincée contre son lit".



Plus grave encore, l'intention que vous mettez dans vos actes, puisque votre collègue témoigne " je n'ai jamais assisté à une telle scène lors de prise en charge de nos résidents" alors que cela fait 14 ans qu'elle est aide soignante dans l'établissement. Ainsi, vous avez refusé que votre collègue intervienne pour calmer le résident comme elle en a une longue expérience, l'empêchant de l'approcher pour lui donner son traitement. Alors que le résident est calme, vous dîtes " non, mais là cela ne va pas. Il peut rester comme cela. Ils vont arriver pour l'embarquer et il est calme ". C'est donc avec préméditation que vous avez provoqué la crisen n'hésitant pas à" tapoter de votre pied le résident au sol, taper violemment dans les mains, jambes fléchies entrouvertes, dos légèrement voûté".



Votre collègue constate que le résident pleure, vous regarde terrorisé, murmurant de peur car vous le menacez " fais attention, fais attention".



Le deuxième acte dont une autre de vos collègues, éducatrice coordinatrice du pavillon témoigne, relève tout autant de la maltraitance. Vous avez fait preuve à nouveau de violence physique et psychologique à l'encontre d'un autre résident " [H] entre dans la chambre de [T], lui tire les cheveux et lui dit regarde moi ! regarde moi ! [T] crie Aie arrête!".



Une autre fois encore, vous usez des pratiques de provocation à l'égard des résidents comme en témoigne l'éducatrice " [H] ne veut pas que je parle au résident : il prévient qu'il va rentrer dans sa chambre et dit :" tu veux qu'on se frite " avec les poings serrés ".



De plus, vous écartez des professionnels chevronnés présents pour vous adonner à des actes totalement inadmissibles. Ainsi, lorsque votre collègue tente de vous dire que vos pratiques sont inacceptables, vous lui répondez " heureusement que tu ne m'as pas vu avec [X] !". Or, cette même collègue témoigne que précisément [X] lui a dit " [H] m'a tapé".



Vos pratiques sont totalement à l'opposé de ce que l'on attend d'un soignant et vont à l'encontre de toute déontologie. De plus, les actes répétés sont répétés et intentionnels, ce qui entraîne la mise en danger des personnes handicapées.



En outre, il est à noter que vous ne vous êtes nullement remis en question lors de l'entretien, manifestant une incompréhension et allant même jusqu'à nier les faits.



L'association qui doit garantir la bientraitance des personnes qui lui sont confiées ainsi que le bien - être des personnels ne saurait tolérer de tels agissements totalement inadmissibles. L'impact désastreux de vos propos et de vos agissements à l'encontre des usagers nous contraint donc à la présente mesure. 



L'ensemble de ces faits sont constitutifs d'une faute grave justifiant la rupture de votre contrat sans indemnité ( ...)".



Tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



M. [L] ayant été licencié pour faute grave, il revient à l'employeur d'établir la gravité des faits telle qu'elle ne permet pas le maintien du salarié dans l'entreprise.



L'association appelante reproche aux premiers juges de n'avoir pris en compte que l'attestation de Mme [G]- compagne de M. [L] sans même évoquer les quatre produites par l' employeur ; s'agissant des faits dont [X] aurait été victime le 17 février 2017, elle fait valoir que Mme [C], choquée par ces événements, se serait confiée à Mme [N] - membre du CHSCT- avant de rédiger une fiche d'événement indésirable le 4 mars, que M. [L] a volontairement provoqué et excité le résident pour l'énerver et rendre nécessaire une hospitalisation ; que la confusion entretenue par le salarié sur la date de remise du rapport de l'événement indésirable est en tout état de cause inopérante, que M. [L] et Mme [C] ont été un moment seuls, les autres intervenants n'étant arrivés qu'après la scène décrite.



S'agissant des faits dont [T] aurait été victime le 3 mars 2017, l'association se réfère au témoignage de Mme [V] et critique les attestations adverses ; elle dit avoir procédé à une enquête en interrogeant les personnes présentes.



