Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 6 juillet 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT 

DU 06 JUILLET 2023



N° 2023/ 497













Rôle N° RG 22/07305 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJN4V







[B] [W]

[J] [W]





C/



[R] [I]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Thomas TRIBOT 





Me Caroline SALAVERT-BULLOT







Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 06 mai 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/05114.





APPELANTS



Madame [B] [Z] épouse [W]

née le 12 février 1956 à [Localité 5], demeurant [Adresse 3]



Monsieur [J] [W]

né le 24 juillet 1957 à [Localité 5], demeurant [Adresse 3]



représentés par Me Thomas TRIBOT de la SCP MOTEMPS & TRIBOT, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Hélène BLACHON, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant





INTIMEE



Madame [R] [N] épouse [I]

née le 25 février 1951 à [Localité 4] (MAROC), demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Caroline SALAVERT-BULLOT, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant







*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 30 Mai 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme NETO, Conseillère,a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Gilles PACAUD, Président

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur

Madame Myriam GINOUX, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Juillet 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Juillet 2023,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





EXPOSE DU LITIGE



Mme [R] [I] est propriétaire d'une parcelle de terre cadastrée n° [Cadastre 1] située [Adresse 3]. Elle en a fait l'acquisition le 29 septembre 1983 par suite d'une donation des parents de son défunt mari, [V] [I], avant d'y construire une maison. 



Sa propriété est jouxtée au Sud par celle de Mme [B] [W] et M. [J] [W] cadastrée n° [Cadastre 2], située à la même adresse, qu'ils ont également acquis, le 28 novembre 1986, des parents de [V] [I]. 



Reprochant à M. et Mme [W] d'avoir fait passer au-dessus de leur toiture, sans leur autorisation, deux câbles électriques pour l'installation de leur ligne téléphonique/fibre, en se raccordant au pylône EDF situé à l'entrée du chemin d'accès qui dessert leur propriété, Mme [R] [I] et M. [V] [I] les ont, par acte d'huissier en date du 17 novembre 2021, fait assigner devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille aux fins de les voir condamner, sous astreinte, à procéder à la dépose des câbles électriques traversant leur propriété, et à leur verser une provision de 3 000 euros à valoir sur la réparation de leurs préjudices.



[V] [I] est décédé le 7 mars 2022 en cours de procédure. 



Par ordonnance en date du 6 mai 2022, ce magistrat a :



- condamné M. et Mme [W] à procéder à la dépose des câbles électriques traversant la propriété des époux [I] sous astreinte de 60 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnnance ;

- dit n'y avoir lieu de se réserver la liquidation de l'astreinte :

- condamné M. et Mme [W] à payer aux époux [I] une provision de 1 500 euros à valoir sur dommages et intérêts ;

- condamné M. et Mme [W] à payer aux époux [I] la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. et Mme [W] de leur demande reconventionnelle ;

- condamné M. et Mme [W] aux dépens du référé.



Ce magistrat a estimé que, faute pour M. et Mme [W] d'apporter la preuve d'une servitude discontinue apparente par un titre, conformément à l'article 691 du code civil, les autorisant à faire passer leurs câbles au-dessus de la toiture des époux [I], et que la fibre n'existait pas il y a 30 ans, le trouble manifestement illicite causé aux époux [I] était caractérisé. Par ailleurs, il n'a pas fait droit aux demandes reconventionnelles formulées par M. et Mme [W] au motif que le portail en bois installé par les époux [I] n'entravait pas leur servitude de passage, s'agissant d'un portail qui s'ouvre au moyen d'un loquet, sans serrure, ni chaîne, ni cadenas, pour éviter des intrusions intempestives, et qu'il n'était pas démontré que les chats des époux [I] ont souillé leur fonds. 



Suivant déclaration transmise au greffe le 19 mai 2022, M. et Mme [W] ont interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions. 



Aux termes de leurs dernières écritures transmises le 15 mai 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, ils sollicitent de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise et statuant à nouveau qu'elle :



- déclare licite le passage des câbles téléphoniques aériens au-dessus de la propriété de Mme [I] ;

- condamne Mme [I] à la dépose de la barrière entravant leur servitude de passage, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter d'un délai d'un mois après la décision à intervenir ;

- condamne Mme [I] au paiement de la somme provisionnelle de 5 000 eros à valoir sur leur préjudice de jouissance ;

- renvoie, à titre subsidiaire, les parties au fond en l'état d'une contestations sérieuse ;

- condamne Mme [I] à leur rembourser la somme de 2 389,23 euros au titre des frais exposés suite aux condamnations de première instance ;

- la condamne à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance ;

- la condamne à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel ;

- la condamne aux dépens de première instance et d'appel ;

- la déboute de l'ensemble de ses demandes. 



Ils exposent que les servitudes continues et apparentes s'acquièrent par titre ou par la possession de trente ans en application de l'article 690 du code civil et que les poteaux et câbles aériens constituent des ouvrages apparents et continus à la condition pour le propriétaire du fonds dominant de démontrer l'antériorité des câbles. Ils affirment que les câbles électriques passent au-dessus de la maison de leur voisine depuis près de 38 ans sans jamais avoir fait l'objet de la moindre contestation. Ils relèvent que, lorsqu'ils ont fait l'acquisition de leur maison en 1986, l'alimentation téléphonique par la voie de câbles aériens était déjà assurée. Ils soulignent que les époux [I] ont fait édifier leur maison en-dessous des câbles sans émettre la moindre contestation. De plus, ils se prévalent de l'article 692 et 693 pour soutenir qu'ils bénéficient également d'une servitude du bon père de famille, étant donné que ce sont les parents de feu [V] [I] qui, avant de diviser les parcelles, les ont aménagé de cette façon. 



Par ailleurs, ils estiment que la preuve d'un préjudice justifiant l'allocation d'une provision n'est pas démontrée par Mme [I] et en particulier les prétendues agressions et insultes dont elle fait état. Ils relèvent que Mme [I] se contente de déposer des plaintes pénales sans apporter la preuve des faits qu'elle dénonce. 







En outre, s'agissant de leur demande reconventionnelle tendant à obliger Mme [I] d'enlever un portail, ils exposent que, si le propriétaire d'un fonds grevé d'une servitude de passage conserve le droit de se clore, c'est à la condition de ne pas porter atteinte au droit de passage et de ne pas en rendre l'exercice plus incommode. Ils estiment que la barrière en palette installée à l'entrée de leur servitude de passage la rende plus difficile d'accès, faisant observer que le fonds servant est déjà clos dès lors que chaque partie dispose de leur propre portail. Ils relèvent, qu'alors même que leur portail et l'accès à leur propriété se situe au bout du chemin, le fait pour Mme [I] de l'avoir entravé empêche tout accès à leur propriété, et en particulier par les services publics. Ils insistent sur le fait que le portail n'est pas facile à déplacer et qu'ils sont obligés, à chaque fois, de sortir de leur voiture pour déplacer la barrière et la refermer, et ce, en subissant les regards perçants et insultes de leur voisine. Ils indiquent que les éléments produits par la partie adverse ne pemettent pas d'établir que le portail a été enlevé.



Enfin, s'agissant de leur demande reconventionnelle de provision, ils se prévalent de troubles anormaux de voisinage, à savoir la prolifération de chats à proximité de chez eux à l'origine d'odeurs, de déjections et d'une vue sur les litières usagées, et ce, en raison de Mme [I] qui héberge des dizaines de chats et qui les nourrit. De plus, ils se prévalent d'un préjudice résultant de l'entrave causé à leur droit de passage par la barrière de fortune et au panneau installé à l'entrée du chemin. 



Aux termes de leurs dernières écritures transmises le 15 mai 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, Mme [I] née [N] sollicite de la cour qu'elle :



- confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné M. et Mme [W] à procéder à la dépose des câbles électriques traversant la propriété des époux [I] sous astreinte de 60 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de lasignification de l'ordonnnance ;

- statuant à nouveau ;

- condamne M. et Mme [W] à lui verser la somme de 3 000 euros à titre de provision à valoir sur la réparation de ses préjudices ;

- les déboute de leur demande reconventionnelle de dépose du portail en bois dès lors qu'ils l'ont arraché et détruit ;

- les condamne à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance ;

- les condamne à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel ;

- les condamne aux dépens de première instance et d'appel ;

- les déboute du surplus de leurs demandes. 



Concernant sa demande de voir supprimer les câbles installés au-dessus de sa propriété, elle affirme que cette installation, qui a été faite sans autorisation en violation de son droit de propriété résutant des articles 544, 545 et 552 du code civil, constitue une voie de fait. Elle indique qu'aucune ligne téléponique ne passe au-dessus d'une toiture, et encore moins depuis 30 ans. Elle soutient que le seul câble qui existait à l'origine, en 1989, est celui raccordé au pylône EDF à l'entrée du chemin [Adresse 3], soit le câble électrique EDF d'alimentation de sa maison qui ne passe pas au-dessus de sa toiture mais va du pylône EDF jusqu'au mur de façade de sa maison. Elle estime donc que M. et Mme [W] ne peuvent se prévaloir de l'acquisition d'une servitude par prescription trentenaire. Elle indique qu'ils peuvent d'autant moins s'en prévaloir que l'article 690 du code civile, qui concerne les sevitudes continues et apparentes, n'est pas applicable. Elle indique que le droit de faire passer des câbles ne peut que constituer une servitude discontinue apparente dès lors qu'elle a nécessairement besoin de l'action de l'homme pour être exercée. Elle souligne que de telles servitudes ne peuvent s'établir que par titres en application de l'article 691 du code civil et que M. et Mme [W] ne disposent d'aucun titre les autorisant à faire passer leurs câbles au-dessus de sa toiture. De la même manière, elle indique que pour pouvoir se prévaloir du régime des servitudes par destination du père de famille, encore faut-il démontrer que les câbles téléphoniques, destinés à la fibre, passaient au-dessus des parcelles avant qu'elles ne soient divisées.





Concernant sa demande de provision à valoir sur la réparation des préjudices subis, elle se prévaut d'un préjudice de jouissance depuis que les câbles passent au-dessus de sa toiture dès lors que ces derniers sont à l'origine de difficultés de connexion et qu'il y a un risque d'accrochage et d'électrocution en cas d'intervention sur sa toiture. Elle fait également état d'un préjudice moral résultant des agressions et insultes physiques et verbales subies, à la suite de quoi plusieurs plaintes pénales ont été déposées. Elle souligne que son portail d'entrée a été vandalisé en décembre 2021 et qu'il a failli tomber sur elle dès lors que le butoir devant le stopper avait été arraché. Elle fait également état de déchets jetés dans son jardin le 27 mars 2022 alors que son mari venait de décéder le 7 mars précédent. Elle indique que le 25 mai 2022, M. [W] l'a menacée avec une perceuse en marche. 



Concernant la demande formée en appel en paiement de la somme de 2 389,23 euros, elle expose qu'il s'agit d'une demande nouvelle irrecevable qui ne repose sur rien, et ce, d'autant qu'elle sollicite la confirmation de l'ordonnance entreprise. 



Concernant la demande reconventionnelle de dépose de la barrière, elle expose que cette dernière a été arrachée par M. et Mme [W] en réaction à l'ordonnance entreprise qui ne leur a pas donné raison sur ce point. De plus, elle souligne qu'il ne s'agissait que d'un simple portail en bois qui s'ouvrait et se fermait très facilement par un petit loquet qui se soulevait manuellement, et ce, afin de dissuader les visiteurs de se garer dans le chemin. Elle fait observer que la boîte aux lettres de M. et Mme [W] est située devant le portail à l'extérieur. Elle affirme que la pose du portail ne constituait pas une entrave à l'usage de la servitude.



Concernant la demande reconventionnelle de provision, elle indique que le portail s'ouvre et se ferme très aisément, de sorte que M. et Mme [W] accèdent sans difficulté à leur propriété au quotidien. De plus, elle indique que rien ne prouve qu'elle soit à l'origine des excréments et restes de litières constatés sur le chemin que les époux [W] empruntent au titre de leur servitude de passage. Elle expose n'avoir que deux chats et ne peut être tenue responsable de tous les chats du quartier. Elle indique n'avoir ni l'habitude ni les moyens de nourrir les chats errants. 



La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 16 mai 2023. 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'existence de troubles manifestements illicites



Aux termes de l'article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.



Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. 



Il peut également résulter d'une voie de fait, entendue comme un comportement s'écartant si ouvertement des règles légales et usages communs, qu'il justifie de la part de celui qui en est victime le recours immédiat à une procédure d'urgence afin de le faire cesser.



L'existence de contestations, fussent-elles sérieuses, n'empêche pas le juge de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser un trouble manifestement illicite. 



Enfin, la cour doit apprécier l'existence d'un trouble manifestement illicite au moment où le premier juge a statué.









Sur le trouble manifestement illicite résultant de l'installation de câbles au-dessus de la toiture de Mme [I]



Il résulte de l'article 544 du code civil que la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on en fasse un usage prohibé par les lois ou par les règlements. 



L'article 552 du même code énonce que la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous.



L'atteinte au droit de propriété constitue par elle-même une voie de fait. 



En l'espèce, il résulte du constat d'huissier dressé le 5 juillet 2021 que deux câbles électriques passent au-dessus de la toiture de la maison de Mme [I], à quelques centimètres de la toiture par endroits, pour rejoindre la partie supérieure d'une des façades de la maison de M. et Mme [W]. Ces câbles sont raccordés à un pylône électrique situé à l'entrée du chemin d'accès desservant les deux propriétés. 



M. et Mme [W] affirment que ces câbles existent depuis l'origine, avant même que les parcelles ne soient divisées par les parents de feu [V] [I], de sorte qu'ils se prévalent de l'acquisition d'une servitude par la possession de trente ans sur le fondement de l'article 690 du code civil, voire de l'existence d'une servitude par destination du père de famille en application de l'article 693 du même code.



Or, s'agissant d'une servitude de passage manifestement discontinue et apparente, en ce qu'elle a besoin du fait actuel de l'homme pour être exercée, elle ne peut s'établir que par titres en application de l'article 691 du code civil, de sorte que les faits de possession allégués par M. et Mme [W] ne peuvent être pris en considération pour établir l'existence même de la servitude.



En tout état de cause, M. et Mme [W] n'apportent aucunement la preuve que les câbles litigieux ont été installés par les parents de feu [V] [I] avant la division des deux fonds, soit dans les années 1980.



En effet, les échanges qu'ils ont eu avec l'opérateur Free après l'ordonnance entreprise démontrent que le câble à fibre optique a été installé récemment en suivant l'ancien câble téléphonique existant. L'opérateur Free s'est alors engagé à reprendre le raccordement de l'installation fibre optique de manière à ce que celle-ci ne passe plus au-dessus de la propriété de Mme [I]. Pour se faire, il apparaît qu'un nouveau poteau a été installé sur le terrain de M. et Mme [W] pour servir de support au nouveau cheminement de la ligne fibre optique de façon à ce qu'elle contourne le terrain de Mme [I]. 



Dans ces conditions, M. et Mme [W] ne peuvent valablement soutenir que la ligne à fibre optique est toujours passée au-dessus de la toiture de la maison de Mme [I].



S'agissant de la ligne téléhonique, si les photographies produites par M. et Mme [W], annexées au procès-verbal de constat du 9 juin 2022, illustrent des câbles aériens, rien ne prouve que ces câbles passent juste au-dessus de la toiture de Mme [I] et, le cas échéant, qu'il s'agit des mêmes câbles litigieux résultant du constat d'huissier du 5 juillet 2021, étant relevé que Mme [I] se prévaut elle-même d'anciennes photographies illustrant uniquement une ligne téléphonique qui part d'une des façades de sa maison. 



En faisant passer des câbles téléhonique et de fibre optique juste au-dessus de la propriété de Mme [I], sans aucun droit, M. et Mme [W] ont, à l'évidence, porté atteinte au droit de propriété de leur voisine, ce qui constitue une voie de fait caractéristique d'un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser. 



La mesure de remise en état ordonnée par le premier juge étant de nature à faire cesser le trouble manifestement illicite causé, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise sur ce point. 





Sur le trouble manifestement illicite résultant de la barrière installée par Mme [I] sur le chemin grevé d'une servitude de passage



Il résulte de l'article 701 du code civil que le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode. 



Il est admis que si le propriétaire d'un fonds grevé d'une servitude de passage conserve le droit d'y faire tous travaux qu'il juge convenable et de se clore, il ne doit cependant rien entreprendre qui puisse diminuer l'usage de la servitude ou la rendre moins commode.



L'atteinte à une servitude de passage cause un troule manifestement illicite que le juge des référés a le devoir de faire cesser.



En l'espèce, il ressort du procès-verbal de constat du 10 septembre 2021 qu'une barrière en bois constituée de planches de palettes a été installée à l'entrée du chemin desservant les propriétés de Mme [I] et de M. et Mme [W], à environ 20 mètres avant le portail privatif de ces derniers où se trouve le bouton de sonnerie et juste avant le portail privatif de Mme [I].



Il n'est pas contesté que ce chemin, qui appartient à Mme [I], est grevé d'une servitude de passage au profit de M. et Mme [W].



Mme [I], qui explique avoir clôturé l'accès au chemin pour éviter que des personnes extérieures s'y stationnent, démontre n'avoir installé qu'un loquet comme système d'ouverture et de fermeture du portail, ce qui permet à M. et Mme [W] d'entrer et de sortir à leur guise.



Il reste, qu'outre l'étroitesse de la largeur du chemin en question résultant des photographies versées aux débats, rendant difficile le stationnement de véhicules, le constat d'huissier dressé le 9 juin 2022 décrit la barrière comme étant formée d'un assemblage rudimentaire de planches dépareillées sur plus de deux mètres de large qui présente des aspérités, des échardes et des extrémités métalliques saillantes. L'huissier relève que les roues fixées à la base de la barrière n'ont aucune utilité comme étant positionnées trop haut et n'ont pas de contact avec le sol lequel est irrégulier. Il constate que l'ouverture de la barrière est impossible d'une main et particulièrement difficile à réaliser compte tenu du mauvais état du chemin qui n'est pas gaudronné et composé de terre, pierres et mauvaises herbes. Il indique que la barrière n'est manifestement pas entretenue et présente une fragilité certaine, faisant observer que deux des charnières sont cassées. Il constate enfin qu'elle rend l'accès à la sonnette de Monsieur [W] difficile, voire impossible pour les livreurs et invités, sans avoir à prendre le risque de déplacer la barrière. 



Ces éléments démontrent que, bien qu'elle ne soit munie que d'un loquet, la barrière doit être manipulée à chaque fois que M. et Mme [W], leurs invités, les livreurs et les services publics, veulent rentrer ou sortir de chez eux. Or, s'agissant d'une barrière de fortune, chaque manipulation s'accompagne d'un risque manifeste de se blesser. 



La preuve est donc suffisamment rapportée d'une entrave causée à l'exercice de la servitude de passage dont bénéficie le fonds de M. et Mme [W] et, dès lors, d'un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser. 



Dès lors que la cour doit se placer, pour apprécier l'existence d'un tel trouble, au moment où le premier juge a statué, le fait même pour la barrière d'avoir été détruite au cours de la procédure d'appel n'enlève rien à la mesure qu'elle doit ordonner pour y mettre un terme.



Il y a donc lieu de condamner Mme [I] à procéder à la dépose de la barrière en bois installée à l'entrée du chemin d'accès grevé d'une servitude de passage au profit du fonds de M. et Mme [W], sous astreinte de 40 euros par jour de retard passé le délai de 15 jours à compter de la signification de la présente décision, cette astreinte ne courant que sur une durée maximale de trois mois et la cour ne se réservant pas la faculté de liquider l'astreinte. 



Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise sur ce point. 





Sur les demandes de provisions



Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Ils ne peuvent donc accorder qu'une provision au créancier, à l'exclusion du prononcé de toute condamnation définitive.



Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.



Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.



Enfin, c'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. 



Sur la demande de provision de Mme [I] à valoir sur les préjudices subis



S'il résulte de ce qui précède que M. et Mme [W] ont commis une voie une fait caractérisque d'un trouble manifestement illicite en portant atteinte au droit de propriété de Mme [I], la preuve n'est pas rapportée, avec l'évidence requise en référé, des préjudices allégués tenant à des difficultés de connexion et des risques d'électrocution à partir du moment où les câbles ont été installées au-dessus de sa toiture.



De la même manière, si Mme [I] soutient avoir, ainsi que son défunt époux, été victimes de plusieurs agressions et dégradations commises par leurs voisins, à l'origine de plusieurs plaintes pénales, la preuve de la matérialité de ces faits n'est pas établie avec l'évidence requise en référé. 



Il en résulte que l'obligation de M. et Mme [W] de réparer les préjudices allégués par Mme [I] se heurte à des contestations sérieuses. 



Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a alloué une provision à Mme [I]. 



Sur la demande de provision de M. et Mme [W] à valoir sur les préjudices subis



S'il résulte de ce qui précède que Mme [I] a porté atteinte à la servitude de passage dont bénéficie le fonds de M. et Mme [W], la preuve de la réalité d'un préjudice en résultant n'est pas établie avec l'évidence requise en référé, et en particulier par l'autocollant illustrant une tête de mort qui a été apposé à l'entrée du chemin.



Par ailleurs, M. et Mme [W] se prévalent de nuisances olfactives et sonores causées par la prolifération de chats du fait de Mme [I].



Afin d'étayer leurs allégations, ils versent aux débats un procès-verbal de constat en date du 10 septembre 2021 aux termes duquel des excréments d'animaux et des restes de litières se trouvent sur le chemin d'accès aux propriétés des parties, une petite remorque remplie de sacs de litières est constatée chez le voisin à travers le grillage, des grandes quantités d'excréments d'animaux sont relevées sur la propriété de M. et Mme [W] et quatre niches sont entreprosées contre le grillage séparatif du voisin.



Ils produisent également des pétitions signées les 25 juin et 22 août 2021 par plusieurs riverains, afin de dénoncer la prolifération de chats non stérilisés ainsi que la maltraitance animale, et en particulier le fait que les époux [I] fournissent de la nourriture en libre-service, ce qui attire tous les chats du quartier autant pour la nourriture que pour assouvir leurs désirs de reproduction (...). Cette prolifération s'accompagne de nuisances de propreté, d'hygiène et d'allergies sans parler des excréments, de l'urine, mouches vertes, mauvaises odeurs, bagarre et miaulement jusque tardivement dans la nuit. 



Ils se prévalent enfin de l'attestation de Mme [M] [F] [E], voisine des parties, laquelle dénonce la présence d'excréments provenant de chats que Mme [I] nourrit plusieurs fois par jour qu'elle est obligée de ramasser à l'aide d'une remorque remplie de litières pleines d'excréments. 



Si ces éléments établissent la présence de chats à l'endroit où vivent les parties, dont au moins deux d'entre eux appartiennent à Mme [I], comme elle le reconnaît, il n'est pas établi, avec l'évidence requise en référé, l'existence d'un trouble anormal de voisinage lié à la prolifération de chats du fait de Mme [I] qui, en les nourrissant, favoriserait l'attroupement de chats errants à proximité de son domicile. 



L'obligation même de Mme [I] d'indemniser les nuisances dénoncées par ses voisins se heurte donc à une contestation sérieuse.



Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté M. et Mme [W] de leur demande de provision. 



Sur les demandes de remboursement et restitution formées en appel par les appelants



Sur la recevabilité de la demande



Il résulte de l'article 564 du code de procédure civile que les demandes nouvelles sont recevables lorsqu'elles sont présentées pour faire juger des questions nées de la survenance ou de la révélation d'un fait.



