Cour d'Appel · Premier Président — 5 janvier 2023

COUR D'APPEL DE BESANÇON

[Adresse 1]

[Localité 2]

Le Premier Président



ORDONNANCE N° 



DU 05 JANVIER 2023 





ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ





N° de rôle : 22/00038 - N° Portalis DBVG-V-B7G-ESNO

Code affaire : 5D demande relative à l'octroi, l'arrêt ou l'aménagement de l'exécution provisoire





L'affaire, retenue le 01 décembre 2022, au Palais de justice de Besançon, devant Madame Nathalie DELPEY-CORBAUX, Premier Président, assistée de Leila ZAIT, greffier, a été mise en délibéré au 05 janvier 2023. Les parties ont été avisées qu'à cette date, l'ordonnance serait rendue par mise à disposition au greffe.





PARTIES EN CAUSE :



Monsieur [S] [E]

de nationalité française, demeurant [Adresse 3]

 

Représenté par Me Bérengère CHENIN, avocat au barreau de BESANCON



DEMANDEUR



ET :





Monsieur [N] [Z] 

né le 13 Mai 1970 à [Localité 2]

de nationalité française, demeurant [Adresse 5]



Représenté par la SELARL LEONARD VIENNOT, avocats au barreau de HAUTE-SAONE



S.A.S. BDR THERMEA

sise [Adresse 4]



Représenté par Me Caroline Lavalée, avocat au barreau de HAUTE-SAONE



DEFENDEURS







**************



EXPOSE DU LITIGE



M. [N] [Z] a confié à M. [S] [E] la fourniture et l'installation d'un système de chauffage par pompe à chaleur de marque OERTLI THERMIQUE commercialisée par la société BDR THERMEA. 



Faisant état de dysfonctionnements, M. [N] [Z] a sollicité une expertise judiciaire, laquelle a été ordonnée par décision du 3 juillet 2018 et confiée à M. [F] [R], expert judiciaire. 



Par jugement du 10 mai 2022, le tribunal judiciaire de Vesoul a :




Condamné solidairement [S] [E] et la société par actions simplifiée BDR THERMEA FRANCE à payer à [N] [Z] :


La somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts, au titre du coût de remplacement de la pompe à chaleur ;

Celle de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du trouble de jouissance ;

Celle de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;


Condamné [S] [E] à garantir la société par actions simplifiée BDR THERMEA FRANCE des condamnations prononcées contre elle ; 

Condamné [S] [E] à payer à la société par actions BDR THERMEA FRANCE la somme de 1 500 au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Débouté les parties du surplus de leurs demandes ; 

Condamné solidairement [S] [E] et la société par actions simplifiée BDR THERMEA France aux dépens.




Par déclaration du 29 juin 2022, M. [S] [E] a interjeté appel de la décision. 



Par assignation délivrée le 25 novembre 2022, M. [S] [E] a saisi la première présidente d'une demande d'arrêt de l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 514-3 du code de procédure civile. 



Par conclusions visées par le greffe le 29 novembre 2022, M. [N] [Z] a demandé à la première présidente de rejeter la demande de M. [S] [E] et le condamner à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre le condamner aux entiers dépens. 



Par conclusions visées par le greffe le 29 novembre 2022, la société BDR THERMEA FRANCE a demandé à la première présidente de déclarer M. [S] [E] irrecevable en sa demande et, subsidiairement, de le débouter de toutes ses demandes. En tout état de cause, la société BDR THERMEA France sollicite la condamnation de M. [S] [E] aux entiers dépens de l'instance. 



Lors de l'audience du 1er décembre 2022, la société BDR THERMEA et son conseil, Me PERRIN étaient absents. La première présidente a soulevé l'irrecevabilité de leurs observations. M. [S] [E], régulièrement représenté par son conseil Me CHENIN, a maintenu oralement les moyens soutenus dans son assignation. M. [N] [Z], régulièrement représenté par son conseil Me LEONARD, a maintenu oralement les moyens soutenus dans ses écritures. 



