Cour d'Appel · Chambre 4-8 — 24 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8



ARRÊT AU FOND 

DU 24 JANVIER 2023



N°2023/78













Rôle N° RG 21/10940 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH222







URSSAF PACA





C/



S.A.S. [4]



































Copie exécutoire délivrée 

le : 24/01/2023

à :



- URSSAF PACA



- Me Jérôme MARGULICI, avocat au barreau de PARIS 

















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Pole social du Tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 14 Juin 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 15/04951.





APPELANTE



URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1]



représentée par M. [N] [O] en vertu d'un pouvoir spécial









INTIMEE



S.A.S. [4] venant aux droits de la SAS [3], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Jérôme MARGULICI, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Camille PERICHON, avocat au barreau de PARIS









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Décembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Madame Isabelle PERRIN, Conseiller







Greffier lors des débats : Madame Aurore COMBERTON.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2023



Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et Madame Aurore COMBERTON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.























































Faits, procédure, prétentions et moyens des parties



A l'issue d'un contrôle de l'application des législations de Sécurité sociale, de l'assurance chômage et de la garantie des salaires portant sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013 par l'union de recouvrement des cotisations de Sécurité sociale et d'allocations familiales Provence Alpes Côte d'Azur (ci-après désignée URSSAF), la société [3], désormais société [4], ayant une activité de conception et de commercialisation de progiciels, a été destinataire d'une lettre d'observations adressée le 21 octobre 2014 faisant état de plusieurs chefs de redressement.



Après échange d'observations entre les parties ayant conduit à une minoration de certains points de redressement, une mise en demeure a été notifiée le 14 janvier 2015 à la société cotisante, lui enjoignant de régler la somme de 435.695 euros, soit 375.501 euros de cotisations sociales et 60.194 euros de majorations de retard.



La société a saisi le 11 février 2015 la commission de recours amiable de l'organisme de sécurité sociale, en contestation de six des seize chefs de redressements opérés. 



Par courrier recommandé avec avis de réception reçu le 23 avril 2015, elle a porté son recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône, à l'encontre de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable. 



Par décision explicite notifiée à la société le 6 octobre 2016, la commission de recours amiable a rejeté partiellement le recours, reconnaissant la prescription des redressements pour l'année 2011 et maintenant les points de redressement n° 6, 7, 9, 13 et 16 de la lettre d'observations.



Par courrier recommandé avec avis de réception reçu le 28 octobre 2016, la cotisante a de nouveau saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône d'un recours à l'encontre de cette décision explicite de rejet partiel.



La société a entendu poursuivre sa contestation des chefs de redressement portant les n° 6, 9, 13 et 16.



Par jugement du 14 juin 2021 notifié le 25 juin 2021, le tribunal judiciaire de Marseille ayant repris et joint les deux instances, a favorablement accueilli le recours de la société sur les quatre points de redressement, a constaté que l'organisme de sécurité sociale n'a formulé aucune demande reconventionnelle, a débouté les parties de leurs prétentions plus amples ou contraintes, mis les dépens éventuels à la charge de l'organisme de sécurité sociale et dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par courrier recommandé avec accusé de réception expédié le 16 juillet 2021, l'URSSAF interjeté appel de cette décision en ce qu'elle a :

- accueilli le recours de la société portant sur les points de redressement 9,13 et 16 de la lettre d'observation du 21 octobre 2014, 

- débouté les parties de leurs prétentions plus amples ou contraires,

- mis les dépens à la charge de l'URSSAF,

- dit n'y avoir lieu à frais irrépétibles. 



Par conclusions soutenues oralement et visées par le greffe le jour de l'audience, l'appelante d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et de :



- juger justifiés les points de redressement portant sur la rupture conventionnelle de M. [D] pour 11.724 euros ( point n°6), la transaction de M. [T] pour 22.964 euros ( point n°9), la réintégration dans l'assiette des cotisations des sommes versées au titre des indemnités de non-concurrence pour 102.195 euros ( point n°13), et la transaction de Mme [I] pour 5.225 euros ( point n°16) , tous montants hors majorations de retard, 

- condamner la société [4] venue aux droits de la société [3] à lui payer en deniers ou quittance la somme de 188.147 euros au titre du redressement notifié par lettre d'observations du 21 octobre 2014 et mise en demeure du 14 janvier 2015, 

- donner acte à la société de son paiement, 

- condamner la société [4] venue aux droits de la société [3] à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Elle fait valoir en substance que : 



 - au visa de l'article 455 du code de procédure civile, l'obligation de motivation des jugements n'est pas que formelle mais est essentielle afin de vérifier que le juge a fait une correcte application de la loi dans le respect des principes directeurs du procès, et cette obligation s'applique, sauf exceptions, à toutes les décisions de justice, la comparution des parties étant sans incidence sur l'exigence de motivation, 

- au visa de l'article 472 et selon jurisprudence, le juge ne peut déduire de l'absence du défendeur un acquiescement aux prétentions du demandeur, 

