Cour d'Appel · 2ème CHAMBRE CIVILE — 13 juillet 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



2ème CHAMBRE CIVILE



--------------------------







ARRÊT DU : 13 JUILLET 2023







N° RG 22/05253 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-M7LB









S.E.L.A.R.L. [L] [O] [Z]



c/



[K] [E]

























Nature de la décision : AU FOND























Grosse délivrée le :



aux avocats



Décision déférée à la cour : ordonnance rendue le 10 octobre 2022 par le Juge de la mise en état de PERIGUEUX (RG : 22/00400) suivant déclaration d'appel du 17 novembre 2022





APPELANTE :



S.E.L.A.R.L. [L] [O] [Z]

Société d'Exercice libéral à Responsabilité limitée au capital de 1.000.000 XPF, dont le siège social est [Adresse 1], immatriculée 

au RCS de Nouméa sous le n° 000.592.279, es qualités de Mandataire Liquidateur de la SARL FINANCIERE DE DEVELOPPEMENT DU NORD dite FIDENORD



Représentée par Me Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

et assistée de Me Cécile GALLAND, avocat au barreau de LYON





INTIMÉE :



[K] [E]

de nationalité Française

Retraitée, 

demeurant Lieudit [Adresse 2]



Représentée par Me Sylvie HADDAD de la SELARL IMPACT AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été examinée le 30 mai 2023 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Paule POIREL, Président

Monsieur Alain DESALBRES, Conseiller

Monsieur Rémi FIGEROU, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Audrey COLLIN



Le rapport oral de l'affaire a été fait à l'audience avant les plaidoiries.





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





* * *

EXPOSE DU LITIGE



Suivant acte d'huissier en date du 17 mars 2022, la Selarl [L] [O] [Z], agissant ès-qualités de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. Financière de Développement du Nord dite Fidenord, dont le siège se trouve en Nouvelle-Calédonie, a fait assigner Mme [K] [E] devant le Tribunal judiciaire de Périgueux afin qu'elle soit condamnée à lui payer ès-qualités la somme de 26 400 euros au titre du solde d'un contrat de vente en l'état futur d'achèvement signé le 26 mars 2014 portant sur une villa construite en Nouvelle-Calédonie.



Mme [E] a constitué avocat et a saisi le juge de la mise en état d'une fin de non-recevoir tendant à voir constater la forclusion de la demande par application de l'article L.218-2 du code de la consommation et condamner Maître [Z] ès-qualités à lui payer une somme de 4 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à régler les dépens.



Par ordonnance rendue le 10 octobre 2022, le juge de la mise en état tribunal judiciaire de Périgueux a :



- déclaré irrecevable la demande en paiement formée par la Selarl [L] [O] [Z], agissant ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Financière de Développement du Nord dite Fidenord à l'encontre de Mme [E], comme étant forclose ;

En conséquence,

- constaté l'extinction de l'instance ;

- condamné la Selarl [L] [O] [Z], agissant ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Financière de Développement du Nord dite Fidenord à payer à Mme [E] la somme de 2 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la Selarl [L] [O] [Z], agissant ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Financière de Développement du Nord dite Fidenord aux dépens de l'instance.



Par déclaration électronique en date du 17 novembre 2022, la Selarl [L] [O] [Z] a relevé appel de cette décision en chacune de ses dispositions reprise expressément. 



La Selarl [L] [O] [Z], dans ses dernières conclusions d'appelante en date du 17 janvier 2023, demande à la cour, au visa des 1134 applicable en Nouvelle-Calédonie 1642-1 et 1648 articles du code civil, L.137-2 du code de la consommation applicable en Nouvelle-Calédonie :



- d'infirmer l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Périgueux le 10 octobre 2022 ; 

Statuant à nouveau : 

- de juger recevable les demandes de la Selarl [L] [O] [Z], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Fidenord ; 

- de débouter Mme [E] de l'ensemble de ses demandes ; 

- de condamner Mme [E] à payer la Selarl [L] [O] [Z], ès-qualités de Mandataire Liquidateur de la S.A.R.L. Financière de Développement du Nord, la somme de 300.000 XPF, soit 2 521 euros au titre de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens. 

 

Mme [E], dans ses dernières conclusions d'intimée en date du 18 janvier 2023, demande à la cour de :

 

- juger irrecevable la demande de Me [Z] es qualité de liquidateur de la société Fidenord ;

- condamner Me [Z] es qualité à verser à Mme [E] une indemnité de 5.000 euros au titre de ses frais irrépétibles ;

- condamner Me [Z] aux dépens. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 mai 2023.



Pour une plus ample connaissance du litige et des prétentions et moyens des parties, il est fait expressément référence aux dernières conclusions et pièces régulièrement communiquées par les parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION



- Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir



Aux termes l'article 122 du code de procédure civile, 'Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée'.



Selon des dispositions de l'article 31 du même code, 'L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre n intérêt déterminé'. 

 

L'article suivant dispose que ' Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir'.



Mme [E] sollicite la réformation de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle n'a pas fait droit à sa fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir de la Selarl [L] [O] [Z], soutenant que lorsque sa garantie est mise en 'uvre, le garant financier de l'achèvement de l'immeuble est seul fondé à exiger de l'acquéreur le paiement du solde du prix de vente, même si le vendeur fait l'objet d'une procédure au titre du livre VI du code de commerce, de sorte qu'en l'espèce, Me [Z] n'a aucune qualité à agir.



En réponse, la Selarl [L] [O] [Z] expose que la créance du garant d'achèvement est exclusivement circonscrite aux travaux exécutés par ses soins. Elle ajoute que le champ d'application de la garantie financière d'achèvement ne couvre pas le parfait achèvement et que l'article 16 de la délibération n°53/2005 du 15 avril 2005 indique que la garantie financière d'achèvement prend fin à l'achèvement des travaux. Elle fait valoir qu'en l'espèce, la société BNC n'est créancière que des sommes relatives aux tranches de travaux effectués par ses soins, postérieurement à l'ouverture de la liquidation de la société Fidenord, étant précisé que cette dernière admet que les 5% correspondant à la retenue de garantie ont vocation à revenir à la liquidation de la société Fidenord, tel que cela apparaît dans les lettres adressées à tous les acquéreurs des villas. En outre, la Selarl [L] [O] [Z] affirme que ladite garantie a pris fin sans que la société BNC ne réclame des fonds à Mme [E], de sorte que la Selarl [L] [O] [Z] a parfaitement qualité pour agir. 



Si le garant d'une construction faisant l'objet d'une VEFA, qui achève ou fait achever, en les finançant, les travaux abandonnés par le constructeur défaillant, est le seul fondé à exiger de l'acquéreur le solde du paiement du prix de vente (Civ. 3ème , 7 novembre 2007, n° 05-15.515), la jurisprudence a précisé que le garant n'a de créance sur le prix de vente encore détenu par les acquéreurs qu'après avoir exécuté et payé les ouvrages nécessaires à l'achèvement de l'immeuble au sens des dispositions de l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation (Civ. 3ème 15 septembre 2016, n° 15-21.772, n° 15-22.041).



En l'espèce, le contrat de vente en l'état futur d'achèvement prévoit que le prix de vente est de 265 000 euros, que le prix exigible à la conclusion du contrat est de 172 250 euros et que sur les 92 750 euros restant, 25 %, (66 250 euros) sont dus à la pose des structures métalliques, des cloisons et de la couverture, tandis que 5 % (13 250 euros) sont dus à la réalisation des postes électricité, plomberie, peinture, pose de la cuisine et des placards et les 5 % restant (soit 13 250 euros) sont exigibles à la remise des clés.



Il est précisé que les 5 % versés lors de la remise des clés seront consignés sur un compte bancaire ouvert auprès de la société BNC dans le cadre du mécanisme de la garantie de bancaire d'achèvement tel que stipulé aux pages 16 et suivantes du contrat de VEFA. Il est prévu que cette garantie cessera à compter de l'achèvement des travaux, justifiée par la remise d'un certificat de conformité.



Dans le cadre de la présente procédure, la Selarl [L] [O] [Z] en qualité de mandataire liquidateur de la société Fidenord, réclame donc le versement de la somme de 26 500 euros, correspondant aux deux dernières tranches échues du montant du prix, soit 10 % du montant total



Si Mme [E] produit un courrier en date du 08 janvier 2016 aux termes desquels elle met en demeure la société BNC de mettre en oeuvre sa garantie en faisant entreprendre les travaux d'achèvement à ses frais, elle ne justifie pas de la suite donnée à cette demande et de leur réalisation. Aucun autre élément versé au dossier ne démontre que la société BNC, en sa qualité de garant, a exécuté et payé les ouvrages nécessaires à l'achèvement de l'immeuble au sens des dispositions de l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation. 



En outre, il n'est pas contesté que la société BNC, en sa qualité de garant, n'a pas exécuté ni payé les travaux correspondant la réalisation des postes électricité, plomberie et peinture de la pose de la cuisine et des placards. 



En tout état de cause, Mme [E] écrit elle-même dans le corps de ses dernières écritures à la page 6 qu'elle 'n'a jamais été concernée par la garantie d'achèvement, car sa villa a été réceptionnée avant le redressement judiciaire de Fidenord'. En effet, il apparaît qu'une procédure de sauvegarde a été ouverte au bénéfice de la société Fidenord par jugement du tribunal mixte de commerce de Nouméa le 04 avril 2016 puis convertie en liquidation judiciaire par une nouvelle décision du 21 août 2017, alors que la villa a été réceptionnée antérieurement, en l'occurrence le 23 février 2016.



Dès lors, seule la société Fidenord, désormais représentée par le mandataire judiciaire, a vocation à réclamer le paiement du solde du marché.



Dans ces conditions, l'ordonnance attaquée sera confirmée en ce qu'elle a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par Mme [E] au titre du défaut de qualité pour agir de la Selarl [L] [O] [Z].



Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action



Sur la détermination du délai de prescription applicable 



La Selarl [L] [O] [Z] sollicite la réformation de l'ordonnance attaquée qui a retenu l'application du délai de prescription biennal. Elle fait valoir que la jurisprudence considère que l'achat d'un bien immobilier aux fins d'en percevoir des revenus accessoires peut être assimilé à une activité professionnelle accessoire, interdisant dès lors l'application des dispositions du code de la consommation. Elle ajoute qu'en l'espèce, l'acquisition de la villa par Mme [E] a été motivée par un objectif locatif ou spéculatif lui procurant des revenus supplémentaires et que ce bien immobilier n'a pas vocation à être habité par elle. Dès lors, la Selarl [L] [O] [Z] en déduit que, n'ayant pas conclu la vente en qualité de consommateur, Mme [E] ne peut revendiquer l'application des dispositions protectrices du code de la consommation, au titre duquel figure le délai de prescription biennal, de telle sorte que seul le délai de prescription quinquennale de droit commun peut s'appliquer. 



Rappelant qu'est applicable aux actions relatives à un contrat de VEFA la prescription biennale du code de la consommation, Mme [E] soutient au contraire qu'en l'espèce, elle a acquis le bien en qualité de consommateur dans la mesure où cette acquisition est sans lien avec une activité professionnelle.



La prescription biennale, prévue à l'article L. 218-2 du code de la consommation, qui reprend l'ancien article L. 137-2, s'applique à l'action d'un professionnel réclamant le paiement de la vente d'un immeuble en l'état futur d'achèvement (VEFA) lorsque l'action est intentée contre un accédant, personne physique, qui agit à des fins personnelles (Civ. 3e, 26 oct. 2017, n° 16-13.591). A contrario, elle ne s'applique pas lorsque l'accédant agit à des fins professionnelles.



Les décisions de justice sur lesquelles se fonde la Selarl [L] [O] [Z] n'excluent pas l'application de la prescription biennale dans les hypothèses où l'immeuble-objet de la vente est destiné à procurer des revenus à l'acquéreur et non à être occupé par celui-ci ou si l'achat s'inscrit dans le cadre d'une activité spéculative accessoire. Elles indiquent en réalité que, pour retenir la qualité de professionnel lorsqu'il s'agit d'une personne physique, il convient de déterminer si l'activité immobilière dans le cadre de laquelle l'immeuble est acquis, notamment lorsqu'elle est exercée à titre accessoire, est exercée elle aussi à titre professionnel (Civ. 1re, 05 mai 2021, n° 19-20.922).



Le tribunal a, par des motifs pertinents que la cour adopte et qui n'apparaissent pas utilement contestés, constaté qu'il résulte de l'acte d'acquisition signé le 03 septembre 2013 que l'immeuble acquis par Mme [E] est une maison d'habitation, tandis que cette dernière, qui n'exerce aucune activité rémunératrice et réside en métropole, étant rappelé que le fait que cet achat s'inscrive dans le cadre d'un objectif d'optimisation fiscal ne fait pas perdre à l'acquéreur la qualité de consommateur.



Dès lors qu'aucun élément versé au débat ne permet d'affirmer que l'achat a été réalisé dans le cadre d'une activité professionnelle, même accessoire, de Mme [E], il convient de retenir la qualité de consommateur de cette dernière et de faire application du délai de prescription biennal, ainsi que l'a fait à juste titre le tribunal.



Sur la fixation du point de départ du délai de prescription



La société appelante expose que le point de départ de l'action accordée à un vendeur d'immeuble pour réclamer le paiement du solde du prix est fixé à la date d'exigibilité des sommes, soit à compter de l'expiration de la garantie de parfait achèvement due, laquelle est d'une durée d'un an et un mois après la réception. Elle ajoute qu'en l'espèce, suite à la reprise de l'ensemble des travaux par la société BNC au titre de la garantie d'achèvement, la réception n'est intervenue que le 10 janvier 2020, cette date de réception étant conforme au contrat qui stipule dans le point 5° de la partie ' GARANTIES DUES PAR LE VENDEUR', relatif au point de départ des garanties que 'Le point de départ de toutes les garanties sus-visées est constitué par la 'réception des travaux', c'est-à-dire l'acte unique entre les entreprises ayant réalisé les travaux et le Maître de l'Ouvrage (le VENDEUR), par lequel ce dernier déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve'. Elle en déduit que le point de départ de la garantie visée aux articles 1642-1 et 1648 alinéa 2 est l'acte unique de réception des travaux de l'ensemble du chantier, réalisé le 10 janvier 2020 et que les 5% du prix consignés par Mme [E], correspondant à la retenue de garantie, n'ont été exigibles qu'un an et un mois après la réception, soit le 10 février 2021 de telle sorte que son action devait être introduite au plus tard avant le 10 février 2023 par application du délai de prescription biennal ou avant le 10 février 2027 par application du délai de prescription quinquennal, ce qui est le cas, l'assignation ayant été délivrée à Mme [E] le 17 mars 2022.



Pour sa part, Mme [E] fait valoir que la date du 10 janvier 2020 correspond en réalité à la date du constat de l'achèvement de l'ensemble du programme établi par le garant en vue d'obtenir le certificat de conformité de l'intégralité du projet, date qui est sans importance dans la mesure où elle n'a jamais été concernée par la garantie d'achèvement, sa villa ayant été réceptionnée avant le redressement judiciaire de la société Fidenord. Elle estime que la date d'exigibilité des derniers 5% et donc le point de départ du délai de prescription doit être fixée au 23 février 2016 car il s'agit de celle de la réception de sa propre villa, de sorte que l'action introduite à son encontre le 17 mars 2022 apparaît prescrite. Elle précise que le solde est payable lors de la mise à disposition de l'acquéreur du bien, mais que celui-ci peut être consigné en cas de contestation sur la conformité avec les prévisions du contrat, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce, de sorte que la villa étant livrée et la remise des clefs effectuée, la société Fidenord était en droit d'agir contractuellement en paiement du prix dès le procès-verbal de réception, soit le 23 février 2016.



Ainsi que l'a rappelé à juste titre le premier juge, le contrat de vente d'immeuble en l'état futur d'achèvement est soumis, quant au paiement du prix, aux dispositions de l'article 1601-3 du Code civil et R. 261-14 du Code de la construction et de l'habitation (Civ. 3ème, 31 janvier 1996 / n° 94-14.006), de telle sorte que la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3° du code civil n'est pas applicable.



Dès lors, l'argumentation de la société appelantes relative à la retenue de garantie ne pourra pas être accueillie, aucune retenue de garantie telle que définie par la loi susvisée, dont les dispositions sont d'ordre public, ne trouvant à s'appliquer en l'espèce.



Il apparaît en réalité que la Selarl [L] [O] [Z] revendique le paiement du solde du prix, dont les derniers 5 % peuvent être consigné selon les dispositions contractuelles. 



Selon les dispositions de l'article 1601-3 du Code civil, en matière de vente en l'état futur d'achèvement, l'acquéreur est tenu d'en payer le prix à mesure de l'avancement des travaux.



La Selarl [L] [O] [Z] se prévaut du point de départ de la garantie des vices apparents, qu'elle considère comme étant fixé un mois et un an après la réception intervenue entre le vendeur et les constructeurs. Or, il est patent que ce point de départ est celui de l'action de l'acquéreur en garantie et non du vendeur en paiement du solde du marché.



La date d'exigibilité du prix correspondant aux deux dernières tranches correspondant donc, au maximum, à la date de remise des clés et donc de la livraison. 



Cette date ne saurait être celle du 10 janvier 2022 dans la mesure où l'acte dressé ce jour là correspond à la date d'achèvement de l'exécution des travaux de l'ensemble du programme immobilier initié sous la maîtrise d'ouvrage de la société Fidenord, dont l'achèvement des travaux de viabilisation du lotissement ainsi que celui des travaux de constructions des villages de la première tranche du lotissement 'Green Valley' couvertes par la garantie bancaire d'achèvement.



Au contraire, il ressort des pièces versées au débat qu'une réception avec réserves est intervenue le 23 février 2016 par la signature d'un procès-verbal contradictoire tant par le représentant de Mme [E] que par celui de la société Fidenord, cet acte portant la mention selon laquelle 'l'achèvement de l'immeuble a été dûment constaté, la S.A.R.L. Fidenord a remise les clés contre paiement du solde du prix de vente soit la somme de 5% due au jour de la remise des clés'. 



Dès lors, le point de départ du délai de prescription doit être fixé à la date du 23 février 2016.



En conséquence, l'action de la Selarl [L] [O] [Z] introduite par l'assignation délivrée le 17 mars 2022 à Mme [E] est nécessairement prescrite.



En tout état de cause et de manière surabondante, même s'il convenait de retenir la date invoquée par la Selarl [L] [O] [Z], en l'occurrence celle du 23 février 2017, son action serait également atteinte de prescription.



Il convient par conséquent de confirmer les motifs de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a déclaré irrecevable la demande en paiement formée par la Selarl [L] [O] [Z], agissant ès-qualité de mandataire liquidateur de la société Fidenord à l'encontre de Mme [E] comme étant prescrite. Le dispositif de la décision attaquée, qui n'a retenu que la forclusion en tant que fondement de l'irrecevabilité, sera donc complété sur ce point.





PAR CES MOTIFS



- Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 10 octobre 2022 par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Périgueux ;



Y ajoutant ;



- Déclare prescrite la demande en paiement présentée par la Selarl [L] [O] [Z], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société à responsabilité limitée Financière de Développement du Nord, à l'encontre de Mme [K] [E] ;



- Condamne la Selarl [L] [O] [Z], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société à responsabilité limitée Financière de Développement du Nord, à verser à Mme [K] [E] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 



- Rejette les autres demandes présentées sur ce fondement ;



- Condamne la Selarl [L] [O] [Z], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société à responsabilité limitée Financière de Développement du Nord, au paiement des dépens d'appel.



Le présent arrêt a été signé par Mme Paule POIREL, président, et par Madame Audrey COLLIN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le Greffier, Le Président,