Cour d'Appel · Chambre Sociale — 25 octobre 2022

ARRÊT N° 

FD/SMG 



COUR D'APPEL DE BESANÇON



ARRÊT DU 25 OCTOBRE 2022



CHAMBRE SOCIALE







Audience publique

du 6 septembre 2022

N° de rôle : N° RG 21/01704 - N° Portalis DBVG-V-B7F-ENST



S/appel d'une décision

du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BESANCON

en date du 26 août 2021

Code affaire : 80A

Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution



APPELANTE



Mademoiselle [R] [W], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Franck BOUVERESSE, avocat au barreau de BESANCON absent et substitué par Me Sviatoslav FOREST, avocat au barreau de BESANCON, présent 



INTIMES



Maître [E] [Z] Es qualité de mandataire liquidateur de la SARL AMERICAN'S BACK , demeurant [Adresse 1]



n'ayant pas constitué avocat 





UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] sise [Adresse 3]



représentée par Me Christine MAYER BLONDEAU, avocat au barreau de BESANCON absente et substituée par Me Audrey MAURIES, avocat au barreau de BESANCON, présente 

 





COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 6 Septembre 2022 :



Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller 

Mme Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré, 



Mme MERSON GREDLER, Greffière lors des débats



Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 25 Octobre 2022 par mise à disposition au greffe.





**************





Statuant sur l'appel interjeté le 15 septembre 2021 par Mme [R] [W] du jugement rendu le 26 août 2021 par le conseil de prud'hommes de Besançon qui, dans le cadre du litige l'opposant à M. [E] [Z], es-qualités de liquidateur de la SARL Américan's Back, et à l'Unedic Délégation AGS CGEA de Nancy a :

-débouté Mme [R] [W] de l'ensemble de ses demandes.

- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [R] [W] à la somme de 2197,20 euros

- condamné Mme [R] [W] aux entiers dépens ; 



Vu les dernières conclusions transmises le 7 octobre 2021, aux termes desquelles Mme [R] [W], appelante, demande à la cour d' infirmer le jugement entrepris en l'intégralité de ses dispositions et statuant à nouveau de :

- juger qu'elle exerçait les fonctions de chef de salle niveau V- échelon 3 statut cadre 

- juger qu'elle exerçait ses fonctions à temps complet 

- condamner par conséquence la SARL Américan's Back à lui payer la somme de 13527,22 euros bruts au titre de rappels de salaire fondés sur le statut et la somme de 1352,72 euros bruts au titre des congés payés afférents 

- condamner la SARL Américan's Back à lui payer la somme de 917,51 euros bruts au titre de rappels de salaire fondés sur la requalification à temps complet et la somme de 91,75 euros bruts au titre des congés payés afférents 

- juger que l'employeur est débiteur de rappels de salaire fondés sur les pourboires 

- condamner la SARL Américan's Back à lui payer à la somme de 18 800 euros bruts au titre de rappels de salaire fondés sur les pourboires et la somme de 1880 euros bruts au titre des congés payés afférents 

- fixer la moyenne des 3 derniers mois de salaire à la somme de 3732,32 euros bruts 

- juger qu'elle a été victime de harcèlement moral 

- condamner la SARL Américan's Back à lui payer la somme de 20 000 euros au titre du préjudice subi 

- juger que la SARL Américan's Back a failli en son obligation de santé et de sécurité 

- condamner la SARL Américan's Back à lui payer la somme de 15 000 euros au titre du préjudice subi 

- juger que le licenciement intervenu est entaché de nullité en raison des faits de harcèlement moral subi 

- condamner la SARL Américan's Back à lui payer à les sommes suivantes :

- 11 196,96 euros au titre de l'indemnité de préavis 

- 52 252,48 euros nets au titre de l'indemnité pour licenciement nul 

- subsidiairement, juger le licenciement abusif, à tout le moins sans cause réelle et sérieuse 

- condamner la SARL Américan's Back à lui payer la somme de 11 196,96 euros nets au titre de l'indemnité de préavis 

- condamner la SARL Américan's Back à lui payer la somme de 37 323,2 euros nets au titre de l'indemnité pour licenciement abusif 

- subsidiairement, condamner la SARL Américan's Back à lui payer la somme de 7464,64 euros nets au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse fondée sur l'article L1235-3 du code du travail