- en l'espèce, l'annulation des points 13 et 16 du redressement n'a pas été motivée par le juge,

- devant le tribunal judiciaire, la société a communiqué tardivement ses écritures et le tribunal ayant refusé tout report, l'organisme de sécurité sociale n'a pas été en mesure de formaliser ses réponses aux demandes, 

- au visa de jurisprudences, même si les parties ont la libre disposition de l'instance, le juge la conduit, 

- au visa des articles 455 et 14 du code de procédure civile, le principe du contradictoire n'a pas été respecté, l'organisme de sécurité sociale n'ayant formulé aucune demande reconventionnelle alors que la juridiction ne lui en a pas laissé la possibilité nonobstant l'oralité des débats dans le présent contentieux,

- sur le point n°9 relatif aux éléments de rémunération inclus dans une transaction, au visa de l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations, l'indemnité transactionnelle ne pouvait être exonérée que pour sa fraction représentative d'une indemnité elle-même susceptible d'être exonérée, 

- selon une jurisprudence constante, si l'indemnité transactionnelle comprend une somme 'globale et forfaitaire', la nature des sommes comprises doit être recherchée afin d'opérer une distinction entre la partie indemnitaire et celle soumise à cotisations, 

- la Cour de cassation a jugé depuis 2018 que les indemnités transactionnelles entrent par principe dans l'assiette des cotisations car non mentionnées à l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale, à moins que l'employeur ne rapporte la preuve qu'elles concourent pour tout ou partie à l'indemnisation d'un préjudice, 

- il est aussi constant désormais que quand bien même le protocole confirme la rupture pour faute grave, affirmer que la somme est versée au titre des dommages-intérêts tenant compte de préjudices invoqués par les salariés ne suffit pas à établir que les salariés ont renoncé à solliciter les sommes dues au titre du préavis,

- s'il y avait des concessions réciproques dans la transaction en vue de l'allocation de sommes de nature indemnitaire, le salarié M. [T] avait détaillé devant le conseil de prud'hommes saisi, ses demandes, lesquelles comprenaient des sommes chiffrées relatives aux heures supplémentaires, aux congés payés et repos compensateurs, de nature salariale donc et dont le montant dépassait de manière conséquente le montant de 63.480 euros qui lui a été versé à titre indemnitaire,

- l'inspecteur a effectué les vérifications nécessaires lui permettant d'affirmer que les demandes étaient afférentes à l'exécution du contrat de travail et concernaient des éléments de rémunération, d'autant que la transaction ne stipulait pas les préjudices compensés par l'indemnité, et notamment un préjudice autre que financier, 

- le salarié a été licencié pour insuffisance professionnelle plus de dix ans après son embauche, ce qui est tardif, l'ancienneté conséquente du salarié justifiant des réparations salariales, que l'organisme de sécurité sociale doit intégrer à l'assiette de cotisations,

- sur le point n°13 relatif à la clause de non-concurrence, au visa de l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale, sont intégralement passibles de cotisations les indemnités de non-concurrence, sans que le fait qu'elles soient versées dans la cadre d'une transaction n'ait d'incidence sur les règles d'exonération et d'intégration, 

- selon une jurisprudence constante, l'indemnité de non-concurrence est versée en contrepartie ou à l'occasion du contrat de travail et est donc soumise à cotisations sociales, nonobstant sa qualification contractuelle et sa base de calcul, elle a la nature d'une indemnité compensatrice de salaire, et ce, même si le salarié a quitté la France, 

- selon une jurisprudence constante, les indemnités forfaitaires peuvent inclure des éléments de rémunération soumis à cotisations, ce qui est le cas en l'espèce, 

- il n'appartient pas à l'organisme de sécurité sociale de dire si les clauses d'un contrat de travail sont nulles, donc les sommes versées au titre d'une clause de non-concurrence sont soumises à cotisations sociales, 

- la société n'effectue aucun calcul pour déterminer la part relative de la clause de non-concurrence, et en l'espèce, les contrats de travail des salariés concernés n'ont pas permis d'identifier le montant de la contrepartie financière liée à l'obligation de non-concurrence, 

- la société est de mauvaise foi en soutenant qu'elle n'a pas versé de compensation financière à la clause de non-concurrence imposée et donc que la clause s'en retrouverait nulle, alors qu'elle argue en même temps que la somme redressée ne pouvait l'être de manière forfaitaire mais devait correspondre à la somme versée, 

- la transaction en son article 1er est rédigée en des termes trop généraux pour identifier la réparation d'un préjudice réellement déterminé,

- le secteur concurrentiel des progiciels informatiques justifient la présence de clauses de non-concurrence aux contrats. 

- sur le point n°16 relatif à la rupture conventionnelle, l'indemnité transactionnelle ne peut être exonérée de cotisations que pour sa fraction représentative d'une indemnité elle-même susceptible d'être exonérée, 

- il appartient à l'organisme de sécurité sociale de déterminer si les indemnités versées recouvrent des sommes présentant un caractère salarial ou indemnitaire, en présence d'une indemnité globale et forfaitaire, 

- selon une jurisprudence constante, un salarié et un employeur ayant signé une convention de rupture ne peuvent valablement conclure une transaction que si elle a pour objet de régler un différend relatif non pas à la rupture du contrat de travail mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture, 

- la possibilité laissée aux parties de contester la rupture du contrat ou l'homologation n'induit pas la conclusion d'une transaction, 

- en l'espèce, l'employeur a produit un tableau de calculs à l'inspecteur, qui présente la somme exacte effectivement versée, comprenant l'indemnité de préavis et un report de congés payés, qui sont constitutifs d'une rémunération, 

- la société ne justifiant pas de l'homologation de la convention par la DIRECCTE, le départ du salarié a été considéré comme étant à l'initiative de l'employeur, soit un licenciement, 

- concernant le préavis, si effectivement ce terme est réservé au licenciement et à la démission, il peut néanmoins être prévu dans une rupture conventionnelle, en prévoyant librement une date de rupture de contrat de travail.



Par conclusions soutenues oralement et visées par le greffe le jour de l'audience, l'intimée demande à la cour à titre principal, de confirmer le jugement,

à titre subsidiaire, de :

- limiter à 27.255 euros l'assiette de redressement lié au point n°9 de la lettre d'observations,

- limiter à l'indemnité versée au seul M. [Y] l'assiette du redressement lié au point n°13 de la lettre d'observations du 21 octobre 2014. 



Elle soutient en substance que :



- sur la motivation du jugement, l'organisme de sécurité sociale se trompe en disant que le juge de première instance n'a pas motivé sa décision concernant les points n°13 et 16 du redressement, alors que le jugement est parfaitement motivé et explicite, s'agissant simplement de deux points très similaires, l'un portant sur la contrepartie financière de non-concurrence prétendument incluse dans une transaction, l'autre portant sur une rupture conventionnelle, 

- le sens de la décision n'est pas ambigu, le tribunal ayant respectivement invalidé la position de l'organisme de sécurité sociale, et repris l'ensemble dans une formule conclusive,

- sur la procédure devant le tribunal judiciaire, contrairement à ce que l'organisme de sécurité sociale invoque, il n'a demandé aucun report auprès des avocats l'assistant alors qu'il disposait de leurs coordonnées et n'a formulé cette demande qu'à la barre le jour de l'audience, 

- l'instance devant le tribunal a été introduite par la société le 21 avril 2015 et la commission de recours amiable avait déjà été saisie le 11 février 2015, ainsi, l'affaire, audiencée le 15 avril 2021, intervenait plus de six années après, de sorte que l'organisme de sécurité sociale avait le temps de connaître pleinement le dossier qui n'avait pas évolué depuis, a fortiori quand l'argumentation présentée par elle est la même que celle présentée durant la procédure devant la commission de recours amiable, 

- d'ailleurs, l'organisme de sécurité sociale s'en est rapportée à la décision de la commission de recours amiable et n'a pas estimé utile de transmettre d'écritures en cours de délibéré comme ça lui avait pourtant expressément été autorisé par le tribunal judiciaire,

- au préalable, sur le cadre juridique commun aux chefs de redressement contesté, les trois chefs de redressement demeurant contestés dans le présent litige ont en commun qu'ils portent sur des indemnités transactionnelles versées à des salariés postérieurement à la rupture de leur contrat de travail, 

- à ce sujet, une série d'arrêts de la Cour de cassation de 2018, depuis confirmés, a jugé que les sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail, autres que les indemnités de rupture du contrat de travail visées par l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale, lequel ne vise pas les indemnités transactionnelles, peuvent également être exclues de l'assiette des cotisations si elles concourent pour tout ou partie de leur montant à l'indemnisation d'un préjudice, de sorte que devraient pouvoir être exonérées de cotisations des indemnités accordées à titre transactionnel réparant des préjudices diversifiés, 

- avant, l'exonération de l'indemnité transactionnelle dépendait du régime des indemnités de rupture et était donc plafonnée à deux fois le plafond annuel de sécurité sociale, désormais ce plafond n'intéresse plus les indemnités transactionnelles, si elles concourent à l'indemnisation d'un préjudice, 

- pour ce faire, doivent être prioritairement examinés les termes de l'accord transactionnel et surtout la volonté des parties telle qu'elle y est exprimée, et ensuite une analyse doit être menée des chances de succès dont le salarié disposait au moment de la transaction, au regard de ses prétentions, de la matérialité de ses allégations et des preuves en sa possession pouvant les étayer,

- sur les éléments de rémunération prétendument inclus dans une transaction (point n°9), M. [T], licencié au mois d'octobre 2010 a saisi le conseil de prud'hommes de plusieurs demandes et en 2013, les parties ont finalement résolu le litige à l'amiable, signant une transaction dans laquelle il était versé au salarié une indemnité transactionnelle forfaitaire et définitive de 69.000 euros intégralement exonérée de charges sociales, étant précisé qu'elle était inférieure aux plafonds des articles 80 duodecies du code général des impôts et L. 241-1 du code de sécurité sociale dans leur rédaction applicable à la date de rupture du contrat de travail, 