M. [L] fait valoir que la lettre de licenciement ne date pas les faits, que le premier grief concernant un prénommé "[X]" n'a pas été abordé lors de l'entretien préalable. Concernant les faits relatifs à ce dernier, M. [L] soutient que le signalement par Mme [C] est suspect car elle n'a signalé les faits que vingt jours après, qu'il existe trois versions différentes sur la date de remise du rapport à Mme [M], la directrice de l'établissement, que le témoignage de Mme [C] est extrêmement confus et que cette salarié a fait l'objet de plusieurs fiches d'événement indésirable.

 

Concernant les faits relatifs au résident [T] , M. [L] fait valoir que ce grief repose exclusivement sur l'attestation de Mme [V], qui est contredite par une autre salariée Mme [U], et qu'elle n'a pas respecté la procédure. Il affirme avoir fait preuve de transparence pour ces faits en prévenant les infirmières et la directrice.



1) les faits du 17 février 2017 intéressant [X]



Le défaut d'évocation de ces faits pendant l'entretien préalable à licenciement ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais peut justifier l'octroi de dommages et intérêts dont le paiement n'est ici pas demandé.



La lettre de licenciement ne précise pas la date des faits, mais la matérialité de ceux-ci peut être examinée.



L'association produit :

-un message électronique daté du samedi 4 mars 2017 de Mme [C] à Mme [M], directrice, et aux termes duquel la rédactrice fait état de son mal-être depuis 15 jours; 

-un rapport d'événement indésirable : le 17 février 2017, lors de sa prise de poste à 21 h 10, elle voit sur l'écran de vidéo surveillance que M. [H] [L] se tient debout devant la porte de la chambre de [X], sa collègue, Mme [R] [F] faisant des allers-retours de manière précipitée. Elle attend la venue de Mme [Y], sa binôme. A 21h20, Mme [F] l'informe que [X] va être hospitalisé. Elle rejoint le pavillon 1 : [R] est dans le bureau et M. [L] est devant la porte et lui explique que [X] a jeté ses affaires sur lui à la fin du repas et que, les troubles empirant, il est resté pour que sa collègue ne soit pas seule. Elle voit dans la chambre [X] la tête contre son bois de lit, il est calme. Elle dit à [H] qu'elle va prendre le relais mais ce dernier lui répond que [X] ne voudra pas prendre son traitement. M. [L] dit à [X] " hein, [X] tu veux pas le prendre !" [X] frappe le sol du poing et dit " non, je vais pas bien". Mme [C] dit à [H] qu'elle va tout de même essayer et s'apprête à rentrer dans la chambre quand [H] lui dit de manière forte et ferme de rester à distance. 

Elle répond qu'elle connaît [X] depuis longtemps et qu'elle va y aller seule. [X] est calme et la regarde mais [H] la suit tout de même et dit à [X] : " hein, tu vas pas nous taper [X] hein! On peut venir', puis, alors que [X] est calme, [H] se positionne face à [X], tapote son pied, tape violemment dans ses mains, jambes fléchies entrouvertes, légèrement vouté et dit d'un ton très fort " debout [X]! Tu te lèves !aller tu te lèves, tu veux me taper' Tu veux me foutre sur la gueule' [J] tu te lèves ! Mets toi debout! Je te dis tu te lèves si tu veux me taper!". [X] répond non et [H] recommence à taper fort dans ses mains et empêche Mme [C] d'approcher de [X]. Le médecin arrive avec [R]. 



- une lettre de Mme [C] datée du 2 avril 2017 qui entend apporter des précisions : M. [L] s'est maintenu dans une position de domination et s'est adressé à [X] plutôt qu'à elle, renvoyant l'image d'un dresseur titillant un animal calme pour l'énerver et pouvoir dire qu'il représente un danger. Selon la rédactrice, M. [L] l'a poussé à bout alors qu'il était en phase de relâchement pour être sur qu'il soit " embarqué". Elle indique que son rapport a été réceptionné le 9 mars.



-la photocopie d'une attestation de Mme [Y] qui fait état de ce que Mme [C] était bouleversée.