- condamner la SARL Américan's Back à lui payer la somme de 16 079,4 euros au titre du préjudice subi du fait du paiement tardif du solde de tout compte

- condamner la SARL Américan's Back à lui payer la somme de 10 000 euros au titre du préjudice subi par l'exécution déloyale du contrat de travail

- condamner la SARL Américan's Back à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner la SARL Américan's Back aux entiers dépens ;

 

 Vu les dernières conclusions transmises le 20 décembre 2021, aux termes desquelles, l'Unédic Délégation AGS, intimée, demande à la cour de :

A titre principal :

- confirmer le jugement rendu le 26 août 2021 par le Conseil de prud'hommes de Besançon

- débouter Mme [W] de l'ensemble de ses demandes.

- juger que le CGEA n'a pas à garantir les sommes allouées au titre de l'article700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire :

- réduire le montant des sommes allouées à Mme [W] à de plus justes proportions

- réduire le rappel de salaire au titre du temps complet à la somme de 328,77 euros bruts, outre

32,88 euros bruts au titre des congés payés y afférents

- réduire le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 2 197,20 euros bruts

- dire que le CGEA de NANCY es qualités de gestionnaire de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19,

L 3253-20, L 3253-21, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.

- juger que le CGEA ne devra s'exécuter, toutes créances effectuées pour le compte du salarié confondues, qu'à titre subsidiaire en l'absence de fonds disponibles et sur présentation d'un relevé présenté par le mandataire judiciaire.

- juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes sommes et créances avancées pour le compte du salarié confondues, à un des trois plafonds définis à l'article D 3253-5 du code du travail

- statuer ce que de droit sur les dépens qui, en toute hypothèse, ne pourront être mis à la

charge du CGEA de NANCY ;



Vu l'absence de constitution en appel de M. [Z], ès-qualités de liquidateur de la SARL American's Back, intimé, à qui les conclusions de l'appelante ont été signifiées à domicile le 22 octobre 2021 par la SCP Lex Legati et celles de l'Unedic Délégation AGS le 21 décembre 2021 par Maître [S], à domicile ; 



Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 23 juin 2022 ; 





SUR CE, 



Exposé du litige : 



Par contrat à durée indéterminée en date du 5 Décembre 2018, Mme [R] [W] a été embauchée à temps plein par la société American'S Back en qualité de serveuse échelon I- niveau I puis comme serveuse responsable hygiène et entretien de la salle de restaurant à hauteur de 34 heures hebdomadaires, selon avenant en date du 1er mars 2019. 



Le 12 août 2019, Mme [W] a été placée en arrêt-maladie.



Le 18 octobre 2019, en suite de la visite de reprise Mme [W] a fait l'objet par le médecin du travail d'un avis d'inaptitude à son poste de travail.



Mme [W] a été convoquée à un entretien préalable et a été licenciée pour inaptitude non professionnelle et absence de reclassement, par lettre recommandée en date du 9 novembre 2019. 



La SARL Américan's Back a été placée en redressement judiciaire le 20 novembre 2019, converti en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Besançon en date du 22 juillet 2020.



Contestant les conditions d'exécution de son contrat de travail et de la rupture, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Besançon aux fins de voir reconnaître le harcèlement moral dont elle avait été victime de la part de son employeur, de voir constater la nullité en conséquence de son licenciement et d'obtenir l'indemnisation des préjudices ainsi subis, saisine qui a donné lieu au jugement entrepris. 





Motifs de la décision : 



- sur la qualification applicable à Mme [W] et les rappels de salaires afférents : 



Il est de jurisprudence constante que la qualification d'un salarié doit être appréciée en considération des fonctions réellement remplies dans l'entreprise et il appartient au salarié de rapporter la preuve de l'exercice réel de fonctions correspondant à la qualification supérieure revendiquée. 



En l'espèce, Mme [W] soutient avoir occupé le poste de Responsable de salle et devoir en conséquence bénéficier du niveau V- échelon 3 - statut cadre de la convention nationale collective des hôtels-cafés-restaurants.