- la réintégration de cette indemnité par l'organisme de sécurité sociale dans l'assiette de cotisations au motif que M. [T] avait formulé devant le conseil de prud'hommes des demandes portant sur des éléments de rémunération, est infondée et contredite par le protocole lui-même, qui indique en son article 2 qu'il s'agit d'une indemnité forfaitaire globale et définitive', et en son article 4 qu'elle éteint 'toute réclamation ainsi que tout recours ou action à l'encontre de la société' et que M. [T] renonce 'à contester tant la forme que le fond ou la procédure de son licenciement', 

- l'analyse de l'inspecteur ignore volontairement la commune intention des parties exprimée sans aucune ambiguïté dans la transaction et n'étaye pas son affirmation selon laquelle la transaction serait afférente à l'exécution du contrat de travail et concernerait des éléments de rémunération, 

- les demandes de M. [T] au titre des heures supplémentaires, de repos compensateurs et congés payés y afférents étaient totalement irréalistes et il en aurait assurément été débouté par la juridiction saisie puisqu'il était salarié cadre soumis au forfait annuel en jours, excluant toute comptabilisation du temps de travail en heures selon l'article L. 3121-48 du code du travail dans sa version applicable,

- les demandes de M. [T] concernant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse étaient cependant plus réalistes, ayant été licencié pour insuffisance professionnelle après plus de dix ans d'ancienneté, ce que l'organisme de sécurité sociale reconnaît lui-même, 

- à titre subsidiaire, cette transaction concourt au moins pour partie à l'indemnisation d'un préjudice et doit donc être partiellement exonérée, car la validité d'une transaction suppose des concessions réciproques des deux parties, et il ne peut être retenu que l'ensemble de l'indemnisation portait sur des éléments de nature salariale, a fortiori car dans la saisine du conseil de prud'hommes, les demandes indemnitaires représentent 60,5 % du montant total (153.680 euros au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, préjudice moral et travail dissimulé) contre 39,5 % de demandes de nature salariale (100.155 euros), 

- ainsi, il ne peut être considéré qu'en transigeant, les parties aient totalement éludé les questions relatives au licenciement, et l'indemnité transactionnelle ne devrait ainsi être assujettie qu'au prorata des demandes représentatives de sommes de nature salariale, soit 69.000 x 39,5 % = 27.255 euros),

- sur la contrepartie financière de non-concurrence prétendument incluse dans une transaction (point n°13), dans toutes les transactions concernées, figure accessoirement un article 2 par lequel le signataire s'engage vis-à-vis de la société à une obligation de non-concurrence d'une durée de deux ans sur le territoire français, et n'étant pas assortie d'une contrepartie financière, l'organisme de sécurité sociale considère que le montant de l'indemnité transactionnelle entière constitue cette contrepartie et constitue donc une rémunération alors même que l'indemnité transactionnelle a un caractère forfaitaire et global et que l'objet fondamental et déterminant des indemnités était de terminer le litige noué autour de la rupture des contrats de travail, ce qui est expressément repris à l'article 1, 

- l'obligation de non-concurrence était indépendante de l'allocation de l'indemnité transactionnelle, puisqu'elle était prévue à l'article 2 des protocoles et ne renvoyait pas à l'article 1 relatif à l'indemnité, et le fait que les parties n'aient assorti cette obligation d'aucune contrepartie financière ne permet pas à l'organisme de sécurité sociale d'affirmer que l'objet de l'indemnité transactionnelle était de la rémunérer, 

- selon une jurisprudence constante, une clause de non concurrence insérée dans un contrat de travail n'est valable que si elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser une contrepartie financière, mais ce principe n'est valable que lorsque la clause est insérée au stade de la conclusion ou de l'exécution du contrat de travail , et n'a plus vocation à s'appliquer lorsque le contrat est rompu, ce qui est d'autant plus vrai quand la clause est instituée par une transaction, 

- en tout état de cause, l'absence de compensation financière de l'obligation de non-concurrence entraîne la nullité de la clause, ce qui la rend inopposable à l'ancien salarié qui peut s'affranchir de son obligation et le cas échéant réclamer des dommages-intérêts, de sorte que ces clauses auraient dû être déclarées nulles en l'absence de contrepartie financière prévue au protocole, et l'organisme de sécurité sociale ne pouvait arbitrairement déduire de ce défaut de contrepartie qu'elle était contenue dans l'indemnité transactionnelle, qui plus est dans sa totalité, 

- à titre subsidiaire, parmi les sept transactions litigieuses, seule celle de M. [Y] fait exception, puisqu'il avait obtenu que son indemnité transactionnelle soit augmentée pour tenir compte de l'obligation de non-concurrence et l'article 2 (clause de non-concurrence) renvoyait donc expressément à l'article 1 (indemnité transactionnelle) du protocole, 