M. [L] oppose que :

- Mme [C] a attendu 20 jours avant de dénoncer des faits qu'il conteste; la cour constate que cette dernière a expliqué précisément son trouble : elle a ressenti un profond sentiment d'incompréhension le jour des faits et s'est interrogée sur la qualification à leur donner : était- ce un manque d'expérience, une méconnaissance du résident' Mme [C] a ensuite estimé qu'il s'agissait d'un acte de maltraitance, un dépassement de sa fonction par M. [L] et d'une mise en danger du résident. Elle en a parlé avec Mme [N] le 27 février. 

Si l'information à donner suite à un événement indésirable doit être réalisée rapidement, il peut être entendu que Mme [C], connaissant les conséquences d'une dénonciation, s'est interrogée sur la qualification à donner à des agissements. La tardiveté de son rapport ne prive pas celui- ci de force probante;



- aux termes de ses conclusions, l'association indique que le rapport d'événements indésirables a été remis le 4 mars tandis que Mme [C] indique le 8 mars dans son rapport et le 9 mars dans sa lettre du 2 avril ; la date de transmission du rapport est indifférente, seul la réalité des faits - dont il n'est pas contesté qu'ils portent sur la soirée du 17 février 2017- étant examinée.



- Mme [C] indique qu'il travaillait avec Mme [R] [F] alors que son binôme était Mme [I] ; la cour constate que le rapport de Mme [C] mentionne le nom de Mme [F] dont l'absence n'est pourtant pas contestée.



- Mme [C] elle-même a fait l'objet de plusieurs fiches d'événements indésirables; l'appelante le conteste et la cour constate que les pièces 23 et 24 du salarié ne mentionnent pas le nom de Mme [C]. 



M. [L] dit aussi que Mme [I] et lui même ont entendu du bruit dans le chambre de [X] et qu'il est resté pour aider sa collègue, ce que Mme [M] a autorisé, que la procédure interne prévoit d'ailleurs de ne pas laisser un collègue seul face à un résident agité ; que [X] était calme lors de l'arrivée de Mme [C] et que lui même était hors de la chambre, ce qui exclut un acte de maltraitance, qu'il a géré la crise au mieux avant l'arrivée de Mme [C] qu'il n'a jamais empêchée d'agir, que Mme [I] témoigne de ce qu'il est resté calme et serein pour demander à [X] de se calmer, que Mme [C] et lui ne sont jamais restés seuls compte tenu de la présence de Mme [I].



L'association répond que Mme [I] est allée accueillir les gendarmes et n'était donc pas dans la chambre de [X].



Aux termes de son attestation, Mme [I] fait état de ce que M. [L] et elle même ont entendu du bruit venant de la chambre de [X] qui avait jeté des objets et les a menacés, que M. [L] l'a immobilisé sur son lit de façon sereine et que le résident s'est calmé, qu'à 21h15, elle est partie faire la transmission aux veilleuses de nuit et qu'elle est revenue vers la chambre, suivie par Mme [C] et qu'elle a laissé cette dernière avec M. [L] et le médecin qu'elle avait accueillie. La rédactrice affirme que M. [L] et Mme [C] ne sont jamais restés seuls en compagnie de [X]. 



L'attestation de Mme [Y] mentionne que Mme [C] est allé rejoindre M. [L] sur le pavillon 1 et qu'elle a pris son poste à la vidéo surveillance, que plus tard, le médecin est arrivé accompagné de [R] qui a rejoint M. [L] et Mme [C] qui étaient tous les deux dans la chambre de [X], que le médecin et les gendarmes sont ensuite arrivés.



Les circonstances exactes de cette partie de soirée ne sont pas clairement établies dès lors que Mme [I] affirme que Mme [C] est arrivée après elle dans la chambre de [X]. 



Le doute devant profiter au salarié, ce grief ne peut être retenu.



2- les faits du 3 mars 2017 



Le rapport d'événement indésirable établi par Mme [V] est ainsi rédigé :

" ma collègue m'informe du comportement de [T] (jette ses chaussures, manteau et crache)(...) [H] veut intervenir, je lui dit que sa journée de travail est terminée. Je demande à [T] de se calmer. Il crie, se mord et crache. Je hausse le ton et lui demande de retourner dans sa chambre et qu'il ira acheter sa carte lorsqu'il sera plus calme. Il dit d'accord mais il continue de crier et de cracher.