Il est expressément fait référence aux conclusions susvisées, soutenues à l'audience pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.



L'affaire a été mise en délibéré fixé le 5 janvier 2022. 



MOTIFS DE LA DECISION




Sur l'irrecevabilité des observations de la société BDR THERMEA 




L'article 446-1 du code de procédure civile dispose que : « les parties présentent oralement à l'audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulés par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.



Lorsqu'une disposition particulière le prévoit, les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l'audience. Le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire. Néanmoins, le juge a toujours la faculté d'ordonner que les parties se présentent devant lui ».



En l'espèce, la société BDR THERMEA n'a pas comparu lors de l'audience et n'a pas été représentée. Elle n'a pas été autorisée à formuler prétentions et moyens par écrit sans se présenter à l'audience de telle sorte que ses observations sont jugées irrecevables et la présente décision est réputée contradictoire. 




Sur la demande tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire 




L'article 514-3 du code de procédure civile dispose « qu'en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.



La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.



En cas d'opposition, le juge qui a rendu la décision peut, d'office ou à la demande d'une partie, arrêter l'exécution provisoire de droit lorsqu'elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ».



En l'espèce, il ressort du jugement du tribunal judiciaire de Vesoul du 10 mai 2022 ainsi que des conclusions de M. [S] [E] déposées devant ledit tribunal que celui-ci n'a pas discuté l'exécution provisoire devant les premiers juges. 



Partant, il doit être fait application du second alinéa de l'article 514-3 du code de procédure civile précité. 



M. [S] [E] fait essentiellement valoir que l'exécution de la décision est de nature à mettre en péril son activité de chauffagiste. Il indique que cette difficulté est attestée par le comptable KPMG, lequel déclare dans son attestation du 28 octobre 2022 que l'exécution est susceptible d'entrainer un état de cessation des paiements. 



M. [S] [E] fait également valoir que M. [N] [Z], disposant du bénéfice d'une condamnation solidaire, aurait pu recouvrir sa créance auprès de la société BDR THERMEA qui n'a pas interjeté appel de la décision. 



Or, le péril de l'activité alléguée par M. [S] [E] sur la base de l'attestation du comptable KPMG était connu dès la saisine du tribunal judiciaire de Vesoul. Plus précisément, M. [S] [E] connaissait le risque lié à l'exécution de la décision dès l'assignation délivrée par M. [N] [Z] les 25 et 30 mars 2021, et aux termes de laquelle celui-ci sollicitait 10 000 euros correspondant au remplacement de la pompe à chaleur et 20 000 euros au titre de la réparation du trouble de jouissance. 



Dès lors, M. [S] [E] ne peut raisonnablement soutenir que les conséquences manifestement excessives liées à l'exécution de la décision se sont manifestés postérieurement au prononcé de celle-ci. 



En outre, la solidarité s'entend du libre choix du créancier d'obtenir paiement auprès de l'un ou l'autre des débiteurs solidaires. Dès lors, le fait que M. [N] [Z] ait tenté de recouvrir sa date auprès de M. [E] plutôt qu'auprès de la société BDR THERMEA est inopérant. 



Il convient ainsi de rejeter la demande formée par M. [S] [E].



L'équité commande d'écarter l'application de l'article 700 du code de procédure civile. 



M. [S] [E] est condamné aux entiers dépens de l'instance. 



PAR CES MOTIFS





La première présidente, statuant par ordonnance réputée contradictoire mise à disposition au greffe,



CONSTATE l'absence de comparution et de représentation de la société BDR THERMEA lors de l'audience du 1er décembre 2022 ;



DECLARE les observations de la société BDR THERMEA irrecevables ; 



REJETTE la demande d'arrêt de l'exécution provisoire formée par M. [S] [E] ; 



REJETTE la demande de M. [N] [Z] fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; 



CONDAMNE M. [S] [E] aux entiers dépens de l'instance 





Fait et jugé à Besançon le 5 janvier 2023





Le greffier La première présidente