Cour d'Appel · 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE — 5 janvier 2023

ARRET 

N°





[X]





C/



S.A.R.L. TRANSPORTS AMIENOIS DE PERSONNES



























































copie exécutoire 

le 05 janvier 2023

à

Me Hamel

Me Marras

CB/MR



COUR D'APPEL D'AMIENS



5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE



ARRET DU 05 JANVIER 2023



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N° RG 22/03072 - N° Portalis DBV4-V-B7G-IPOH



JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AMIENS DU 15 JUIN 2022 (référence dossier N° RG 19/00532) 



PARTIES EN CAUSE :



APPELANT



Monsieur [G] [X]

[Adresse 2]

[Localité 3]



représenté et concluant par Me Christine HAMEL de la SELARL CHRISTINE HAMEL, avocat au barreau D'AMIENS









ET :



INTIMEE



S.A.R.L. TRANSPORTS AMIENOIS DE PERSONNES agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège : 

[Adresse 1]

[Localité 4]



représentée et concluant par Me Giuseppina MARRAS de la SCP DELARUE VARELA MARRAS, avocat au barreau D'AMIENS









DEBATS :



A l'audience publique du 10 novembre 2022, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.



 Madame [J] [O] indique que l'arrêt sera prononcé le 02 février 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :



Madame [J] [O] en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :



Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,



qui en a délibéré conformément à la Loi.



PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :



Les conseils des parties ont été avisés que la date du délibéré initialement fixé au 02 février 2023 était avancée au 05 janvier 2023.



Le 05 janvier 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière.

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* *



DECISION :



M. [X] a été embauché par contrat à durée indéterminée le 3 septembre 2015 par la société Transports amiénois de personnes, en qualité de conducteur accompagnateur de voyageurs.



Son contrat est régi par la convention collective des transports.

La société compte un effectif de plus de 11 salariés.



A partir du 7 octobre 2019, le salarié a été placé en arrêt maladie.



Sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes d'Amiens le 8 novembre 2019.



Le 3 juin 2020, il a été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise.



Le salarié a été convoqué par la société Transports amiénois de personnes à un entretien préalable fixé au 26 juin 2020.



Par courrier du 1er juillet 2020, il a été licencié pour inaptitude à son poste de travail et impossibilité de reclassement.



Le conseil de prud'hommes d'Amiens par jugement du 15 juin 2022 a :

- dit M. [X] recevable et mal fondé en l'ensemble de ses demandes ;

- dit n'y avoir lieu à requalifier le contrat de travail à temps partiel de M. [X] en contrat de travail à temps complet ;

En conséquence,

- débouté M. [X] en ses demandes de rappel de salaire subséquentes ;

- dit n'y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [X] ;

-dit et jugé qu'il n'y avait pas de situation de harcèlement moral retenue dans le cadre de la relation de travail entre M. [X] et la SARL Transports amiénois de personnes ;

- dit et jugé régulière la procédure de licenciement de la SARL Transports amiénois de personnes pour inaptitude à l'encontre de M. [X] ;

- dit et jugé qu'il n'y avait pas eu de situation de travail dissimulé au cours de la relation de travail entre M. [X] et la SARL Transports amiénois de personnes ;

En conséquence,

- débouté M. [X] de toutes ses demandes ;

- débouté les parties de leurs demandes respectives au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.



Ce jugement a été notifié le 21 juin 2022 à M. [X] qui en a relevé appel le 21 juin 2022.

La société Transports amiénois de personnes a constitué avocat le 5 juillet 2022.



Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 9 août 2022, M. [X] prie la cour de :

- le dire recevable et bien fondé en son appel et en l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;



Y faisant droit,

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Amiens en date du 15 juin 2022 en ce qu'il l'a débouté de l'intégralité de ses demandes,



Au titre des mesures infirmatives et complétives,

- requalifier en contrat de travail à temps complet son contrat de travail le liant à la société Transports amiénois de personnes ;



Par conséquent,

- condamner la société Transports amiénois de personnes à lui payer les sommes de :

- 23 595,62 euros à titre de rappel de salaire pour la période courant du 1er novembre 2016 au 2 juillet 2020 ;

- 2 359,56 euros au titre des congés payés afférents ;



A titre principal,

- prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail le liant à la société Transports amiénois de personnes à la date du 2 juillet 2020 et dire que cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



A titre infiniment subsidiaire,

- dire son licenciement en date du 2 juillet 2020 nul ;

Par conséquent,

- condamner la société Transports amiénois de personnes à lui payer :

- 9 204,84 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et nul ;

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi ;

- 3 068,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 306,82 euros au titre des congés payés afférents ;

- 174,14 euros à titre du solde de l'indemnité de licenciement ;

- 9 204,84 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé ;



- débouter la société Transports amiénois de personnes de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles, demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile fins et prétentions ;



- condamner la société Transports amiénois de personnes au paiement de la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;

- ordonner la remise, sous astreinte non comminatoire de 200 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, de l'ensemble des documents de fin de contrat et bulletins de paie conformes à ladite décision ;



- dire que l'ensemble des condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la première saisine du bureau de conciliation du conseil de prud'hommes d'Amiens en date du 8 novembre 2019 ;



- débouter la société Transports amiénois de personnes de toute demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 6 septembre 2022, la société Transports amiénois de personnes prie la cour de :

- déclarer le salarié irrecevable en ces demandes d'annulation du licenciement ;

- constater que les demandes du salarié formulées pour la première fois dans ses écritures du 9 décembre 2020 et au titre de la nullité du licenciement intervenu et de toutes ses conséquences financières sont irrecevables comme étant des demandes nouvelles, devant être présentées devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes ;

- dire et juger pour le surplus M. [X] recevable mais mal fondé en son appel ;

En conséquence,

- confirmer dans son intégralité la décision rendue par le conseil de prud'hommes d'Amiens le 15 juin 2022 dans la mesure où celui-ci a retenu :

- que le salarié était défaillant dans l'administration de la preuve, et qu'il n'apportait aucun commencement de preuve concernant les faits qu'il reprochait à sa direction ;

- que le temps de travail de M. [X] était bien à temps partiel ;

- que la demande de M. [X] de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet devait être rejetée ;

- qu'il n'y pouvait avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié ;

- ni avoir lieu à déclarer nul le licenciement du salarié ;

En conséquence,

- débouter M. [X] de toutes ses demandes, fins, moyens et prétentions ;



A titre reconventionnel,

- condamner le salarié à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 novembre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoirie du 10 novembre 2022.



MOTIFS



Sur l'exécution du contrat de travail



Sur la requalification du contrat de travail en temps complet



Le salarié expose que bien qu'employé à temps partiel à raison de 4,61 heures par jour il restait à la disposition de l'employeur car il ne connaissait ses horaires que tardivement et subissait de grandes amplitudes d' horaires irréguliers, que la société Tap a été condamnée à la demande d'un autre salarié pour ce même comportement, qu'il s'agissait de maintenir à disposition complète les salariés recrutés à temps partiel ; que l'avenant signé le 1er octobre 2017 n'a pas changé les horaires indéfinis l'empêchant de pouvoir occuper un second emploi.

Il fait valoir que le contrat de travail ne stipulait pas les horaires de travail, qu'il contient une clause abusive en matière de temps de travail, que les temps de travail stipulés n'étaient pas respectés et pouvaient être modifiés jusqu'à la veille, qu'il n'y a pas de clause de variation d'horaires ni de délai de prévenance alors qu'une clause d'exclusivité revendiquée par l'employeur est nulle s'agissant d'un temps partiel, qu'il n'est pas prévu de temps annualisé et qu'il devait même effectuer des heures de travail pour une autre société, que l'employeur ne justifie pas par avance des plannings alors qu'il effectuait plus d'heures que celles initialement stipulées au contrat de travail.