Si Mme [W] fait grief aux premiers juges de ne pas avoir retenu une telle qualification, ces derniers ont cependant relevé à raison que la salariée ne justifiait ni de ses diplômes ni de son expérience professionnelle, alors même que le poste qu'elle revendiquait avoir occupé commandait d'avoir atteint un niveau BAC + 3, soit par la voie scolaire, soit par la voie de l'expérience confirmée et réussie complétant une qualification initiale au moins équivalente à celle du personnel encadré. 



Mme [W] ne démontre pas plus avoir rempli les tâches propres d'un personnel cadre, intégrant des fonctions d'organisation et de gestion et lui conférant un pouvoir de décision à l'égard 'des activités différentes et complémentaires qu'elle réalisait elle-même ou qu'elle faisait réaliser par ses collaborateurs' prévues à la convention collective. 



En effet, si M. [G] et M. [D] ont attesté que Mme [W] était passée chef de salle à compter de mars 2019, aucune pièce ne vient cependant confirmer que cette salariée aurait géré la salle, les services, le personnel, les plannings et la gestion des commandes et rempli ainsi une fonction d'encadrement comme elle le revendique. 



Les SMS que Mme [W] produit témoignent au contraire que cette dernière recevait les consignes journalières de son employeur pour assurer son service, sans aucune autonomie dans la prise de décision ou l'exécution de ses missions.



Ces mêmes SMS mettent en exergue que Mme [W] ne bénéficiait d'aucune autre responsabilité que celle conférée en matière d'hygiène et d'entretien de la salle de restaurant par l'avenant contractuel du 1er mars 2019 et que les plannings du personnel étaient élaborés et définis par l'employeur seul.



Enfin, le courrier en date du 29 Juin 2019 imputé à Mme [X], ancienne salariée de la SARL American's Back, qui n'a cependant ni signé ce courrier ni indiqué son adresse, précise qu'il n'existait 'aucune hiérarchie, aucun organigramme d'entreprise' et que 'lors de l'arrivée de nouveaux salariés et de prise de décisions importantes, le personnel ne savait qui était responsable et quelles étaient les limites de ces responsabilités', constatations qui ne concernent pas le seul service de la cuisine, comme le soutient à tort l'appelante, mais le fonctionnement général de l'entreprise.



C'est donc à bon droit que le premiers juges ont débouté Mme [W] de sa demande de rappels de salaires présentée au titre de la requalification de ses fonctions. 



La moyenne des salaires sera fixée à 2 197,20 euros bruts.



Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef. 





- sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et les rappels de salaire afférents : 



Aux termes de l'article L 3121-10 du code du travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine civile. 



En application de l'article L 3123-7 du code du travail, le salarié à temps partiel bénéficie d'une durée minimale de travail hebdomadaire et peut effectuer des heures complémentaires, ouvrant droit à une majoration de salaire, lesquelles ne peuvent cependant, selon l'article L 3123-9 du code du travail, avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale de travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée du travail fixée conventionnellement. 



Doit être requalifié en contrat de travail à temps complet le contrat de travail à temps partiel lorsque les heures complémentaires effectuées par le salarié ont eu pour effet de porter, fût-ce pour une période limitée à une semaine, la durée de travail au-delà de la durée légale. (Cass soc- 15 septembre 2021 n ° 19-19.563)



En l'espèce, Mme [W] soutient avoir continué de travailler à temps complet à compter du 1er mars 2019, nonobstant les stipulations de l'avenant régularisé à cette même date avec son employeur fixant à 147,33 heures la durée mensuelle de travail. 



Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, Mme [W] produit aux débats un décompte précis et détaillé des horaires qu'elle invoque avoir réalisés entre le 1er mars 2019 et le 12 août 2019, date à laquelle elle a été placée en arrêt-maladie. Ce décompte fait ainsi apparaître la réalisation d'heures hebdomadaires dépassant la durée de 35 heures dès la semaine 10 ( 40 heures 45 du 4 mars au 9 mars 2019), dépassement répété sur la quasi-totalité des semaines suivantes.



Si l'AGS conteste ces décomptes que l'appelante avait communiqués en son temps à l'Inspection du travail lors de sa demande d'intervention en septembre 2019, elle ne produit cependant aucun élément permettant de contredire l'amplitude horaire revendiquée par la salariée et conforme manifestement à l'activité de la société, dont aucun élément objectif ne vient démontrer la réduction à compter du 1er mars 2019. 



