Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE B — 19 janvier 2024

AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR





N° RG 20/06717 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NIOA





[S]



C/

S.A.S.U. MARIGNAN







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON

du 17 Novembre 2020

RG : 19/01506











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE B



ARRÊT DU 19 JANVIER 2024







APPELANT :



[E] [S]

né le 10 Décembre 1985 à [Localité 6]

[Adresse 1]

[Localité 3]



représenté par Me Gérald POCHON de la SELARL CABINET LEX-PART AVOCATS, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE







INTIMÉE :



Société MARIGNAN

[Adresse 2]

[Localité 4]



représentée par Me Isabelle REYMANN GLASER de la SELEURL Cabinet Reymann - Glaser, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Jawahir BSAIRI, avocat au barreau de PARIS





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 15 Novembre 2023



Présidée par Catherine CHANEZ, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Mihaela BOGHIU, Greffière.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Béatrice REGNIER, Présidente

- Catherine CHANEZ, Conseillère

- Régis DEVAUX, Conseiller





ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 19 Janvier 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Béatrice REGNIER, Présidente et par Mihaela BOGHIU, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



EXPOSE DU LITIGE



La société Bouwfonds Marignan Immobilier, devenue société Marignan, (ci-après, la société) a pour activité la promotion immobilière.



Elle applique la convention collective nationale de la promotion immobilière.



Elle a embauché M. [E] [S] à compter du 2 septembre 2014 en qualité de négociateur, suivant contrat à durée indéterminée. 



Afin de respecter la directive européenne CRD4, qui faisait interdiction aux entreprises évoluant dans le secteur bancaire, ou contrôlées par de telles entreprises, de verser à leurs salariés une part variable de rémunération supérieure à la part fixe de celle-ci, les parties sont convenues de modifier le mode de rémunération du salarié en y ajoutant un complément de salaire fixe de 2 000 euros, et ce à compter d'avril 2018. 



La rémunération de M. [S] se décomposait dès lors comme suit :


Un salaire fixe de base de 2 000 euros ;

Un complément de salaire fixe de 2 000 euros ;

Un treizième mois ;

Une part variable représentée par les commissions calculées sur le chiffre d'affaires réalisé par le salarié (0,5% du chiffre d'affaires TTC).




Le 18 novembre 2018, la société a fait l'objet d'un rachat, si bien qu'elle est sortie du secteur bancaire et n'a plus été tenue de faire application des dispositions précitées de la directive CRD4.



Le 10 octobre 2018, M. [S] a été élu suppléant au comité social et économique. 



Par courrier recommandé avec accusé de réception du 15 octobre 2018, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 26 octobre 2018. L'entretien a eu lieu, mais l'employeur n'a pas prononcé de sanction. 



M. [S] a été placé en arrêt maladie du 13 novembre 2018 au 14 juin 2019. 



Par requête reçue le 19 novembre 2018, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur.



Par courrier du 23 avril 2019, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur.



Par requête reçue le 3 juin 2019, il a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon d'une demande de requalification de la prise d'acte en licenciement nul. 



Par jugement du 17 novembre 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon, en sa formation de départage, a notamment :


Ordonné la jonction des deux procédures ;

Requalifié la prise d'acte de la rupture en démission ;

Condamné la société à verser à M. [S] : 


379,79 euros brut au titre de la retenue pour absence injustifiée, outre 37,98 euros de congés payés afférents, avec intérêts légaux à compter du 23 avril 2019 ;

7 799,85 euros à titre de solde des commissions [K], [X], [H], [F], [C] (commerce Horizon [Localité 7] et Villarmonie [Localité 5]), [L] et [T], outre 779,98 euros de congés payés afférents, en deniers ou quittances valables et outre intérêts légaux à compter de juin 2019 ;


Ordonné la délivrance par l'employeur d'un bulletin de salaire mentionnant les commissions et ce, sous astreinte de 10 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la notification de la décision ;

Débouté M. [S] du surplus de ses demandes ;

Condamné M. [S] à verser à la société la somme de 24 126 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis de démission, avec intérêts légaux à compter du 23 avril 2019 ;

Ordonné d'office la compensation entre les condamnations ;

Débouté les parties de leur demande au titre des frais irrépétibles ;

Fait masse des dépens à partager par moitié entre les parties.