Enfin il prétend que son employeur lui a demandé d'effectuer des prestations de travail pour SOSO ambulances ce qui constitue un prêt de main d''uvre illicite.



La société Tap rapporte qu'un avenant a été signé le 1er octobre 2017 stipulant précisément les heures de travail qui étaient toujours les mêmes puisque le salarié effectuait des transports pour un IME aux horaires fixes avec un trajet identique et quelques transports d'élèves plus ponctuels, que le nombre d'heures était aussi identique, que M. [X] ne s'était jamais plaint de cette situation.

Elle ajoute que la société d'ambulance est un client comme l'IME et que le salarié n'a pas travaillé pour elle, qu'il n'y a pas eu de travail illicite comme le prétend M. [X], que sa situation est différente de celle du salarié ayant agi précédemment devant la juridiction prud'homale, que le contrat de travail respecte la convention collective applicable ; l'employeur argue que l'absence de mention d'horaires ne constitue qu'une présomption simple de contrat à durée indéterminée qu'il combat par un décompte du temps de travail confirmé par les fiches de paie, qu'en dehors des heures d'arrivée et de départ de l'IME le salarié n'était pas à sa disposition.

La société précise que l'existence d'heures complémentaires n'implique pas de requalification du contrat de travail, qu'un avenant a régularisé la situation.



Sur ce



L'article L. 3123-6 du code du travail dispose « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au- delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat. »



Le contrat de travail doit donc mentionner obligatoirement :

- la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue

- la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine (en cas de durée hebdomadaire du travail) ou les semaines du mois (en cas de durée mensuelle du travail), sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile (et par extension de tout organisme à but non lucratif accomplissant cette activité). Toutefois, dans cette hypothèse, le contrat doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle de travail garantie au salarié

- les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir, ainsi que la nature de cette modification ;

- les modalités selon lesquelles les horaires de travail, pour chaque journée travaillée, seront communiqués par écrit au salarié ;

- les limites dans lesquelles le salarié peut effectuer des heures complémentaires.



En l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, le contrat est présumé conclu pour un horaire normal. Il s'agit d'une présomption simple. C'est à l'employeur et non au salarié qu'il incombe d'apporter la preuve contraire et d'établir l'existence d'un contrat de travail à temps partiel.

L'employeur qui conteste la présomption d'un emploi à temps plein doit rapporter la preuve :

- d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue ;

- d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition.



Dès lors que le contrat à temps partiel comporte toutes les mentions obligatoires, pour qu'il soit requalifié en contrat à temps plein, c'est au salarié de démontrer qu'il devait travailler chaque jour selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance, ce qui lui imposait de rester en permanence à la disposition de son employeur.



En l'absence d'indication dans le contrat à temps partiel de la durée exacte de travail convenue et/ou de sa répartition sur la semaine (en cas de durée hebdomadaire du travail) ou le mois (en cas de durée mensuelle du travail) le contrat est présumé avoir été conclu à temps complet.

Cette requalification en temps plein s'applique également aux avenants du contrat initial qui ne comportent pas les mentions relatives à la durée du travail et sa répartition.

S'agissant d'une présomption simple, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve contraire.

L'employeur qui conteste la présomption de temps plein doit, comme en l'absence de contrat écrit, rapporter la preuve :

- d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue

- d'autre part, de ce que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas dans l'obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

L'employeur doit apporter la preuve des deux éléments pour écarter la présomption de temps plein du contrat de travail.



Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que le contrat de travail conclu entre les parties le 16 février 2015 stipulait en son article 3 relatif à la durée du travail et aux horaires que M. [X] exercerait un emploi selon les horaires collectifs du service et que le temps de travail effectif serait décompté sur une base de 23,07 heures par semaine. Il était en outre prévu que le travail serait rythmé par le calendrier académique et suspendu pendant la seconde moitié des vacances scolaires et qu'il s'engageait à accepter toute modification de la répartition journalière ou/et hebdomadaire de sa durée de travail qui serait décidée dans l'intérêt de la société notamment en cas d'adaptation de l'organisation de la société en fonction des contraintes générées par la clientèle.

L'avenant conclu le 1er octobre 2017 stipule que l'article 3 est ainsi modifié « Le temps de travail effectif de M. [X] est décompté sur une base de 100 heures par mois, soit 23.07 heures hebdomadaires qui se répartiront de la manière suivante, à compter du 1er octobre 2017 :

Lundi: 4.61 heures

Mardi: 4.61 heures

Mercredi: 4.61 heures

Jeudi: 4.61 heures

Vendredi: 4.61 heures.

Toute modification, significative et durable, fera l'objet d'un avenant écrit au contrat de travail.

La durée du travail mensuelle de M. [X] variera dans la limite du tiers de la durée de référence précitée, dans les conditions fixées par convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport.

En dehors des 47 semaines de travail (42 semaines de travail effectif et 5 semaines de congés payés), M. [X] pourra par demande écrite accéder à des emplois disponibles.

II bénéficiera alors du coefficient correspondant à ces emplois. « 



Ainsi en l'espèce, l'avenant au contrat de travail mentionne la durée hebdomadaire du travail (23,07 heures) mais ne précise pas les modalités de répartition de cette durée de travail sur la semaine ou le mois, ne précise ni les jours travaillés ni les horaires de travail pour chaque journée travaillée.

En outre, la cour constate que l'avenant ne précise pas les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié.

Dès lors, le contrat de travail de M. [X] est présumé être conclu à temps complet et il appartient à l'employeur de combattre cette présomption.



L'employeur verse aux débats des récapitulatifs de transport des années 2017 et 2018 qui reprennent pour toutes les semaines de l'année les périodes travaillées « vacations matin, midi et après-midi » mentionnant des horaires quasi identiques pour les matins et après-midi à savoir prise de poste entre 7 heures 15 et 8 heures au plus tard et le soir une prise de poste à 15h45 et fin de poste à 17h 30. Cependant il ne verse pas les feuilles de route signées par le salarié mentionnant les trajets quotidiens avec les horaires précis de départ et d'arrivée effectifs.



La cour relève d'une part que ces récapitulatifs de transport mentionnent trois fois en 2017 et douze fois en 2018 que le salarié a travaillé dans la vacation de midi sans que l'employeur ne rapporte d'élément sur la façon et sur le délai dans lequel il avait averti le salarié de ces heures complémentaires.

D'autre part les plannings détaillés (avec heures de prises en charge et trajet à réaliser avec souvent la mention de la personne à véhiculer) produits par le salarié pour les mêmes périodes de temps ne correspondent pas aux récapitulatifs de transport de l'employeur.

Enfin la cour observe que même pour les semaines pendant lesquelles l'employeur précise dans ses récapitulatifs de transport des horaires, les fiches de paie correspondantes ne mentionnent pas l'existence des heures complémentaires.



C'est en vain que l'employeur soutient que le salarié n'avait pas formé de demande de régularisation de son contrat de travail, qu'étant payé pour 100 heures mensuelles il n'a pas pu effectuer des heures complémentaires alors que la demande du salarié devant la juridiction porte précisément sur le paiement d'un rappel de salaire suite à requalification du contrat de travail.

C'est en vain que l'employeur prétend que les fiches de paie mentionnent toujours 100 heures mensuelles et qu'il renverse ainsi la présomption de temps complet la cour ayant démontré précédemment que même lorsque ses récapitulatifs de transport indiquent des heures complémentaires elles n'apparaissent pas sur les bulletins de paie.

Enfin contrairement aux affirmations de l'employeur le contrat de travail ne prévoit pas d'annualisation du temps de travail.