- cependant, si il y a réintégration de l'indemnité de M. [Y], elle ne saurait porter sur l'intégralité de celle-ci car l'article 2 précise bien que l'indemnité couvre notamment la contrepartie financière de l'engagement de non-concurrence, du fait que cette transaction a été signée afin de réparer le préjudice lié à la rupture de son contrat de travail, 

- sur la rupture conventionnelle de Mme [I] (point n°16), la salariée a signé une rupture conventionnelle le 6 décembre 2011 avec effet au 19 janvier 2022 pour une indemnité spécifique de rupture conventionnelle de 27.835 euros, ce qui est inférieur aux plafonds fixés par les articles 80 duodecies du code général des impôts et L. 241-1 du code de sécurité sociale, de sorte qu'elle était intégralement exonérée de charges sociales, 

- l'organisme de sécurité sociale a trouvé un tableau Excel à l'occasion du contrôle comportant une simulation chiffrée du coût du licenciement de Mme [I], précisant une indemnité compensatrice de préavis de trois mois, la salariée étant cadre, et selon l'URSSAF, ces trois mois de préavis ont été nécessairement intégrés à l'indemnité de rupture conventionnelle et donc doivent être soumis à cotisations, alors pourtant que l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, outre qu'elle doit être au moins égale au montant de l'indemnité de licenciement, est librement négociée et fixée par les parties, 

- de plus, les trois mois de préavis ne sont en réalité pas intégrés à cette indemnité de 27.835 euros, cette somme n'apparaissant d'ailleurs pas sur le ficher Excel, qui n'était au demeurant qu'une simulation en cas de licenciement, ce qui n'est pas intervenu puisqu'il y a eu une rupture conventionnelle avec la salariée, 

- le préavis n'est pas applicable au dispositif de rupture conventionnelle, qui produit effet à la date convenue par les parties dans la convention et à cette date, le contrat est alors irrémédiablement et définitivement rompu sans qu'une période de préavis ne s'ensuive ou ne l'ait précédée, 

- au visa de l'article L. 1237-14 du code du travail, le fait que l'homologation par l'autorité administrative ne soit pas prouvée n'est pas nécessaire dès lors que si la DIRECCTE n'a pas statué dans un délai de quinze jours, la décision administrative d'homologation est alors tacite, ce qui a été le cas en l'espèce.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé du litige. 





MOTIFS DE L'ARRÊT 



À titre liminaire sur l'étendue de la saisine de la cour



L'appel porte expressément sur la disposition ayant accueilli favorablement le recours de la société portant sur les chefs de redressement en matière d'éléments de rémunération inclus dans une transaction, de contrepartie financière de non-concurrence reprochée incluse dans une transaction, ainsi que s'agissant du préavis redressé pour la rupture conventionnelle de Mme [I], figurant respectivement aux points 9,13 et 16 de la lettre d'observation du 21 octobre 2014. L'appel fait référence au débouté des parties de leurs prétentions plus amples ou contraires, mais il résulte de l'exposé du litige figurant au jugement contesté qu'aucune autre demande n'a été formalisée par l'organisme de sécurité sociale.



Il en résulte, en l'absence de tout appel incident portant sur le point n°6 dans l'ordre de la lettre d'observation du 21 octobre 2014 et au visa de l'appel limité que la cour n'est pas saisie de ce chef, l'effet dévolutif lui conférant exclusivement l'examen des chefs de redressement portant les numéros 9, 13 et 16 de la lettre d'observations susvisée.



Sur le point n°9 relatif aux éléments de rémunération inclus dans une transaction



Selon une jurisprudence constante, le juge est tenu de rechercher si la somme versée dans le cadre d'une transaction et qualifiée d'indemnité transactionnelle et définitive n'englobe pas des éléments de rémunérations, en d'autres termes, d'analyser la transaction afin de faire ressortir l'intention commune précise des parties et d'en déduire le caractère indemnitaire ou salarial des sommes concernées.



Après étude des éléments versés aux débats, il n'est pas contesté qu'une procédure prud'homale avait été introduite par M. [T] à l'encontre de son employeur devant la section encadrement du conseil des Prud'hommes de Nanterre, afin de voir requalifier la rupture considérée comme abusive de son contrat de travail pour insuffisance professionnelle, en licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Il n'est pas non plus contesté que le salarié avait à cette occasion formulé des demandes de nature salariale au titre d'heures supplémentaires pour 60.700 euros, de congés payés y afférent pour 6.070 euros, de repos compensateur pour 30.350 euros, de congés payés y afférent pour 3.035 euros, ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 120.000 euros, pour préjudice moral à hauteur de 5.000 euros et pour travail dissimulé à hauteur de 28.680 euros.