En l'espèce, dès lors que les demandes de remboursement et restitution sollicitées par les appelants concernent des frais qu'ils auraient engagés et des sommes versées en exécution de l'ordonnance entreprise, il s'agit d'une demande née de la survenance d'un fait après la décision du premier juge.



Il y a donc lieu de rejeter la fin de non-recevoir soulevée par l'intimée, dans le corps de ses écritures, tirée de la nouveauté de la demande formée en appel par les appelants. 



Sur le bien fondée de la demande



Aux termes de l'article L 111-10 du code des procédures civiles d'exécution, sous réserve des dispositions de l'article 311-4, l'exécution forcée peut être poursuivie jusqu'à son terme en vertu d'un titre exécutoire. L'exécution est poursuivie aux risques du créancier. Celui-ci rétablit le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre est ultérieurement modifié. 



Cette disposition, qui ne distingue pas entre les différents titres exécutoires, est applicable en cas d'exécution d'une décision exécutoire à titre provisoire, telle que l'ordonnance de référé, ensuite infirmée. 



S'il est admis qu'il n'est nul besoin de démontrer une faute dans l'exécution de la décision, qui est poursuivie du seul fait de sa signification, encore faut t-il que l'ancien débiteur établisse l'existence d'un préjudice.



Il en résulte une responsabilité de plein droit dès lors que cette exécution a généré un préjudice.



Par ailleurs, il est admis que la décision d'infirmation d'une ordonnance constitue un titre exécutoire, lequel ouvre droit à des demandes de restitution sans qu'il soit nécessaire pour la cour de statuer sur ce point. 



En l'espèce, outre le fait qu'il n'appartient pas au juge des référés, juge de l'évidence, d'apprécier le préjudice subi par une partie à la suite de l'infirmation d'une décision de première instance et, le cas échéant, s'il peut être rétabli dans ses droits en nature ou par équivalent, il convient de relever que les frais dont il est sollicité le remboursement font suite à l'exécution d'un chef de l'ordonnance entreprise qui a été confirmé par la cour, à savoir la dépose des câbles électriques.



De plus, si la cour a infirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a alloué une provision de 1 500 euros aux époux [I], le présent arrêt vaut titre exécutoire sans qu'il ne soit besoin de statuer sur la demande de restitution formée par les appelants. 



M. et Mme [W] seront donc déboutés de leur demande de remboursement et de restitution formée en appel. 



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile 



Dès lors que les deux parties succombent partiellement en appel, il y a lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné M. et Mme [W] aux dépens et à verser aux époux [I] la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Il y a lieu de laisser les dépens de première instance et d'appel à la charge de chacune des parties par elle exposés.



Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens en faveur de l'une ou de l'autre des parties. 



PAR CES MOTIFS



La cour,



Rejette la fin de non-recevoir soulevée par Mme [R] [I] tirée de la nouveauté de la demande formée en appel par M. [J] [W] et Mme [B] [W] ;



Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :



- condamné M. [J] [W] et Mme [B] [W] à procéder à la dépose des câbles électriques traversant la propriété de M. [V] [I] et Mme [R] [I], sous astreinte de 60 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnnance ;



- dit n'y avoir lieu de se réserver la liquidation de l'astreinte ;



- débouté M. [J] [W] et Mme [B] [W] de leur demande de provision à valoir sur l'indemnisation de leurs préjudices ;



L'infirme pour le surplus ;



Condamne Mme [R] [I] à procéder à la dépose de la barrière en bois installée à l'entrée du chemin d'accès grevé d'une servitude de passage au profit du fonds de M. [J] [W] et Mme [B] [W] ;



Assortit cette obligation de faire d'une astreinte de 40 euros par jour de retard qui commencera à courir passé le délai de 15 jours à compter de la signification de la présente décision, et ce, sur une durée maximale de trois mois ;



Dit que la cour ne se réserve pas la faculté de liquider l'astreinte ; 



Déboute Mme [R] [I] de sa demande de provision à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices ;



Déboute M. [J] [W] et Mme [B] [W] de leur demande de remboursement et de restitution ;



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens ;



Condamne les parties à prendre en charge les dépens de première instance et d'appel par elle exposés.



La greffière Le président