Je l'accompagne à distance avec mes mains au niveau de son dos. Une fois dans sa chambre, [T] continue de cracher sur moi. À ce moment, [H] intervient, rentre dans la chambre de [T], lui tire les cheveux et lui dit " regarde moi , regarde moi" tout en maintenant sa main sur les cheveux du résident. [T] crie, dit" Aïe arrête". Je demande fermement à [H] d'arrêter immédiatement . Il refuse et me demande de le laisser. 

Ma collègue s'éloigne et va s'occuper d'un résident. Je me sens impuissante, choquée. Je vais voir ma collègue et l'interroge sur la formation d'AS et des pratiques enseignées. Elle me répond, " je ne sais pas, il connaît, il a travaillé à [3], pose lui la question".

Je lui rappelle que cette pratique est interdite en ESMS.

Je vais voir la résidente qui a reçu le manteau. Elle a quelques larmes. Elle me montre son doigt et me dit " mal [T]".

[H] vient me voir, je lui dit que c'est inacceptable. Il me répond " heureusement que tu ne m'as pas vu avec [X], je vais voir Mme [M]."

(...)

L'infirmière vient me voir en fin d'après-midi. Elle me dit que [H] a informé Mme [M] de son geste. Elle me dit comprendre ma réaction et être également en désaccord avec ce type de pratique et qu'on a d'autres moyens. Elle souligne également l'interdiction en ESMS d'agir ainsi.

Elle poursuit en me disant qu'il " était hors de question que cela se répète".

Je poursuis l'échange en lui faisant part des propos de [H] lorsqu'il est sorti de la chambre de [T] au sujet d'un autre résident " heureusement que tu ne m'as pas vu avec X" ( situation du 18/2) . Aussi, quand j'évoque les dires du résident en question qui me dit lors de ses soins " [H] m'a tapé". J'informe la psychologue ( ...).



L'association fait état de ce que Mme [V] avait une expérience de 10 ans en qualité d'éducatrice spécialisée pour enfants et adolescents présentant des troubles autistiques et était diplômée, de ce que les deux infirmières n'étaient pas présentes au moment des faits et ne peuvent attester. Elle ajoute que Mme [U] était partie ranger du linge, que Mme [F] n'a pas été témoin direct des faits, que Mme [G] - compagne de M. [L] - rapporte des dires de ce dernier, que l'absence de trace physique ne prouve pas l'absence de maltraitance. 



M. [L] répond que Mme [V] a refusé d'appliquer la procédure qui exige d'avertir les infirmières, que les attestations - dont celle de Mme [G] - contredisent les dires de Mme [V].



De son coté, M. [L] verse :

- les attestations de Mme [F] cotée 14 et Mme [E] qui louent les qualités de M. [L] mais n'ont pas été témoins direct des faits ; elles sont inopérantes ;

- l'attestation inexploitable car illisible de M. [Z] (17) ;

-une attestation cotée 18 d'une infirmière dont le nom est illisible et non accompagnée de la photocopie de la carte d'identité; elle sera écartée ;

-une attestation cotée 19 elle aussi inexploitable et non accompagnée de la photocopie de la carte d'identité et que sera écartée.



Restent :

- l'attestation cotée 12 de Mme [U], aide-soignante, qui mentionne que le 3 mars, elle est restée en retrait de la situation lorsqu'elle a vu M. [L] dans la chambre de [T], dos au couloir qui le contient dans ses bras. Elle est dans le couloir derrière [A] ( [V]). "Je décide d'aller ranger le linge d'un autre résident car [H] et [A] semblent gérer la situation par rapport à la crise d'énervement de C . [A] dit à certains moments : " c'est pas possible", ça ne se fait pas", " c'est pas comme ça qu' on fait". Je ne me souviens pas précisément des moments. J'étais en train de ranger le linge dans l'armoire quand [A] vient sur le pas de la porte de la chambre dans laquelle je me trouvais et me dit : " c'est ce que vous apprenez à l'école" je lui réponds, " s'il le fait, c'est qu'il a ses raisons, tu en discuteras avec lui après" puis elle est partie.