A la lecture du protocole d'accord transactionnel conclu entre M. [T] et l'intimée, la volonté des parties de mettre un terme à l'instance en cours par une transaction est exprimée clairement et sans ambiguïté, puisque préalablement à l'exposé des termes du protocole, les parties précisent que, 'conscientes des conséquences préjudiciables qu'occasionnerait pour l'une comme pour l'autre le développement judiciaire du conflit et de l'aléa inhérent à toute procédure prud'homale contentieuse, elles ont décidé de régler à l'amiable leur litige en acceptant les concessions réciproques ci-après exposées, lesquelles forment transaction et mettent un terme définitif à leur désaccord.'



Pour ce faire, il est précisé à l'article 1, que la société a entendu confirmer le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [T], notifié le 23 septembre 2010 par lettre recommandée avec accusé de réception, ce qui signifie que le motif de la rupture du contrat de travail demeure, la société n'y renonçant pas et le salarié en prenant acte.



L'article 2 du protocole ajoute qu'en réparation des préjudices tant économiques que moraux de M. [T], la société s'engage à lui verser à titre d'indemnité transactionnelle globale, forfaitaire et définitive, une somme nette de CSG/CRDS de 63.480 euros, cette somme étant destinée à mettre un terme définitif et irrévocable au litige les opposant et emportant désistement d'instance et d'action.



L'article 3 indique également que M. [T] reconnaît avoir perçu l'intégralité des sommes auxquelles il pouvait prétendre au titre de son contrat de travail avec la société [3] et de son départ de celle-ci, notamment tous les salaires et autres éléments de rémunération ainsi que les dommages-intérêts à quelque titre que ce soit.



L'article 4 prévoit enfin que M. [T] s'engage en signant le protocole d'accord à renoncer à contester tant la forme que le fond, ou la procédure de licenciement.



Ce faisant, il ne peut être contesté que les parties ont entendu faire des concessions réciproques par la conclusion de ce protocole transactionnel en 2013 afin de régler à l'amiable la contestation née des conditions de la rupture du contrat de travail de M. [T] survenue en 2010.



D'une part, l'employeur a reconnu l'existence de préjudices économiques et moraux causés au salarié du fait du licenciement notifié le 23 septembre 2010 et lui a proposé en compensation une contrepartie financière d'un montant raisonnable. D'autre part, le salarié a accepté le maintien du motif de licenciement initialement contesté et renoncé à poursuivre son action en abandonnant tous les chefs de demandes précités.



La cour relève que l'organisme de sécurité sociale se contente d'alléguer dans ses écritures que l'inspecteur a effectué les vérifications nécessaires lui permettant d'affirmer que les demandes sont afférentes à l'exécution du contrat de travail et concernaient des éléments de rémunération, sans pour autant détailler ces vérifications et donc, le démontrer effectivement. De ce fait, la cour n'est pas mise en état d'apprécier la nature des éléments financiers ainsi décrits.



En effet, s'il n'est pas contesté que la demande effectuée devant le conseil des Prud'hommes de Nanterre comportait des éléments de nature salariale énumérés supra, cela ne suffit pas à prouver que l'indemnité versée lors de la transaction conclue en 2013 n'était pas de nature indemnitaire et devait être considérée comme étant un élément de rémunération dans son ensemble à réintégrer dans l'assiette des cotisations sociales.



Comme le soutient à juste titre l'intimée, les demandes de M. [T] d'heures supplémentaires et de repos compensateurs (et de congés payés y afférent) n'avaient que peu de chances d'aboutir, puisqu'étant un salarié cadre soumis à une convention de forfait annuel en jours, il n'était pas, conformément aux dispositions de l'article L. 3121-48 du code du travail dans sa version en vigueur en 2013, soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-10, constituant le seuil de déclenchement des heures supplémentaires et des repos compensateurs.



A l'inverse, la demande visant à obtenir des dommages-intérêts en raison d'une absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement motivé par une insuffisance professionnelle, alors qu'il avait une ancienneté importante, en l'occurrence plus de dix ans, avait des chances de prospérer, ce qu'a reconnu l'URSSAF.



La cour relève de surcroît que la somme allouée de 63.480 euros qui n'excède pas le plafond de l'article 80 duodecies du code général des impôts, est largement inférieure à la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, préjudice moral et travail dissimulé pour un montant total de 153.680 euros présentée par M. [T] devant le conseil des Prud'hommes de Nanterre et que cela est un élément de nature à justifier son caractère indemnitaire et ainsi, son exclusion de l'assiette des cotisations sociales. 



Par conséquent, le chef de redressement n°9 de la lettre d'observations relatifs aux éléments de rémunérations compris dans une transaction pour un montant hors majoration de retard de 22.963 euros ne peut être validé et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.



Sur le point n°13 relatif à la clause de non-concurrence dans une transaction



Aux termes de la lettre d'observation du 21 octobre 2014, l'inspecteur du recouvrement a constaté que l'analyse des dossiers de départs des salariés faisait ressortir la présence de protocoles d'accord transactionnels selon lesquelles des indemnités qualifiées de « forfaitaires et définitives » sont réglées aux salariés en exonération de cotisations sociales.