Par déclaration du 1er décembre 2020, M. [S] a interjeté appel de cette décision, sauf en ce qu'elle a condamné la société et en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.



Par ses dernières conclusions déposées le 24 février 2021, M. [S] demande à la cour de réformer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, de : 

- condamner la société au paiement des sommes suivantes : 


28 771,67 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

24 126 euros en remboursement des sommes versées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

50 219,65 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 5 021,96 euros de congés payés afférents ; 

225 988,41 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul ;

753 294,69 euros au titre du paiement de ses salaires jusqu'au terme de la protection pour violation du statut protecteur ; 


- condamner la société aux rappels de salaire suivants : 


3 093 euros de rappel de complément de fixe d'octobre à décembre 2018 outre 309,30 euros de congés payés afférents ;

56 318,86 euros au titre de la réévaluation annuelle du complément de fixe 2018, outre 5 631,88 euros de congés payés afférents ;

7 666,67 euros de rappel de complément de fixe de janvier à avril 2019, outre 766,66 euros de congés payés afférents ;

17 411,33 euros de rappel d'heures non rémunérées en 2017, dont 3 549,93 euros au taux normal et 13 861,470 euros aux taux majorés pour heures, outre 1 741,13 euros de congés payés afférents ;

43 738,48 euros de rappel d'heures non rémunérées en 2018, dont 4 291,83 euros au taux normal et 39 446,65 euros aux taux majorés pour heures supplémentaires, outre 4 373,84 euros de congés payés afférents ;

 4 247,48 euros de rappel pour repos compensateurs 2017 non pris, outre 424,74 euros de congés payés afférents ;

4 148,19 euros de rappels pour repos compensateurs 2018 non pris, outre 414,81 euros de congés payés afférents ;

2 408 euros bruts au titre de rappels de RTT, outre 240,80 euros bruts de congés payés afférents ; 

150 658,94 euros de dommages et intérêt pour travail dissimulé ; 

150 658,94 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;


- condamner la société à lui verser 9 000 euros au titre de l'article 700du code de procédure civile ; 

- condamner la société à :


remettre des bulletins de paie rectifiés, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

remettre une attestation Pôle Emploi rectifiée sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;


- condamner la société aux dépens. 



Par ses conclusions déposées le 20 mai 2021, la société demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a requalifié la prise d'acte en démission, condamné M. [S] à lui payer la somme de 24 126 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis de démission et débouté M. [S] de ses demandes et, statuant à nouveau, de condamner M. [S] aux dépens de l'instance, en ce compris les éventuels frais d'exécution, et le condamner à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



La clôture de la mise en état a été ordonnée le 10 octobre 2023. 



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.



MOTIFS DE LA DÉCISION



A titre liminaire, la cour rappelle qu'elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de « constatations » ou de « dire » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions dans la mesure où elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques ou qu'elles constituent en réalité des moyens.



La cour relève par ailleurs que les condamnations de la société à verser à M. [S] diverses sommes au titre de rappels de commissions et de la retenue pour absence injustifiée ne font pas partie de la dévolution.



1-Sur la prise d'acte



Le salarié a saisi dans une première requête le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. 



La prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail de sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant. La cour doit cependant fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise d'acte.



En l'espèce, la cour relève que le salarié n'invoque aucun moyen à l'appui de sa demande initiale de résiliation judiciaire.



La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.



Cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d'une démission.



C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur et il est admis à invoquer d'autres faits que ceux avancés dans le courrier de rupture.



Ainsi, M. [S] impute plusieurs manquements à son employeur :


La modification unilatérale de sa rémunération contractuelle à partir d'octobre 2018 ;

Les pressions de la direction ;

Le non-paiement des commissions et la rétention des bordereaux de commissions ;

La réduction unilatérale de l'avantage en nature et la rétention de la carte SIM ;

Le refus de régulariser les bulletins de paie et de s'expliquer sur les libellés ;

L'attitude déloyale de la société.




1-1-La modification unilatérale de la rémunération à partir d'octobre 2018 



L'avenant au contrat de travail de mars 2018 dispose que M. [S] « percevra également un complément de salaire fixe mensuel lié à la CRD4 d'un montant de 2 000,00 euros brut » et que « ce complément de salaire pourra être révisé et réévalué deux fois par an. Pour l'année 2018, cette révision sera faite en septembre ».



A partir du mois d'octobre 2018, la rémunération de M. [S] a été diminuée, puisque le complément de salaire de 2 000 euros versé depuis avril 2018 a été réduit à 969 euros, puis définitivement supprimé à compter de janvier 2019, sans compensation.



L'employeur soutient que le versement du complément de salaire était contractuellement intrinsèquement lié à l'application de la directive CRD4 à laquelle il ne pouvait se soustraire et que ce versement est devenu sans objet lorsque son actionnariat a changé et qu'elle est sortie de ce fait du secteur bancaire.



La clause de l'avenant ci-dessus rappelée manque de clarté et il convient donc de rechercher quelle était la commune intention des parties, en application de l'article 1188 du code civil.



Compte tenu du contexte de la rédaction de l'avenant et des annonces faites aux représentants du personnel, tant, dans un premier temps, sur la nécessaire application de la directive CDR4, que, dans un second temps, sur la fin de cette obligation du fait du changement survenu dans l'actionnariat de la société, il apparait que la modification de la rémunération était voulue par les deux parties comme temporaire et liée aux exigences européennes.



La rémunération de M. [S] devait redevenir telle qu'elle était antérieurement à l'avenant de mars 2018 ; la signature d'un nouvel avenant n'était pas indispensable. L'absence de révision du mois de septembre 2018 est d'ailleurs sans incidence dans la mesure où la révision ne conditionnait pas le paiement du complément de salaire.



M. [S] fait valoir toutefois que son employeur, via le directeur des ressources humaines, l'a assuré, dans un courriel du 4 octobre 2018, qu'il « [respecterait] les engagements liés à l'application de la CRD4 ». Ce message faisait suite à son propre courriel, par lequel il demandait au directeur des ressources humaines de confirmer par écrit leurs récents échanges sur le sujet, au cours desquels il l'aurait assuré que « son contrat de travail serait honoré au titre de l'année 2018 ».



Cet échange ne peut valoir engagement de l'employeur à maintenir pour M. [S] les dispositions issues de l'application de la directive en matière de rémunération au-delà de la fin de l'année 2018. Mais la suppression du complément de salaire n'aurait dû intervenir qu'à partir de janvier 2019.



L'employeur a bien manqué à ses obligations contractuelles, mais ce manquement ne pouvait justifier une prise d'acte notifiée le 23 avril 2019, soit plusieurs mois plus tard.



1-2-Les pressions de la direction



M. [S] affirme avoir subi des pressions de la direction, consistant en l'engagement d'une procédure disciplinaire à son encontre le 15 octobre 2018, laissée sans suite, et en une violente interpellation de la part de M. [U], directeur des ventes, le 24 octobre 2018.



Ces faits, à supposer qu'ils constituent un manquement de la part de l'employeur, ne pouvaient non plus justifier une prise d'acte plusieurs mois plus tard.



1-3-Le non-paiement des commissions et la rétention des bordereaux de commissions 



Il ressort des pièces communiquées par M. [S] que l'acompte de commission de 1 002 euros dû suite à la réservation par les époux [P] du lot M04 du programme « NaturéOr » aurait dû lui être versé en décembre 2018, conformément au bordereau de novembre 2018.



La société ne justifie pas du paiement de cet acompte, mais uniquement de celui du solde de la commission.



M. [S] déplore en outre la rétention des bordereaux de commissions à partir de décembre 2018. La société ne conteste pas ne pas les lui avoir remis, arguant qu'il était absent de l'entreprise en raison de son arrêt maladie. Or il apparait que les bordereaux étaient habituellement transmis par courriel, si bien que M. [S] aurait pu en être destinataire malgré son absence.



1-4-La réduction unilatérale de l'avantage en nature et la rétention de la carte SIM 



Il est constant que la société, qui a changé d'opérateur de téléphonie en décembre 2018, a omis d'adresser à M. [S] sa nouvelle carte SIM, alors que son contrat de travail prévoyait la mise à disposition d'un téléphone portable pour une utilisation aussi bien personnelle que professionnelle, et qu'elle a procédé à la réduction subséquente du montant de l'avantage en nature porté sur ses bulletins de paye.



Ces faits, à supposer qu'ils constituent un manquement de la part de l'employeur, ne pouvaient justifier une prise d'acte plusieurs mois plus tard.



1-5-Le refus de régulariser les bulletins de paie et de s'expliquer sur les libellés 



Il n'est pas contesté que la société n'a pas apporté de réponse au courrier du conseil de M. [S], en date du 25 février 2019, reprenant notamment l'ensemble de ses interrogations en matière de RTT et de rémunération et sa demande de carte SIM.



1-6-L'attitude déloyale de la société



M. [S] soutient que la société s'est comportée de façon déloyale envers lui en le retirant de l'annuaire et en s'abstenant de le convoquer aux réunions du Comité social économique, et notamment à la première réunion, le 21 novembre 2018 alors que les autres suppléants l'ont été.



Ce défaut de convocation, à supposer qu'il constitue un manquement de l'employeur, ne pouvait justifier une prise d'acte plusieurs mois plus tard.



Quant au retrait de l'annuaire, il est avéré à la date du 2 avril 2019. 



En conclusion, au 23 avril 2019, jour de la prise d'acte, M. [S] pouvait légitimement se prévaloir de certains manquements récents de l'employeur à ses obligations : rétention des bordereaux de commissions, laquelle le privait de la possibilité de contrôler leur paiement, retrait de l'annuaire professionnel alors que son contrat de travail était suspendu mais non rompu, et absence de réponse au courriel de son avocat reprenant diverses demandes portant sur des points essentiels (rémunération, bordereaux de commissions, RTT).



Cette volonté affichée de l'employeur d'effacer son salarié, de ne plus communiquer avec lui, alors même qu'il était à l'origine du conflit les ayant opposés en octobre 2018 du fait de la suppression du complément de salaire malgré l'engagement de son directeur des ressources humaines, constitue un manquement grave à ses obligations contractuelles de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail.



Dans la mesure où M. [S] bénéficiait du statut de salarié protégé, la prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement nul.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





2-Sur le rappel de salaire



La cour a considéré que la société aurait dû, conformément aux engagements pris par son directeur des ressources humaines, maintenir la rémunération prévue par l'avenant de mars 2018 jusqu'à la fin de l'année 2018.

En conséquence, le salarié a droit au paiement de la somme de 3 093 euros à titre de rappel de complément de salaire fixe, outre 309,30 euros de congés payés afférents.



Il sera en revanche débouté de sa demande portant sur l'année 2019.



M. [S] fait valoir en outre que le complément de salaire fixe devait être réévalué deux fois par an afin de garantir le paiement intégral de ses commissions, en ajustant régulièrement son montant en fonction de celui des commissions pour s'assurer que le montant total des commissions n'excède pas celui de la part fixe du salaire.



Si l'avenant de mars 2018 prévoit en effet deux réévaluations annuelles, il ne ressort pas pour autant de ses termes que l'employeur était tenu de verser à son salarié un complément de salaire fixe égal au montant total des commissions après déduction du salaire fixe de 2 000 euros. 



De même, la directive CRD4 ne créait pas pour le salarié un droit à voir son salaire fixe rattraper le montant de ses commissions. 



M. [S] sera donc débouté de sa demande de réévaluation du complément de salaire fixe.





3-Sur le rappel d'heures supplémentaires



L'article L.3121-28 du code du travail dispose que constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L.3121-27 du code du travail. 



En vertu de l'article L. 3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine.



Les jours fériés ou de congés payés, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif ; aussi ces jours ne peuvent être pris en compte dans la détermination des droits à majoration et bonification en repos pour heures supplémentaires.

Il résulte des dispositions de l'article L3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. 



En l'espèce, M. [S] fournit un décompte des heures supplémentaires qu'il soutient avoir accomplies en 2017 et 2018.



Aux termes de son contrat de travail, la durée effective de travail était fixée à 36 heures hebdomadaires et le salarié bénéficiait de 6 jours de RTT par an.



L'employeur ne peut se prévaloir de cette disposition pour soutenir que le décompte communiqué par le salarié serait erroné dans la mesure où celui-ci a calculé ses heures supplémentaires à partir de la 36ème heure, alors que cette présentation est sans incidence sur le caractère clair et précis du décompte. Il lui revient donc d'y répondre en produisant ses propres éléments.



De même, le salarié ne demande que la rémunération des heures de travail effectif (rendez-vous clients, envoi de courriels') et n'avait donc pas à apporter d'éléments permettant de distinguer les périodes au cours desquelles il pouvait vaquer à ses occupations personnelles et celles où il était à la disposition de l'employeur.



Par ailleurs, si lors des entretiens annuels des 10 mars 2016 et 27 avril 2018, il a pu être demandé au salarié de d' « apprendre à déconnecter» et de « couper son ordinateur et son téléphone de temps en temps afin de profiter de ses repos mérités et revenir en pleine forme », ces v'ux ne sauraient être interprétés comme une interdiction de faire des heures supplémentaires, alors qu'il ressort des courriels versés aux débats que le salarié était sollicité par l'employeur lui-même sur ses jours de repos, y compris le dimanche.



En conclusion, au vu des développements faits par les parties et des pièces versées, la cour a la conviction que M. [S] a accompli 150 heures supplémentaires en 2017 et 160 en 2018. 



La société devra en conséquence verser à M. [S] les sommes respectives de 1 330 euros et 54 505 euros à ce titre pour les années 2017 et 2018, outre 133 et 5 491,20 euros de congés payés afférents.





4-Sur la contrepartie obligatoire en repos



En application de l'article L. 3121-30 du code du travail, les heures accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. 

Si le contrat est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour prendre ce repos, l'employeur doit lui verser une indemnité correspondant à ses droits acquis, à laquelle s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents.



L'article L. 3121-33 prévoit quant à lui que la contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100% de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. 



Il n'est pas contesté que le contingent annuel est de 130 heures et que la société employait plus de 20 salariés, si bien qu'elle devra verser à M. [S] les sommes respectives de 163 euros et 10 901 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2017 et 2018, outre les congés payés afférents.





5-Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé 



La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Le nombre relativement faible d'heures supplémentaires non payées et l'importance des commissions dans le calcul du salaire ne permettent pas de caractériser une intention frauduleuse de la part de l'employeur.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité. 





6-Sur le rappel de RTT



M. [S] demande à être rémunéré de deux jours de RTT dont il n'a pu bénéficier en 2019.



Contrairement à ce que soutient la société, les dispositions de l'article 2.4 de l'accord d'entreprise sur la réduction négociée du temps de travail ne s'appliquent pas à l'intéressé, qui ne faisait pas partie de la catégorie des cadres à horaires non encadrés. 



Doivent en revanche trouver application les dispositions de l'article 1.4 selon lesquelles : « la prise du repos de compensation interviendra prioritairement dans le mois qui suit celui de l'ouverture du droit ; sauf exception justifiée par les nécessités de fonctionnement du service, auquel cas elle interviendra dans l'année de référence. Pour les 3 derniers mois de l'année civile, la prise du repos de compensation s'effectuera au cours du premier trimestre de l'année civile suivante. »



M. [S] disposait de 6 jours de RTT par an aux termes de son contrat de travail, sans précision sur le moment où ces journées pouvaient être posées. Il convient donc de considérer qu'il avait toute latitude pour s'en prévaloir jusqu'à la fin du 1er trimestre de l'année civile suivante.

Dans la mesure où il a été placé en arrêt pour maladie le 13 novembre 2018 sans jamais avoir repris son poste, il est légitime à demander la rémunération des deux journées de RTT restant à prendre. 



Le jugement sera infirmé de ce chef et il sera fait droit à la demande de M. [S], dont la société ne conteste pas le mode de calcul. La somme sera assortie des congés payés afférents.





7-Sur les conséquences financières de la rupture



La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul, M. [S] peut prétendre à une indemnité de licenciement, à une indemnité compensatrice de préavis et à des dommages et intérêts pour licenciement nul.





7-1-Sur l'indemnité de licenciement 



En application des articles L.1234-9, R.1234-1, R.1234-2 et R.1234-4 du code du travail, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoute un tiers de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement étant, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié:

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois, sachant que dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.



En cas de suspension du contrat de travail pour cause de maladie, le salaire de référence à prendre en considération est, selon la formule la plus avantageuse, celui des 12 ou des 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail.



Le salaire moyen de l'appelant était de 18 359,31 euros sur les 12 derniers mois (meilleure moyenne) et son ancienneté était de 4 ans et 7 mois. Il a donc droit à une indemnité de licenciement de 21 040 euros.





7-2-Sur l'indemnité compensatrice de préavis 



En application de l'article 1234-1 du code du travail, « Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit (') S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. »



Cette indemnité est calculée à partir de la rémunération brute du salarié ; les avantages en nature et les primes perçues sont prises en compte dans le calcul du salaire mensuel.



Elle correspond au salaire que M. [S] aurait perçu s'il avait travaillé pendant le préavis de 2 mois. Pour apprécier le montant qui doit être retenu au titre de la part variable, la cour se basera sur la moyenne annuelle de la rémunération du salarié, c'est-à-dire des 12 derniers mois d'activité précédant l'arrêt de travail, soit de novembre 2017 à octobre 2018.



La société devra donc verser à l'intéressé la somme de 36 719 euros à ce titre, outre 3 671,90 euros de congés payés afférents.



Il n'a pas lieu à condamner la société à rembourser à M. [S] le montant de l'indemnité compensatrice de préavis versée en exécution du jugement querellé, ce remboursement résultant de l'effet exécutoire du présent arrêt.



La société devra remettre à M. [S] les documents de fin de contrat rectifiés selon les termes du présent arrêt. Il n'apparait ni nécessaire ni adapté d'assortir cette injonction d'une astreinte.



7-3-Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul



L'article L.1235-3-1 du code du travail prévoit que :

« L' article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d'une liberté fondamentale ;

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articlesL 1152-3 et L 1153-4 ;
3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articlesL 1132-4 et L 1134-4 ;
4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article L 144-3 , ou à une dénonciation de crimes et délits ;

5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles INK"https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do'cidTexte=LEGITEXT000006072050&idArticle=LEGIARTI000006902292&dateTexte=&categorieLien=cid"\o"Codedutravail-art.L2411-1(V)"L. 2411-1 et L 2412-1 en raison de l'exercice de son mandat ;

6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L 1225-71 et L 1226-13. 

L'indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu'il est dû en application des dispositions de l'article L. 1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l'indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle. »



Compte tenu de l'ancienneté du salarié, de son salaire moyen, de son âge au moment de la rupture (33 ans), de sa situation personnelle et des circonstances de la prise d'acte, la société devra, en application de ces dispositions, lui verser la somme de 100 000 euros.





8- Sur la demande de paiement des salaires jusqu'au terme de la protection liée au mandat



La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul, M. [S], en sa qualité de salarié protégé, peut prétendre à une indemnité pour violation du statut protecteur, correspondant aux salaires qu'il aurait dû percevoir entre la rupture et la fin de la période de protection, dans la limite de 4 ans et 6 mois correspondant à la durée minimale légale du mandat des représentants élus au comité social et économique augmentée de six mois, soit jusqu'en avril 2023.



Les parties s'accordent à dire que le montant de cette indemnité doit être plafonné à 30 mois de salaire brut, si bien que la société sera condamnée à verser à M. [S] la somme de 550 779 euros à ce titre. 





9-Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



En application de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail s'exécute de bonne foi. Cette obligation est réciproque



M. [S] soutient que la société a exécuté le contrat de travail de façon déloyale en modifiant unilatéralement sa rémunération, en engageant une procédure disciplinaire abusive, en l'exposant à l'attitude violente et intimidante de M. [U], en le privant de l'usage de son téléphone portable, en s'abstenant de répondre à ses sollicitations et de rémunérer ses heures supplémentaires, ses commissions et ses repos.



La cour a déjà écarté tout manquement de l'employeur dans la modification de la rémunération du salarié mais considéré que celui-ci aurait dû lui payer un complément de salaire fixe jusqu'à la fin de l'année 2018, lui faire parvenir sa carte SIM, apporter des réponses à ses légitimes interrogations et lui rémunérer des heures supplémentaires et leur contrepartie obligatoire en repos, ainsi qu'un acompte de commissions, sachant que le juge départiteur a en outre condamné la société à lui verser d'autres commissions.



Concernant la procédure disciplinaire engagée le 15 octobre 2018 et laissée sans suite, la société expose que le salarié ne transmettait pas ses dossiers au courtier en financement choisi par la direction, ce qui aurait constitué des « pratiques douteuses ». Elle n'explique cependant pas en quoi une telle pratique, qui semblait exister depuis un certain temps alors que la consigne de « tester » le courtier « Le Partenaire » datait de janvier 2016, aurait justifié une convocation à entretien préalable en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, ni même en quoi elle se serait avérée douteuse.



Enfin, en dépit des dénégations de la société, M. [S] verse aux débats l'attestation de Mme [I], qui indique avoir assisté le 24 octobre 2018 à une scène au cours de laquelle M. [U], chef des ventes, s'est montré particulièrement agressif envers le salarié.



Il apparait en conséquence qu'à partir du moment où les parties se sont opposées sur la rémunération du salarié, la société a fait montre d'une attitude particulièrement déloyale à son égard en exerçant une certaine forme de pression, dont l'engagement d'une procédure disciplinaire de toute évidence infondée a été le point culminant.



Ce comportement a causé un préjudice à M. [S], qui a dû saisir le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. 



En infirmation du jugement, la société devra donc lui verser la somme de 5 000 euros.





10-Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Les dépens de première instance et d'appel seront laissés à la charge de la société.



L'équité commande de la condamner à payer à M. [S] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et la procédure d'appel.





PAR CES MOTIFS



LA COUR



Statuant dans les limites de la dévolution,



Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté M. [E] [S] de sa demande de complément de salaire fixe pour l'année 2019, de sa demande de réévaluation du complément de salaire fixe, de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Dit que la prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement nul ;



Condamne la société Marignan à verser à M. [E] [S] la somme de 3 093 euros à titre de rappel de complément de salaire fixe pour l'année 2018, outre 309,30 euros de congés payés afférents ;



Condamne la société Marignan à verser à M. [E] [S] la somme de 1 330 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2017, outre 133 euros de congés payés afférents ;



Condamne la société Marignan à verser à M. [E] [S] la somme de 54 912 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2018, outre 5 491,20 euros de congés payés afférents ;



Condamne la société Marignan à verser à M. [E] [S] la somme de 163 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2017, outre 16,30 euros de congés payés afférents ;



Condamne la société Marignan à verser à M. [E] [S] la somme de 10 901 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2018, outre 1 090,10 euros de congés payés afférents ;



Condamne la société Marignan à verser à M. [E] [S] la somme de 2 408 euros au titre du rappel de RTT, outre 240,80 euros de congés payés afférents ;



Condamne la société Marignan à verser à M. [E] [S] la somme de 21 040 euros à titre d'indemnité de licenciement ;



Condamne la société Marignan à verser à M. [E] [S] la somme de 36 719 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 3 671,90 euros de congés payés afférents ;



Condamne la société Marignan à verser à M. [E] [S] la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;



Condamne la société Marignan à verser à M. [E] [S] la somme de 550 779 euros à titre d'indemnité pour violation de son statut protecteur ;



Condamne la société Marignan à verser à M. [E] [S] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;



Dit n'y avoir lieu à ordonner à la société Marignan de rembourser à M. [E] [S] les sommes versées en exécution du jugement querellé ;





Enjoint à la société Marignan de remettre à M. [E] [S] les documents de fin de contrat conformes à la présente décision ;



Déboute M. [E] [S] de sa demande d'astreinte ;



Laisse les dépens de première instance et d'appel à la charge de la société Marignan ;



Condamne la société Marignan à payer à M. [E] [S] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et la procédure d'appel.



LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,