La société Tap n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir que M. [X] pouvait prévoir son emploi du temps et qu'il n'était pas à sa disposition permanente.





La cour dira, par infirmation du jugement que la demande de requalification ducontrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein est bien fondée ainsi que les demandes de salaires et de congés payés qui en découlent sauf pour la période comprise entre le 7 octobre 2019 et le licenciement, le salarié ayant été pendant toute cette période en arrêt de travail ininterrompu.



Le calcul s'effectue donc sur la période comprise entre l'embauche soit le 3 septembre 2015 et l'arrêt de travail soit le 7 octobre 2019 soit au total sur 49 mois.

Le temps de travail à temps plein est de 151,67 heures mensuelles et le salarié ayant été payé pour 100 heures, le différentiel mensuel est de 51,67 heures.

Sur les années de travail le taux horaire a varié :

-En 2015-2016 il était de 9,92 euros de l'heure

-En 2017-2018 il était de 10,02 euros de l'heure

-En 2010 il était de 10,14 euros de l'heure



-Le calcul s'opère comme suit :

-pour 2015-2016 : 16 mois x 51,67 ( différentiel temps plein) x 9,92 euros

-pour 2016-2017 : 24 mois x 51,67 ( différentiel temps plein) x 10,02 euros

-pour 2019 : 9 mois x 51,67 ( différentiel temps plein) x 10,14 euros



La société Tap est donc condamnée par infirmation du jugement à payer à M. [X] la somme de 25 342,06 euros à titre de rappel de salaires suite à la requalification, ramenée à 23 595,62 euros la cour ne pouvant statuer ultra petita outre 2359,56 euros de congés payés.



Sur le harcèlement moral



M. [X] allègue avoir été victime de harcèlement moral de l'employeur exposant avoir travaillé dans le cadre d'un contrat à temps partiel alors qu'il devait se tenir à disposition permanente pour effectuer des heures complémentaires, qui se sont multipliées lorsqu'il a demandé une régularisation de sa situation, qu'il a été menacé de licenciement et sanctionné par un avertissement non justifié, qu'il s'est retrouvé dans un état d'épuisement professionnel tel qu'il a dû cesser de travailler par un premier arrêt maladie du 7 octobre 2019 ininterrompu jusqu'à l'avis d'inaptitude le 3 juin 2020.



La société Tap nie tout harcèlement rétorquant que le salarié ne s'est pas plaint de sa situation, que l'inaptitude n'a pas visé l'impossibilité de reclassement dans l'entreprise que le seul certificat médical du médecin traitant de M. [X] ne prouve pas les faits invoqués.



Sur ce



Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Selon l'article L.1154-1du même code, le salarié a la charge de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe ensuite à la partie défenderesse de prouver que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement et qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Il résulte du premier de ces textes que les faits susceptibles de laisser présumer une situation de harcèlement moral au travail sont caractérisés, lorsqu'ils émanent de l'employeur, par des décisions, actes ou agissements répétés, révélateurs d'un abus d'autorité, ayant pour objet ou pour effet d'emporter une dégradation des conditions de travail du salarié dans des conditions susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d'une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l'employeur révélateurs d'un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d'autorité, de direction, de contrôle et de sanction.



Le salarié verse notamment aux débats les plannings de travail des années 2016 et suivantes qui démontrent l'existence de trajets effectués pendant les heures de milieu de journée dont certains au départ de la société SOS ambulances, le certificat d'inaptitude délivré le 3 juin 2020 et le certificat médical du docteur [U] du 18 mai 2020 précisant que le salarié souffre depuis le 7 octobre 2019 d'une dépression grave suite à des problèmes de harcèlement moral au travail.



La cour relève que si le médecin est tout à fait à même de diagnostiquer une dépression il ne peut en déterminer l'origine sauf à reprendre les éléments qui lui sont fournis par son patient.

L'avis d'inaptitude du salarié n'est pas éclairant puisque ne détermine pas l'origine de celle-ci à savoir professionnelle ou non professionnelle.

Enfin les plannings de travail révèlent l'existence d'heures complémentaires mais en nombre insuffisant pour expliquer l'épuisement professionnel invoqué.



Le salarié ne présente pas d'éléments de fait de nature à laisser supposer l'existence d'une situation de harcèlement moral en présence de laquelle l'employeur se doit d'établir que les comportements et faits qui lui sont reprochés étaient justifiés par des éléments objectifs à tout harcèlement moral.



Pour ces motifs, il convient de confirmer le jugement entrepris qui a débouté M. [X] de sa demande de réparation à ce titre.



Sur le travail dissimulé



M. [X] sollicite de la cour la condamnation de l'employeur à lui verser l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé soutenant qu'il a été maintenu pendant toute la relation de travail dans un contrat à temps partiel alors que les heures complémentaires ne lui étaient pas payées, qu'il avait effectué des tâches pour SOS ambulances.



La société Tap s'oppose à cette demande répliquant que la société SOS ambulances était une cliente au même titre que l'IME et que le salarié ne l'avait pas informé du surplus d'horaires effectués.



Sur ce



Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Selon l'article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore par le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire est cumulable avec des dommages et intérêts du fait du préjudice résultant de la dissimulation de l'emploi.



Enfin, l'attribution par une juridiction au salarié d'heures supplémentaires ou complémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d'une dissimulation intentionnelle.



M. [X] a été payé soit à l'origine soit le sera suite au présent arrêt des prestations de travail effectuées pour le client SOS ambulances.

Par ailleurs, la cour a jugé que M. [X] était bien fondé dans sa demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet. Cependant, cette circonstance ne suffit pas à établir la dissimulation d'emploi salarié intentionnelle de la part de la société Tap, dont le manquement résulte davantage d'une négligence de l'employeur que d'une volonté délibérée de dissimuler l'emploi du salarié tel que cela ressort des échanges de courriers et courriels entre les parties au cours de la relation contractuelle.



Il convient donc de rejeter la demande de M. [X] formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de confirmer le jugement.



Sur la rupture du contrat de travail



Sur la question de l'irrecevabilité d'une demande nouvelle



La société Tap soulève l'irrecevabilité de la demande aux fins de voir juger le licenciement nul car le salarié avait saisi initialement le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire mais qu'entretemps il a été licencié le 2 juillet 2020 ; que ce n'est que par conclusions du 9 décembre 2020 que le salarié a régularisé la demande de nullité de licenciement.



Le salarié ne réplique pas sur ce point.



Sur ce



L'article 564 du code de procédure civile énonce 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'.



L'article 565 du même code prévoit que 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent'.



La cour observe que le jugement indique en page 2 que les conclusions de M. [X] déposées le 24 mars 2021 indiquent « à titre infiniment subsidiaire dire le licenciement de M. [X] en date du 2 juillet 2020 nul ». Cette prétention a donc été soulevée par le salarié en première instance.

Il convient de rejeter la demande d'irrecevabilité de la demande en nullité du licenciement formée par le salarié.



Sur la résiliation du contrat de travail



M. [X] invoque à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail les manquements suivants :

- le maintien illégal à temps partiel à disposition de l'employeur

- le prêt de main d''uvre illicite ;

- l'épuisement du salarié jusqu'à la déclaration d'inaptitude.

Il soutient que l'employeur l'a maintenu à temps partiel tout en exigeant de lui une disponibilité permanente, qu'il s'est trouvé en situation d'épuisement professionnel suite au harcèlement moral subi et enfin qu'il a dû travailler pour la société SOS ambulance à la demande de son employeur sans qu'une convention tripartite ait été régularisée.



La société Tap réplique qu'aucun manquement grave n'est établi à son égard pouvant fonder une résiliation judiciaire, que le salarié ne s'est pas plaint de sa situation auparavant. 



Sur ce



La voie de la résiliation judiciaire n'est ouverte qu'au salarié et à lui seul ; qu'elle produit, lorsqu'elle est accueillie, tous les effets attachés à un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse. 



Lorsque les manquements de l'employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles sont établis, ont revêtus une gravité suffisante et empêchent la poursuite du contrat de travail, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être accueillie, avec effet à la date de la décision la prononçant, lorsqu'à cette date le contrat de travail est toujours en cours.

Lorsqu'en cours d'instance de résiliation judiciaire le contrat de travail a été rompu, notamment par l'effet d'un licenciement, la date d'effet de la résiliation doit être fixée à la date de rupture effective du contrat, c'est à dire dans l'hypothèse considérée à la date du licenciement.

En cas d'action en résiliation judiciaire suivie en cours d'instance d'un licenciement, l'examen de la résiliation judiciaire revêt un caractère préalable, dans la mesure où si la résiliation du contrat est prononcée, le licenciement ultérieurement notifié par l'employeur se trouve privé d'effet ; que l'examen de la légitimité du licenciement n'a donc lieu d'être opéré qu'en cas de rejet de la demande de résiliation judiciaire.



La cour a jugé précédemment que le contrat de travail de M. [X] a été requalifié de temps partiel à temps complet et a condamné l'employeur à régulariser les salaires sur la période de travail.

Le salarié avait signalé à l'employeur durant la relation de travail qu'il ne pouvait être en temps partiel et devait régulariser sa situation. L'absence de paiement du salaire effectivement dû constitue du fait de sa nature alimentaire un manquement grave de l'employeur à l'égard du salarié et justifie le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur qui produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l'espèce le licenciement ayant été prononcé par l'employeur le 1er juillet 2020, la résiliation judiciaire doit être prononcée aux torts de l'employeur à la date du 1er juillet 2020, date du licenciement intervenu.





Sur les indemnités dues au salarié



M. [X] demande à la cour de condamner son employeur à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité compensatrice de congés payés et à revaloriser l'indemnité de licenciement.



La société Tap oppose que le barème d'indemnisation doit s'appliquer relativement à la demande indemnitaire pour licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse, que le salarié étant en arrêt maladie lors de la rupture il ne peut prétendre qu'il aurait pu effectuer son préavis, que l'indemnité de licenciement a été justement calculée car l'inaptitude n'est pas d'origine professionnelle.



Sur ce



Produisant tous les effets d'un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse, la résiliation judiciaire ouvre droit pour le salarié aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de congés payés) ainsi qu'à des dommages et intérêts appréciés, selon les cas, sur le fondement de l'article L.1235-3 ou de l'article L 1235-5 du code du travail.



L'indemnité pour le licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse



Le licenciement étant été prononcé sans cause réelle et sérieuse il est bien fondé à en demander réparation.



Il est constant que l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail qui fixe le barème d'indemnisation applicable, conduira à limiter les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse entre un montant minimum de 3 mois de salaire et un montant maximum à 5 mois de salaire, le salarié ayant 4 ans d'ancienneté et 7 mois.

Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [X], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [X] doit être évaluée à la somme de 6128 euros soit l'équivalent de 4 mois de salaires.



Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [X] de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Tap à lui payer à la somme de 6128 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



L'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice de congés payés



La cour rappelle que l'indemnité compensatrice de préavis est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait reçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis. Elle correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période. Elle comprend tous les éléments constituant le salaire ou s'ajoutant à celui-ci : avantages en nature, gratifications et primes (dès lors qu'elles auraient été perçues pendant la durée du préavis.

C'est à la date de notification du licenciement qu'il convient de se placer pour déterminer l'ancienneté à retenir et non à la date à laquelle le préavis prend fin.

Le préavis devra ou non être rémunéré selon que l'état de santé du salarié lui permettra ou non de travailler pendant la période correspondante. Le salarié empêché de travailler par la maladie n'a pas droit à l'indemnité légale compensatrice de préavis.

En revanche, l'employeur est tenu au paiement d'une indemnité compensatrice lorsqu'il a unilatéralement décidé de dispenser le salarié d'exécuter sa prestation de travail ou lorsque cette inexécution lui est imputable ou lorsque l'inexécution du préavis par le salarié résulte d'un arrêt de travail provoqué par le harcèlement moral de l'employeur.

En conséquence la cour ayant précédemment jugé que M. [X] n'avait pas été victime de harcèlement moral de l'employeur et celui-ci, qui n'a pas exécuté le préavis n'en ayant pas été empêché par l'employeur, cette demande doit être rejetée.



L'indemnité de licenciement



S'il convient toujours de se placer à la fin du préavis pour calculer le montant de l'indemnité de licenciement conventionnelle (sous réserve de dispositions expresses contraires), le droit à cette indemnité est examiné par les tribunaux, au moment de la notification du licenciement.

En l'absence de clause plus favorable de la convention collective, l'ancienneté ouvrant droit au bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement s'apprécie, conformément au droit commun, à la date de la rupture.



En l'espèce l'indemnité légale de licenciement a été calculée sur une base de travail à temps partiel. Or la cour a jugé que le salarié était bien-fondé à obtenir la requalification de son contrat de travail à temps complet avec augmentation corrélative du montant du salaire.

C'est donc à bon droit que M. [X] revendique le paiement de la somme complémentaire de 174,14 euros, montant non spécifiquement contestée.



Sur les documents de fin de contrat de travail



Il y a lieu d'ordonner à l'employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat de travail conformes au présent arrêt sans qu'il soit besoin de l'assortir d'une astreinte pour en assurer l'exécution car aucun élément en l'état ne permet d'écarter toute exécution spontanée de la société Tap.



Sur les intérêts



Les intérêts au taux légal courront à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation (créances salariales soit rappel de salaire suite à requalification du contrat de travail indemnité légale de licenciement) et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les frais irrépétibles et les dépens



Les dispositions de première instance seront infirmées.



Succombant partiellement en cause d'appel, la société Tap sera condamnée en application de l'article 700 du code de procédure civile à payer à M. [X] une somme que l'équité commande de fixer à 2500 euros pour l'ensemble de la procédure.



Partie perdante, la société Tap sera condamnée aux dépens d'appel et de première instance. Elle sera déboutée de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La cour statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort



Infirme le jugement rendu le 15 juin 2022 par le conseil de prud'hommes d'Amiens sauf :

- sur le débouté de la demande de M. [G] [X] relative au harcèlement moral, de l'indemnité pour travail dissimulé, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité compensatrice et de congés payés sur préavis,



L'infirme des autres chefs,



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant



Déboute la société Tap de sa demande d'irrecevabilité de la demande de M. [X] en licenciement nul



Requalifie le contrat de travail à temps partiel de M. [G] [X] en contrat de travail à temps complet,



Condamne la société Tap à payer à M. [G] [X] la somme de 23 595,62 euros à titre de rappel de salaire suite à la requalification du contrat de travail outre 2359,56 euros de congés payés,



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [G] [X] aux torts exclusifs de l'employeur avec tous les effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Fixe la date d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail entre M. [G] [X] et la société Tap au 1er juillet 2020,



Condamne la société Pap à payer à M. [G] [X] les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes :

- 174,14 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement ;



Condamne la société Tap à payer à M. [G] [X] la somme de 6128 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,



Ordonne à la société Tap de rembourser à l'antenne Pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à M. [G] [X] depuis son licenciement dans la limite d'un mois de prestations,



Condamne la société Tap à payer à M. [G] [X] la somme de 2500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel,



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent arrêt,



Condamne la société Tap aux dépens de l'ensemble de la procédure.







LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.