L'étude des transactions a fait apparaître l'existence d'une obligation de non-concurrence en vertu de laquelle les salariés prennent notamment « l'engagement ferme et irrévocable pendant deux ans à compter de la rupture du contrat de travail, et sur le territoire français, de ne pas exercer directement ou indirectement, une activité concurrente de celle de la société ».



Rappelant que les indemnités de non-concurrence sont allouées à raison et à l'occasion d'un travail antérieur, comme conséquence de la relation de travail ayant existé, l'inspecteur du recouvrement a considéré qu'elles devaient être soumises à cotisations en application de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale. Il a en effet retenu qu'en l'espèce, la société avait versé une indemnité transactionnelle qualifiée de « forfaitaire et définitive » aux salariés (article 1er du protocole) qui prenaient, quant à eux, l'engagement ferme et irrévocable de ne pas concurrencer cette dernière pendant deux ans et sur tout le territoire français (article 2 du protocole).



Les éléments produits par la société, à savoir les contrats de travail des salariés concernés, n'ont pas permis, selon la lettre d'observations, d'identifier à quelle hauteur s'élevait le montant de la contrepartie financière liée à l'obligation de non-concurrence. L'inspecteur du recouvrement a ainsi considéré que le montant de l'indemnité transactionnelle versée constituait la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, qu'il a réintégrée dans l'assiette de cotisations.



Sont produit trois protocoles transactionnels signés les 9 et 10 janviers 2012, dans les cas de licenciement pour faute grave notifiés les 27 et 29 décembre 2011, suite aux courriers des salariés concernés en date des 2 et 3 janvier 2012 informant leur employeur de leur intention de saisir le conseil de prud'hommes, et qui sont rédigés dans les mêmes termes, ainsi qu'un quatrième protocole signé le 16 mai 2013 avec M. [Y], comportant des indications identiques à l'exception d'une mention complémentaire qui précise que l'indemnité transactionnelle couvre notamment la contrepartie financière de l'engagement de non-concurrence.



Sont également produits deux autres protocoles d'accord transactionnels régularisés les 5 et 31 juillet 2012 faisant suite à la volonté de deux salariés, M. et Mme [E], de conclure une rupture conventionnelle de leur contrat de travail.



Enfin, un protocole transactionnel a également été régularisé le 6 janvier 2012 avec un salarié s'étant vu notifier son licenciement pour refus de mutation.



Selon les termes des transactions signées dans les cas de licenciement pour faute grave ou pour refus de mutation, il est en effet indiqué que chaque salarié avait informé la société de son intention de saisir le conseil des Prud'hommes.



Pour ce qui concerne les transactions signées dans le cas de ruptures conventionnelles demandées par les salariés, il est mentionné expressément qu''après avoir pris conseil et le temps de la réflexion, les parties ont décidé de se rapprocher, chacune d'elles acceptant de faire des concessions, afin de mettre un terme définitif au différend qui les oppose'.



L'article 1er des protocoles relatif à l'indemnité transactionnelle précise que la société 'sans revenir sur le principe ni le motif de la mesure prise à l'encontre du salarié, soucieuse de mettre un terme à un litige qu'elle ne souhaite voir porter devant la justice et consciente du préjudice moral et de carrière que subit le salarié' accepte de lui régler, à titre transactionnel, forfaitaire et définitif une indemnité nette d'un montant déterminé et individualisé. 



Une obligation de non-concurrence est imposée à l'article 2 des sept protocoles transactionnels pour une période de deux ans et sur l'ensemble du territoire français.



Seule la transaction signée le 16 mai 2013 par M. [Y] précise que l'indemnité transactionnelle couvre notamment la contrepartie financière de l'engagement de non-concurrence.



Contrairement à ce que soutient la société, cette mention unique ne signifie pas que seul M. [Y] a sollicité une contrepartie financière de l'engagement de non-concurrence, dès lors qu'une telle clause de non-concurrence doit être assortie obligatoirement d'une contrepartie financière, dite indemnité de non-concurrence, et dont le montant doit être fixé proportionnellement à la durée et au degré d'atteinte

à la liberté professionnelle du salarié au regard de ses revenus antérieurs. En l'espèce, cette unique mention contenue dans le protocole signé avec M. [Y] procède nécessairement du souhait de l'une ou l'autre des parties d'apporter cette précision.



Dès lors, il ne peut être sérieusement soutenu par la société que la totalité de l'indemnité transactionnelle fixée par chacun de ces protocoles aurait une nature exclusivement indemnitaire, ouvrant droit à son exonération de cotisations sociales.



Dans la mesure où la société n'a mis ni l'organisme de sécurité sociale ni la cour en l'état de déterminer la part de l'indemnité transactionnelle ayant la nature d'indemnité de non-concurrence, laquelle a nature de salaire et est soumise à cotisations, de celle ayant une nature purement indemnitaire, le redressement est fondé en sa totalité.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Sur le point n°16 relatif à la rupture conventionnelle



Aux termes de la lettre d'observations du 21 octobre 2014, l'inspecteur du recouvrement a constaté qu'une salariée, Mme [I], avait quitté la société au cours de l'exercice 2012 dans le cadre d'une rupture conventionnelle, et avait perçu une indemnité de 27.835,00 euros en exonération de charges sociales. L'étude de la feuille de calcul de l'indemnité transmise par la société faisant apparaître que cette somme comprenait l'indemnité de préavis à hauteur de 7.800,00 euros (soit trois mois de salaire) et un report de congés payés à hauteur de 1.200,00 euros, l'inspecteur du recouvrement a réintégré dans l'assiette sociale ces éléments de rémunération.



La société soutient en appel que la feuille de calcul de cette indemnité, pourtant transmise par ses soins à l'occasion de l'examen de la nature de l'indemnité versée à la salariée, ne constituerait en réalité qu'une simulation chiffrée du coût du licenciement de cette salariée.



Par ailleurs, indiquant que la rupture conventionnelle a été signée entre elle-même et sa salariée le 6 décembre 2011, pour prendre effet le 19 janvier 2012, la société excipe des dispositions de l'article L.1237-14 du code du travail aux termes desquelles l'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande d'homologation, pour s'assurer du respect des conditions légales et de la liberté de consentement des parties. À défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.



L'URSSAF soutient que l'absence d'homologation expresse de la rupture conventionnelle par la DIRECCTE revient à ce que la rupture du contrat de travail soit en réalité un licenciement et donc, que la somme attribuée portant sur deux éléments de rémunération, tels que l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés, doive être réintégrée dans l'assiette de cotisations sociales. 



A l'inverse, la société [4] rappelle que l'homologation de la DIRECCTE est tacite en cas de silence gardé au-delà du délai de quinze jours imparti pour statuer. 



En toute hypothèse, la société produit la convention de rupture du contrat de travail régularisée entre les parties le 6 décembre 2011 à effet envisagé au 19 janvier 2012, qui fait simplement référence à une rémunération mensuelle brute moyenne de 2.707,94 euros, et à un montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle de 27.835,00 euros sans aucune autre explicitation du mode de calcul nécessairement convenu entre les parties du montant de cette indemnité. La société ne justifie par ailleurs pas de l'envoi au directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de la demande d'homologation de cette rupture conventionnelle. Elle ne peut dès lors exciper d'un accord tacite.



Elle ne fournit aucune autre pièce permettant de comprendre le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle alors que la fiche informatique de la salariée Mme [J] [I] retrace de manière précise le calcul du total de la transaction à la somme de 27.685,37 euros, incluant 7.800,42 euros de préavis, 15.600,84 euros d'indemnité transactionnelle, 1200,06 euros de congés payés en report, et 3.084,05 euros de mutuelle sur neuf mois. La particulière proximité mathématique de ce calcul, et la nature des sommes incluses qui apparaissent devoir, pour remplir la salariée de ses droits, figurer dans l'indemnité de rupture conventionnelle, conduit la cour à considérer que l'indemnité de rupture conventionnelle a bien inclus les éléments de rémunération détaillée ci-dessus, de sorte que le redressement est fondé.



Le jugement sera infirmé sur ce point.



En conséquence, en tenant compte de ce que l'URSSAF indique que les majorations de retard ont fait l'objet d'une annulation en application de l'article L.243-5 du code de la sécurité sociale du fait de la procédure collective ouverte par le tribunal de commerce de Marseille et convertie en plan de continuation, la société sera condamnée à payer à l'organisme de sécurité sociale les montants dus au titre des deux chefs de redressement ainsi validés, dont le quantum n'est aucunement contesté quant à son calcul, soit102.195,00 euros au titre des indemnités de non-concurrence ( point n° 13 ), et 5.224,00 euros au titre de la rupture conventionnelle conclue avec Mme [I] ( point n°16).



Sur les frais et dépens



La société qui échoue partiellement supportera la charge des dépens.



L'équité conduit à allouer à l'appelante une somme de 2.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire,



- Infirme le jugement du 14 juin 2021 en ce qu'il a accueilli la contestation de la société [4] portant sur les points de redressement 13 et 16 de la lettre d'observation du 21 octobre 2014.



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



- Déboute la société [4] de sa contestation portant sur les points de redressement 13 et 16 de la lettre d'observation du 21 octobre 2014, et valide en conséquence les redressements opérés aux points n° 13 et 16 de la lettre d'observations du 21 octobre 2014.



- Confirme le jugement déféré pour le surplus des chefs critiqués.



Y ajoutant,



- Condamne la société [4] à payer à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Provence Alpes Côte d'Azur la somme de 102.195,00 euros au titre des indemnités de non-concurrence point n° 13), et 5.224,00 euros au titre de la rupture conventionnelle conclue avec Mme [I] (point n°16).



- Condamne la société [4] aux dépens.



- Condamne la société [4] à payer à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Provence Alpes Côte d'Azur une somme de 2.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



Et la présente décision a été signée par le Président et le Greffier.



La greffière La présidente