Cette preuve ne saurait par ailleurs se déduire du seul fait que Mme [W] serait à l'origine de la demande de temps partiel, une telle initiative n'étant pas incompatible avec l'ampleur des heures complémentaires réalisées.



C'est donc à tort que les premiers juges ont débouté Mme [W] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein. 



Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé de ce chef et la créance de salaires au titre de cette requalification sera fixée au passif de la SARL American'S Back à la somme de 372,43 euros, correspondant à :

4,67 h x 5,5 mois x 14,50 euros bruts

outre la somme de 37,24 euros bruts au titre des congés payés afférents. 





- sur le rappel des salaires au titre des pourboires : 



Aux termes de l'article L 3244-1 du code du travail, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites " pour le service " par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement.



En l'espèce, Mme [W] soutient ne pas avoir bénéficié des pourboires versés par les clients et revendique un rappel de salaires à hauteur de 18 800 euros, correspondant à une somme mensuelle de 400 euros. 



Si l'attestation de M. [G] et le courrier de Mme [X] témoignent que ces derniers n'ont pas bénéficié de la redistribution des pourboires collectés dans une boîte sur le comptoir, à la même enseigne que Mme [W], aucun élément ne permet cependant d'établir que ces sommes auraient été détournées par l'employeur, ce dernier ayant relevé le 7 juin 2019 dans un SMS que certains pourboires étaient conservés par les serveurs eux-mêmes et non remis dans le pot commun. 



Par ailleurs, l'estimation que fait Mme [W] des sommes dont elle a été privée n'est étayée par aucune pièce objective et s'avère purement hypothétique, en l'absence de connaissance tant du nombre de couverts réalisé par service que du nombre de salariés concernés par la redistribution, dont certains ont pu être remplis de leurs droits. Mme [X] n'exclut pas en effet dans son courrier que ces pourboires aient été partagés entre certains des salariés.



Enfin, Mme [W] sollicite l'allocation de pourboires sur la période du 5 décembre 2018 au 8 novembre 2019, alors même qu'elle a été en arrêt-maladie à compter du 12 août 2019.



C'est donc à bon droit que les premiers juges ont débouté Mme [W] de sa demande de rappels de salaires au titre des pourboires. 



Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef. 





- sur le harcèlement moral :



Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions de cet article, toute disposition ou tout acte contraire est nul, en application de l'article L 1152-3 du code du travail.



Lorsque survient un litige relatif à l'application de l'article L 1152-1 du code du travail, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Mme [W] soutient avoir été victime d'agissements constitutifs de harcèlement moral caractérisés par :

- des menaces professionnelles

- un langage agressif et déplacé de son employeur

- des menaces physiques

- des vols de pourboires

- une modification intempestive et volontairement désorganisante des horaires de travail.

- une atteinte à la vie privée, du fait d'une surveillance permanente par les caméras installées par l'employeur. 



Si Mme [W] invoque ne pas avoir reçu de pourboires, aucun élément ne permet cependant d'établir que l'employeur aurait diverti les sommes laissées par les clients à destination du personnel. 



Tout autant, si Mme [W] soutient avoir subi une modification de ses plannings au dernier moment, imposée par son employeur sans délai de prévenance, les horaires que cette dernière a cependant transmis à l'Inspection du travail en septembre 2019 dans son décompte présentent, une similitude et une stabilité certaines tant pour le service du midi que pour celui du soir, ne corroborant pas ainsi les griefs formulés par cette salariée. 



Quant aux menaces physiques, Mme [W] ne détaille ni les circonstances de fait ni les dates des incidents dont elle aurait été victime de la part de son employeur, se contentant de reproduire dans ses conclusions des extraits d'attestations émises par ses collègues pour des menaces que ces derniers auraient personnellement subies sans pour autant les expliciter eux-mêmes.



Il en est de même des menaces professionnelles dont Mme [W] se dit victime sans toutefois illustrer ses allégations par des faits précis et circonstanciés dont elle aurait été l'objet ou à tout le moins le témoin direct. 



Quant au langage agressif et déplacé, les éléments de fait visés par l'appelante dans ses conclusions concernent des propos dont aurait été destinataire M. [C] [I], salarié du bar voisin, sans qu'aucun desdits faits détaillés n'ait concerné Mme [W]. Aucun élément ne permet par ailleurs d'affirmer que le courrier imputé à M. [I], non daté et non signé, aurait été au surplus adressé au procureur de la République.



Quant à l'atteinte à la vie privée, Mme [L], M. [G] et M. [D] ont attesté de l'existence d'un dispositif de surveillance et de son utilisation à des fins de contrôle des activités et du comportement des salariés, ce qu'ont confirmé les courriers de Mme [X] et M. [I] et les propres SMS émis par l'employeur, lequel pouvait ainsi vérifier l'état d'occupation de ses salariés, le nombre de passage aux toilettes, la subtilisation de pourboires ou l'état d'hygiène d'un salarié et en faire reproche à Mme [W]. 



Si la SARL Américan's Back avait bien informé ses salariés de la mise en place de ce dispositif de surveillance, cette dernière a cependant procédé à une utilisation attentatoire à la vie personnelle des salariés et disproportionnée au but recherché de sécurité des personnes et des biens, et a créé une ambiance de travail délétère et angoissante, à laquelle Mme [W] se trouvait confrontée chaque jour et plus particulièrement exposée en sa qualité de responsable hygiène et entretien de la salle de restaurant.



Mme [W] justifie avoir présenté un état de somatisation, avec affects dépressifs en lien avec ces agissements, selon le courrier de Mme [M], psychologue, en date du 10 septembre 2019.



L'AGS ne démontre pas que ces faits répétés et laissant supposer un harcèlement de l'employeur auraient été justifiés par des éléments objectifs. Aucune explication n'est ainsi donnée sur l'utilisation excessive faite par l'employeur du dispositif de surveillance, dont la justification ne saurait résulter de la seule connaissance de l'installation qu'en avaient les salariés. 



En conséquence, en profitant du dispositif de surveillance pour assurer un contrôle constant de ses salariés, l'employeur a manifestement commis à l'encontre de Mme [W] des agissements répétés constitutifs de harcèlement moral, ayant entraîné une dégradation de ses conditions de travail et ayant altéré sa santé mentale. 



C'est donc à tort que les premiers juges ont débouté Mme [W] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef-là. 



Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé et la créance de Mme [W] sera fixée au passif de la SARL American's Back à la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice subi, compte-tenu de la durée du contrat de travail (8 mois) et des incidences psychologiques subies. 



Le licenciement sera par ailleurs déclaré nul, en application de l'article L 1152-3 du code du travail et la créance de Mme [W], au titre de la rupture du contrat de travail, sera fixée au pasif de la SARL American's Back à :

- indemnité pour licenciement nul : 13 184 euros ( 6 mois de salaire) 

- indemnité de préavis : 2 197,20 euros bruts (1 mois, compte-tenu de l'ancienneté de la salariée - article 30 convention collective HCR) 





- sur le manquement à l' obligation de sécurité : 



Aux termes de l'article L 4121-1 du code du travail, l 'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° des actions d'information et de formation ;

3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



L'obligation de sécurité est une obligation de moyens. (Cass soc 14 novembre 2018 n° 17-18 890).



En l'espèce, si Mme [W] soutient que l'employeur aurait manqué à son obligation de sécurité, elle ne justifie cependant pas, alors même que la charge de cette preuve lui incombe, des mesures que l'employeur n'aurait pas prises pour assurer sa sécurité. 



Aucune pièce ne vient ainsi établir que l'employeur n'aurait pas assuré les actions de prévention, d'information et de formation auxquelles il était tenu. Tout autant, aucun élément ne vient démontrer que l'organisation de travail et les moyens mis à la disposition de la salariée n'étaient pas adaptés. 



Enfin, si l'état de santé de Mme [W] s'est trouvé altéré par des agissements qualifiés de harcèlement, ce dernier s'est inscrit dans un excès d'utilisation du dispositif de surveillance, lequel avait vocation à assurer la protection des personnes au sein de l'établissement et ne peut en conséquence caractériser un manquement de l'employeur à son obligation générale de sécurité. 



C'est donc à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande de dommages et intérêts présentée sur ce fondement. 



Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef. 





- sur le retard de paiement du solde de tout compte :



Aux termes de l'article L 1234-20 du code du travail, le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.



Ce solde doit être délivré au moment du départ effectif et définitif de l'entreprise du salarié licencié. 



En l'espèce, Mme [W] soutient avoir réceptionné son solde de tout compte le 18 janvier 2020, alors même que son licenciement lui a été notifié le 9 novembre 2019, ce que ne conteste pas l'AGS dans ses conclusions. 



L'AGS ne s'explique sur une telle communication tardive de ce document, laquelle s'est indéniablement avérée préjudiciable à la salariée, quand bien même le solde concerné à hauteur de 967,57 euros était modeste.



Le préjudice subi par Mme [W] ne revêt cependant pas l'ampleur revendiquée par cette dernière. 



Aucun élément ne vient en effet établir que cette salariée n'aurait pas reçu l'attestation Pôle Emploi et qu'elle aurait fait l'objet d'une ouverture tardive de ses droits à l'allocation chômage. Son préjudice concerne en conséquence le seul paiement tardif de la somme de 967,57 euros, somme n'étant pas de nature à avoir déséquilibré le budget de cette salariée dans les proportions qu'elle réclame à hauteur de 16 079,40 euros.



Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé et la créance de Mme [W] de ce chef sera fixée à la somme de 500 euros. 





- sur l'exécution déloyale du contrat de travail : 



Aux termes de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. 



En l'espèce, si le vol des pourboires n'est aucunement démontré, la SARL American's Back a cependant manifestement procédé à une utilisation du système de vidéo surveillance attentatoire à la vie personnelle des salariés et disproportionnée au but recherché de sécurité des personnes et des biens, quand bien même son installation était connue de l'ensemble des salariés et visible.



Ce faisant, la SARL Américan's Back a exécuté de façon déloyale le contrat de travail. 



Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé de ce chef et la créance de Mme [W] sera fixée à la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts. 





- sur les autres demandes : 



Le jugement sera confirmé en qu'il a statué sur les frais irrépétibles mais infirmé en ce qu'il a statué sur les dépens de première instance. 



Partie succombant principalement, M. [E] [Z], ès-qualités de liquidateur de la SARL Américain's Back, sera condamné aux dépens de première instance et d'appel et débouté de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



M. [E] [Z], ès-qualités de liquidateur de la SARL Américain's Back, sera condamné à payer à Mme [W] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

 



PAR CES MOTIFS 





La cour, statuant par arrêt rendu par défaut mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré :



Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Besançon du 26 août 2021, en ce qu'il a débouté Mme [W] de ses demandes de rappel de salaires au titre de sa qualification et au titre des pourboires et de sa demande de dommages et intérêts au titre des manquements à l'obligation de sécurité, a fixé la moyenne des salaires à 2 197,20 euros bruts mensuels et a statué sur les frais irrépétibles 



Infirme le jugement pour le surplus



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :



Requalifie le contrat de travail à temps partiel de Mme [R] [W] en date du 1er mars 2019 en contrat de travail à temps plein 



Dit que Mme [R] [W] a été victime d'agissements répétés de la part de la SARL American's Back constitutifs de harcèlement moral 



Déclare en conséquence nul le licenciement de Mme [R] [W] notifié par l'employeur le 9 novembre 2019 



Fixe la créance de Mme [W] au passif de la SARL American'Back ainsi qu'il suit :

- 372,43 euros, outre 37,24 euros bruts au titre des congés payés afférents, au titre du rappel de salaires pour requalification du contrat de travail

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral 

- 13 184 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul 

- 2 197,20 euros au titre de l'indemnité de préavis

- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive du solde de tout compte

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



Rappelle que le CGEA de NANCY es-qualités de gestionnaire de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19,L 3253-20, L 3253-21, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail et dans les limites définies à l'article D 3253-5 du code du travail





Condamne M. [E] [Z], ès-qualités de liquidateur de la SARL Américain's Back, à payer à Mme [W] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile 



Le déboute de sa demande présentée sur le même fondement

 

Condamne M. [E] [Z], ès-qualités de liquidateur de la SARL Américain's Back, aux dépens de première instance et d'appel. 



Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt cinq octobre deux mille vingt deux et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et Mme MERSON GREDLER, Greffière. 



LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,