Mme [U] n'a pas été témoin visuel des faits mais son témoignage conforte celui de Mme [V] qui écrit avoir interrogé une collègue après les faits.

 

- l'attestation cotée 13 de Mme [G], infirmière coordinatrice, dont il n'est pas contesté par l'intimé qu'il s'agit de sa compagne et qui mentionne que " d'après la description que m'a fait M. [L] de son intervention auprès de M. [S] ( [T]), il n'a pas effectué ce jour là une contention telle que réalisées en service de psychiatrie et connaissant parfaitement la législation des ESMS. " 

La rédactrice rapporte ici les dires de l'intimé et son témoignage est dépourvu d'effet. 



Mme [G] ajoute qu'elle s'est interrogée sur les raisons pour lesquelles l'infirmière n'avait pas été avertie comme le prévoit la procédure. Elle voit Mme [V] assise sur le bord du lit de [T], lui caressant le dos et pleurant.

Le litige soumis à la cour n'intéresse pas l' obligation dans laquelle est un aide-soignant d'appeler une infirmière. Par ailleurs, la vision de Mme [V] près du lit de [T] dont elle caresse le dos ne contredit pas les déclarations de cette dernière. 



Les pièces versées par M. [L] ne contredisent pas les faits relatés par Mme [V]. Il est établi que M. [L] a tiré les cheveux de [T] et a maintenu sa main sur la tête de ce dernier en lui demandant de le regarder dans les yeux alors qu'en pièce 6 du salarié, l'infirmière préconise qu'en cas d'agitation, il ne faut pas rechercher le contact visuel direct, ni avec insistance.



Ce fait est suffisamment établi mais le licenciement est une sanction disproportionnée au regard de l'absence de rappel à l'ordre antérieur.



M. [L] sera indemnisé du préjudice résultant de la perte de son emploi.

Il fait valoir que la rupture soudaine de son contrat de travail l'a obligé à déménager dans un appartement plus petit, qu'il n'a pas pu réaliser son projet de construction de maison, qu' il n'a pas reçu de salaire pendant 1 mois et demi, qu'il a ensuite perçu un salaire brut mensuel diminué de 171,59 euros avant de devoir être inscrit au Pôle Emploi. Encore, il indique avoir perdu son emploi depuis et s'être inscrit à Pôle Emploi et que son licenciement est à l'origine de sa séparation d'avec sa compagne.



L'association répond que M. [L] avait une ancienneté de trois mois et a retrouvé un emploi très rapidement.



M. [L] verse un contrat de travail à durée indéterminée intérimaire à effet du 1er mai 2017 et un avis de situation déclarative indiquant un impôt nul au titre de l'année 2017. L'attestation du Pôle Emploi mentionne le versement d'une allocation spécifique de solidarité du 4 juillet au 5 novembre 2018.



Aucune pièce n'établit que sa situation familiale aurait été modifiée après son licenciement et qu'il aurait dû abandonner un projet immobilier.



Compte-tenu de l' ancienneté du salarié et de ces éléments, l'association sera condamnée à payer à M. [L] la somme de 500 euros.



L' indemnité compensatrice de préavis 



La convention collective applicable prévoit une indemnité compensatrice de préavis correspondant à un mois de salaire et l'association sera condamnée au paiement de la somme de 1 651,89 euros majorée des congés payés afférents 



Vu l'équité, l'association sera condamnée au paiement d'une somme complémentaire de 800 euros au titre des frais irrépétibles engagés dans le cadre de la procédure d'appel.



Succombant en son appel, l'association supportera les entiers dépens.





PAR CES MOTIFS 



Confirme le jugement sauf en ce qu'il a condamné l'association ADIAPH à payer à M. [L] :

*la somme de 1 600 euros à titre de dommages et intérêts ; 

* les sommes de 2 000 euros et 200 euros à titre d' indemnité compensatrice de préavis, 













Statuant à nouveau de ces chefs,



Condamne l'association ADIAPH à payer à M. [L] :

- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 1 651,89 euros et 165,19 euros au titre de l' indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, 



Condamne l'association ADIAPH à payer à M. [L] la somme complémentaire de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne l'association ADIAPH aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Laplagne, avocat au barreau de Bordeaux.





Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard