Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 17 janvier 2024

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 17 JANVIER 2024







PRUD'HOMMES



N° RG 21/01196 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-L62V















S.A.R.L. CDM



c/



Monsieur [N] [P]

















Nature de la décision : AU FOND























Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 janvier 2021 (R.G. n°F 18/01766) par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 25 février 2021,





APPELANTE :

SARL CDM, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2]

N° SIRET : 452 406 952

représentée par Me Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX, assistée de Me Jean-christophe DUCHET de l'ASSOCIATION CARMANTRAND-DUCHET, avocat au barreau de METZ





INTIMÉ :

Monsieur [N] [P]

né le 28 Mai 1982 à [Localité 3] de nationalité Française

Profession : Assistant(e) funéraire, demeurant [Adresse 1]

assisté de Me Laure GARANGER, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 27 novembre 2023 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.











***









EXPOSE DU LITIGE





M.[P], né en 1982, a été engagé en qualité d'assistant funéraire par la SARL CDM, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 23 juillet 2012.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des pompes funèbres.



Le 23 mars 2018, M.[P] a été victime d'un accident du travail pris en charge par la CPAM à partir de cette date.



Le 25 mars 2018, M.[P] a été placé en arrêt de travail prolongé jusqu'à la rupture du contrat de travail. 



Le 10 avril 2018, la société CDM a interrogé par courrier le Service Départemental d'Incendie et de Secours de la Gironde (SDIS) s'agissant des fonctions de sapeur-pompier de M.[P] pendant ses périodes d'arrêt maladie : 

« Monsieur le Directeur Départemental, 

Nous employons au sein de notre Crématorium de [Localité 4], un maître de cérémonie, [N] [P], qui est également Caporal Pompier Volontaire affecté au CIS de [Localité 6]. 

Cet employé est actuellement en arrêt de maladie pour des problèmes de dos et nous avons des doutes sérieux quant à son activité pendant ses périodes d'arrêt de maladie. J'ai contacté votre service ressources humaines ce matin même pour leur en faire-part, et il m'a été conseillé de vous contacter directement dans ma démarche. 

Sachant qu'à partir du moment où il est en arrêt de maladie, Monsieur [P] doit également cesser toute activité volontaire auprès des pompiers, nous voudrions vous demander confirmation, en toute confidentialité, que cette obligation a bien été respectée de sa part. Pour cela je vous liste ci-dessous toutes les périodes d'arrêt de maladie déposés par cet employé : 


' Du 04/09/2013 au 01/10/2013 

' Du 05/02/2015 au 02/03/2015 

' Du 02/05/2015 au 07/05/2015 

' Du 01/02/2016 au 06/02/2016 

' Du 01/08/2016 au 10/09/2016 

' Du 15/11/2016 au 21/11/2016 

' Du 05/03/2018 au 09/03/2018 

' Du 25/03/2018 au 30/04/2018 (avec potentiel renouvellement) (...)» 




Par courrier du 12 avril 2018, la société CDM a demandé à M.[P] s'il pensait pouvoir reprendre le travail à l'issue de la nouvelle prolongation de son arrêt de travail, le 2 mai 2018. Ce dernier a répondu par la négative le 17 avril 2018.



Par une lettre du 25 avril 2018, le SDIS a confirmé à la société CDM que M.[P] a exercé une activité de sapeur-pompier volontaire au SDIS au cours de quatre périodes correspondant à ses arrêts maladie. 



Par lettre datée du 25 juin 2018, M.[P] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 5 juillet 2018. 



M.[P] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 25 juillet 2018.



A la date du licenciement, M.[P] avait une ancienneté de 6 ans et la société occupait à titre habituel moins de 11 salariés. 



En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M.[P] s'élevait à la somme de 2.730,86 euros sur les douze derniers mois précédant l'arrêt de travail.



Soutenant que la procédure de licenciement est irrégulière, que son licenciement est nul, que la société CDM a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail et réclamant diverses indemnités outre des dommages et intérêts pour licenciement nul, M.[P] a saisi le 21 novembre 2018 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement de départage rendu le 19 janvier 2021, a :

- débouté M.[P] de sa demande de nullité du licenciement pour discrimination eu égard à son état de santé, 

- prononcé la nullité du licenciement de M.[P] comme étant intervenu au cours d'une période de suspension du contrat de travail des suites d'un accident du travail, pour des faits non constitutifs d'une faute grave, 

- condamné la société CDM, prise en personne de son représentant légal, à payer à M.[P] les sommes de :

* 5.461,72 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 546,17 euros pour les congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2018, 

* 4.206, 08 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2018, 

* 22.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, 

* 2.500 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

- débouté M.[P] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 

- ordonné à la société CDM, prise en la personne de son représentant légal, de remettre à M.[P] les bulletins de salaire et documents de rupture rectifiés, dans le mois suivant la notification du jugement, 

- dit n'y avoir lieu en l'état à la fixation d'une astreinte, 

- condamné la société CDM, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M.[P] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- débouté les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires, 

- condamné la société CDM, prise en la personne de son représentant légal, aux dépens de l'instance, 

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour la remise des bulletins de paie et documents de rupture rectifiés et pour le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, ainsi que de l'indemnité de licenciement dans la limite maximum de neuf mois de salaire, 

- dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire pour le surplus de la décision. 



Par déclaration du 25 février 2021, la société CDM a relevé appel de cette décision.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 30 octobre 2023, la société CDM demande à la cour de :

- infirmer le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 19 janvier 2021 en ce qu'il a prononcé la nullité du licenciement de M.[P] comme étant intervenu au cours d'une période de suspension du contrat de travail des suites d'un accident du travail, pour des faits non constitutifs d'une faute grave, 

- infirmer le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 19 janvier 2021 en ce qu'il l'a condamnée à payer à M.[P] les sommes suivantes : 

* 5.461,72 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 546,17 euros pour les congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2018, 

* 4.206,08 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2018, 

* 22.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, 

* 2.500 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, 

- infirmer le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 19 janvier 2021 en ce qu'il lui a ordonné de remettre à M.[P] les bulletins de salaire et documents de rupture rectifiés, dans le mois suivant la notification du jugement, 

- confirmer le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 19 janvier 2021 en ce qu'il a débouté M.[P] de ses demandes de nullité du licenciement pour discrimination eu égard à son état de santé, et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 

En conséquence et statuant à nouveau, 

- débouter M.[P] de l'ensemble de ses demandes dirigées à son encontre, 

- condamner M.[P] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M.[P] aux éventuels frais et dépens, 

- dire M.[P] mal fondé en son appel incident, 

- débouter M.[P] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions à hauteur de cour. 



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 24 octobre 2023, M.[P] demande à la cour de':

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a:

* débouté M.[P] de sa demande de nullité du licenciement pour discrimination eu égard à son état de santé, 

* débouté M.[P] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 

* dit n'y avoir lieu en l'état à la fixation d'une astreinte, 

* débouté les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires, 

Et partant, en ce qu'il a débouté M.[P], outre sa demande de prononcer l'exécution provisoire, de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et d'astreinte pour la remise des documents, et a réduit la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul (22.000 euros au lieu de 49.155,48 euros nets sollicités), 

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a:

* prononcé la nullité du licenciement de M.[P] comme étant intervenu au cours d'une période de suspension du contrat de travail des suites d'un accident du travail, pour des faits non constitutifs d'une faute grave, 

* condamné la société CDM, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M.[P], les sommes de 5.461,72 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 546,17 euros pour les congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2018, 

* ordonné à la société CDM, prise en la personne de son représentant légal, de remettre à M.[P] les bulletins de salaire et documents de rupture rectifiés, dans le mois suivant la notification du jugement, 

* condamné la société CDM, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M.[P] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

* condamné la société CDM, prise en la personne de son représentant légal, aux dépens de l'instance, 





Statuant de nouveau, 

- prononcer également la nullité du licenciement de M.[P] pour discrimination en raison de l'état de santé, 

- condamner la société CDM à lui payer la somme de :

* 4.210,08 euros nets à titre d'indemnité de licenciement avec intérêt au taux légal à compter du 21 novembre 2018, 

* 2.730,86 euros nets à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement avec avec intérêts au taux légal sur la somme de 2.500 euros à compter du 19 janvier 2021, date de prononcé du jugement de première instance, et intérêts au taux légal sur la partie excédant 2.500 euros à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir, 

* 65.540,64 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 

 avec intérêts au taux légal sur la somme de 22.000 euros à compter du 19 janvier 2021, date de prononcé du jugement de première instance, et intérêts au taux légal sur la partie excédant 22.000 euros à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir, 

* 2.730,86 euros nets pour exécution déloyale du contrat et notamment manquement à l'obligation de loyauté, 

 avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir, 

- condamner la société CDM à lui remettre les documents conformes à l'arrêt à intervenir, tels que bulletin de paie, l'attestation pôle emploi, et le solde de tout compte, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8ème jour du prononcé de l'arrêt, 

- se réserver la liquidation des astreintes, 

- condamner la société CDM à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société CDM aux entiers dépens et éventuels frais d'exécution. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 novembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 27 novembre 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la rupture du contrat de travail 



L'article L. 1226-7 alinéa 1er du code du travail dispose: 'le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet ou, d'une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie'.



En vertu de l'article L. 1226-9 du même code, au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie.



Enfin, l'article L. 1226-13 dispose que ' toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions des articles L. 1226-9 et L. 1226-18 est nulle'.



- sur la discrimination



Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, (...) ou en raison de son état de santé ou de son handicap et l'article L.1132-4 sanctionne par la nullité toute disposition ou tout acte discriminatoire.



L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article'1er de la loi n° 2008-496 du 27'mai'2008, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



Il appartient donc au salarié de présenter des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte. Le juge apprécie si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



M. [P] soutient que son licenciement est fondé sur une discrimination en raison de son état de santé.

Il produit :

- la notification de la prise en charge de l'accident du travail du 23 mars 2018, consécutive à une chute sur le dos ayant entraîné un traumatisme des vertèbres lombaires, l'arrêt de travail initial du 25 mars 2018 faisant état d'une contusion lombaire ainsi que les arrêts de prolongation.



- Le courrier de la société demandant des informations 'en toute confidentialité' au SDIS de la Gironde le 10 avril 2018 en raison des doutes qu'elle avait sur l'activité de M. [P] pendant l'arrêt de travail.

Toutefois, la société connaissait la qualité de sapeur-pompier volontaire de M. [P], affecté au CIS de [Localité 6] et a eu confirmation de ce qu'il travaillait effectivement pour le SDIS au cours de certaines périodes d'arrêt de travail pour maladie au sein de la société CDM, alors que le salarié ne l'en avait pas informée.



- Le courriel que lui adresse la société le 12 avril 2018 pour savoir s'il pensait pouvoir reprendre le travail à l'issue de la nouvelle prolongation de son arrêt de travail.

Toutefois, cette demande s'explique par la nécessité pour la société de pouvoir organiser son service et anticiper son absence qui pouvait être prolongée et alors qu'elle n'avait pas réponse du SDIS à la date de ce courrier.



- Les doutes émis par la société sur la réalité de son accident de travail tels que cela ressort de la rédaction même de la lettre de licenciement qui utilise le conditionnel passé : 'le 23 mars 2018 alors que vous travailliez seul au sein de l'entreprise, vous auriez subi un accident de travail'.



A la date d'envoi de la lettre de licenciement, la société a formé un recours amiable tendant à contester l'imputation au compte de la société des conséquences financières de l'accident dont il a été victime, de sorte que les réserves sur la réalité de l'accident qui ont été portées par l'employeur dans la déclaration d'accident du 23 mars 2018 s'inscrivent dans le cadre de ce contentieux.



- Les faits erronés rapportés dans cette même lettre en ce qu'il n'a pas exercé son activité de sapeur pompier chef d'équipe du 25 mars au 17 avril 2018, alors qu'il rapporte la preuve contraire, par la production du courrier du SDIS du 27 septembre 2018.



La mention dans la lettre de licenciement de ce que M. [P] aurait travaillé pour le SDIS au cours de quatre périodes au lieu de trois comme il le soutient par la production d'un courrier du SDIS en date du 27 septembre 2018, contesté par l'employeur, traduit un différend sur les dates litigieuses reposant sur des transmissions de courrier du SDIS, sans porter d'appréciation.



- Les doutes de la société qui soutient qu'il 'a continué à travailler normalement jusqu'à la fin de son poste sans informer la direction de sa prétendue chute' alors qu'il produit un courriel du jour même des faits à 14h par lequel il informe M. [B] de sa chute le matin. 

Toutefois, cette mention faite par la société dans ses conclusions, ne figure pas dans la lettre de licenciement.



- Le reproche sous-entendu dans la lettre de licenciement quant au huit arrêts de travail pour maladie dont il a bénéficié entre 2013 et 2018.



La lettre de licenciement qui fixe l'objet du litige ne fait toutefois pas grief au salarié d'avoir été absent à de nombreuses reprises, mais porte uniquement sur le travail qu'il a exercé en qualité de sapeur-pompier alors qu'il était placé en arrêt de travail pour accident de travail reconnu par la CPAM au sein de la société.



Les faits ainsi soutenus, pris dans leur ensemble, ne permettent pas de présumer l'existence d'une discrimination dont aurait été victime M. [P] eu égard à sa santé et qui auraient fondés la décision de licenciement.



Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.



- sur la faute grave



L'employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d'un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise.



La lettre de licenciement du 25 juillet 2018 est ainsi libellée :

'(...) Les explications recueillies lors de cet entretien ne nous ont pas permis de changer d'avis à votre égard.



En effet, nous estimons que les faits qui ont été portés à notre connaissance sont constitutifs de fautes graves.



En application des articles L.1232-2 et suivants du Code du travail, nous vous notifions par la présente votre licenciement sans préavis, ni indemnité, pour faute grave et ceci pour les motifs exposés lors de cet entretien.



Le 23 mars 2018, alors que vous travailliez seul au sein de l'entreprise, vous auriez subi un accident du travail.



Votre accident du travail a été déclaré auprès de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie avec réserves motivées.



Nous avons appris que vous exerciez les fonctions de sapeur-pompier concomitamment à votre activité d'assistant funéraire pour lequel nous vous avons embauché. 



Vous avez été placé en arrêt maladie à huit reprises de 2013 à 2018.



Or, le Service Départemental d'Incendie et de Secours de la Gironde nous a informé que vous avez exercé une activité de sapeur-pompier volontaire au SDIS de la GIRONDE sur les périodes d'arrêt maladie déclarées:



- du 05 février 2015 au 02 mars 2015,


- du 02 février 2016 au 06 février 2016,

- du 01 août 2016 au 10 septembre 2016,

- du 25 mars 2018 au 17 avril 2018. 




Lors de l'entretien préalable, vous étiez assisté de Monsieur [V] [T] conseiller salarié.



Vous n'avez pas contesté travailler pour le Service Départemental d'Incendie et de Secours de la Gironde alors que vous êtes toujours salarié de notre société.

Les frais reprochés ont été reconnus.



Le conseiller salarié a indiqué que vous êtes actuellement en arrêt maladie compte tenu du fait que votre emploi nécessite une activité physique que vous ne pouvez effectuer du fait de votre état de santé.



Pour autant, il a été soutenu que votre état de santé ne vous empêchait pas de travailler pour le Service Départemental d'Incendie et de Secours de la Gironde puisque vous n'effectuez que des tâches administratives.



Vous avez travaillé pour le compte du Service Départemental d'Incendie et de Secours de la Gironde alors que comme il l'a déjà été susmentionné, peu importe votre état de santé, vous êtes toujours lié contractuellement à notre société. 



Pire encore, le Service Départemental d'Incendie et de Secours de la Gironde n'a jamais été avisé que vous étiez en arrêt maladie et vos tâches n'ont jamais été changées.



En effet, renseignement pris auprès du Service Départemental d'Incendie et de Secours de la Gironde, vous avez travaillé en tant que sapeur-pompier volontaire chef d'équipe: ce qui vous a amené à participer notamment aux missions de secours et protection des personnes, des biens ou de l'environnement. 



En tant que chef d'équipe, vous avez assuré, le commandement d'une équipe incendie ou de secours à personne ou intervention diverses.



Il en résulte que contrairement à ce qui a été soutenu, lors de l'entretien préalable, vous n'avez pas exercé des tâches administratives mais des activités physiques.



Vous nous avez donc menti une fois de plus.



Enfin, il n'est pas sans intérêt de relever que sur la période du 19 août au 10 septembre 2016, vous nous avez informés que vous aviez une coupure au pied qui s'était infectée et vous ne pouviez pas marcher vous étiez donc en arrêt de maladie alors que dans le même temps vous travailliez au sein du Service Départemental d'Incendie et de Secours de la Gironde.



Les faits qui vous sont reprochés sont incontestables.



Ces faits susmentionnés sont intolérables et ne nous permettent pas de continuer dans un lien de confiance, lien pourtant nécessaire à une relation de travail.



Votre attitude nuit gravement aux intérêts de notre société et vous en avez parfaitement conscience.



Compte tenu de la gravité des faits reprochés, votre maintien au sein de la société s'avère impossible.



Le licenciement prend donc effet à la date du 25 juillet 2018 sans indemnité de préavis ni de licenciement, ni de congés payés.'



L'employeur reproche au salarié un manquement à son obligation de loyauté, pour avoir continué à exercer une activité physique de sapeur-pompier alors que lui avait été reconnu une incapacité de travail ayant entraîné son placement en arrêt de travail pour accident du travail auprès de la société appelante.



L'employeur se fonde sur le courrier de la SDIS du 25 avril 2018 confirmant qu'au cours des périodes pendant lesquelles M. [P] était en arrêt de travail pour maladie, il a continué son activité extérieure au cours de quatre d'entre elles. Dans ce même courrier, le SDIS indiquait ne pas avoir été au courant d'une situation de maladie du salarié.



M. [P] soutient que la société connaissait dès son embauche ses fonctions annexes de pompier bénévole.



***

La société ne conteste pas avoir eu connaissance de ce que M. [P] était sapeur pompier bénévole en dehors de son travail au sein de la société mais lui reproche d'avoir exercé cette mission extérieure alors qu'il était placé en arrêt de travail pour un accident de travail en raison d'une douleur lombaire.



S'agissant des dates auxquelles il est reproché à M. [P] d'avoir travaillé auprès du SDIS, la société a retenu aux termes du premier courrier reçu quatre périodes : du 05 février 2015 au 02 mars 2015, du 02 février 2016 au 06 février 2016, du 01 août 2016 au 10 septembre 2016 et du 25 mars 2018 au 17 avril 2018.



M. [P] produit le courrier rectificatif du SDIS en date du 27 septembre 2018 adressé à la société pour indiquer qu'il a travaillé comme sapeur pompier bénévole sur trois périodes et non quatre, retirant la période du 25 mars 2018 au 17 avril 2018 au cours de laquelle il était en arrêt maladie suite à l'accident de travail. 



Contrairement à ce que soutient la société, ce courrier porte le même numéro de lettre recommandée avec accusé de réception que le récépissé produit par M. [P] après réclamation auprès du SDIS indiquant le retour à l'expéditeur pour cause de refus du destinataire.



Il ressort donc de ces pièces que le grief reproché au salarié d'avoir travaillé pour le SDIS alors qu'il était en arrêt de travail pour maladie n'est pas établi.



S'agissant des trois autres périodes, soit du 05 février 2015 au 02 mars 2015, du 02 février 2016 au 06 février 2016, du 01 août 2016 au 10 septembre 2016, la prescription de deux mois est soulevée. Si elles sont antérieures de plus de deux mois à l'envoi du courrier fixant la date de l'entretien préalable comme engageant la procédure en licenciement, ce n'est que par la réception de la lettre du SDIS du 25 avril 2018 que la société a eu connaissance des périodes travaillées en tant que pompier volontaire sur des périodes pendant lesquelles il était en arrêt de travail pour maladie. Le délai expirant le dernier jour à 24 heures, ces faits ne sont donc pas prescrits et peuvent donner lieu à l'engagement de poursuite disciplinaire, conformément à l'article L. 1332-4 du code du travail.



Toutefois, l'exercice d'une activité, pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie, ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt. Dans un tel cas, pour fonder un licenciement, l'acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer préjudice à l'employeur ou à l'entreprise.



Pour faire valoir son préjudice, la société reproche au salarié d'avoir rompu le lien de confiance qui les liait en mentant à deux reprises : 



En premier lieu, en ayant déclaré exercer uniquement des tâches administratives auprès du SDIS alors qu'il avait une fonction nécessitant une capacité physique.



M. [B], ancien directeur, atteste que lors de l'entretien préalable, M. [T] aurait précisé que M. [P] n'intervenait que pour des tâches administratives pour le SDIS et non physiques. La société réitère cette affirmation de M. [T] 'qui parlait en votre nom et a déclaré que 'vous ne pouviez avoir aucune activité physique mais seulement administrative et était le cas pour vous chez les pompiers. J'ai alors demandé si je pouvais bien noter cet élément. Il m'a été confirmé que je pouvais bien le noter, que vous ne pouviez travailler au crématorium car la tâche est trop physique mais que vous pouvez continuer votre mission en tant que pompier volontaire en ne faisant que de l'administratif'.

Toutefois, cette intervention n'est pas confirmée par le salarié et ne figure pas au compte rendu signé par M. [T]. Contrairement à ce que soutient la société qui conteste la valeur probante de ce compte-rendu, facultatif, établi par le salarié ayant assisté M. [P] est signé et n'obéit à aucun formalisme particulier, l'employeur n'ayant donc pas à en valider le contenu, la mention de la durée d'entretien de huit minutes étant une erreur matérielle.



En tout état de cause, par courrier du 20 juillet 2018, le SDIS informait la société CDM que M. [P] travaillait en tant que 'sapeur-pompier volontaire chef d'équipe, ce qui l'amenait à participer notamment aux missions de secours et protection des personnes, des biens ou de l'environnement. En tant que chef d'équipe, il assurait le commandement d'une équipe incendie ou de secours à personne ou intervention diverses.' Il n'est pas fait référence à une activité administrative.



Le SDIS, atteste par ailleurs dans le cadre d'une sommation interpellative du 29 août 2019 que M. [P] n'a jamais travaillé pour eux et qu'ils n'ont pas de dossier à son nom. Contrairement à ce que soutient la société, les réponses ainsi fournies ne sont pas mensongères, mais confirment que M. [P] n'était que pompier volontaire et non embauché par le SDIC.



La société reproche ensuite au salarié d'avoir menti lors de l'arrêt de travail du 19 août au 10 septembre 2016, ayant fait valoir une coupure au pied qui s'infectait alors que sur cette période le SDIS atteste que M. [P] a exercé ses missions de sapeur-pompier. La société ne produit pas l'arrêt de travail correspondant permettant d'établir la pathologie du salarié comme étant à son origine. Si M. [P] produit aux débats des photographies d'un pied, il n'est porté aucune précision quant à son identification ni la date à laquelle l'image a été prise.



Il convient toutefois de rappeler que la perte de confiance de l'employeur ne peut pas constituer en tant que telle une cause de licenciement, même quand elle repose sur les éléments objectifs. Le préjudice invoqué par la société ne saurait donc résulter de la simple perte de confiance de la part de l'employeur qui se déduirait du mensonge reproché sur ces périodes travaillées.



De même, il n'est pas démontré que cette participation extérieure pendant trois périodes d'arrêts de travail pour maladie aurait aggravé l'état de santé du salarié ou aurait été à l'origine d'une prolongation de ses arrêts de travail, de sorte qu'il n'est pas établi que cette activité aurait causé un préjudice à l'employeur. 



Les manquements reprochés ne caractérisent pas un manquement à l'obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de l'arrêt de travail et ne sont pas constitutifs d'une faute grave.



En conséquence, le licenciement de M. [P] doit être considéré comme nul.



Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. 



Sur la demande relative à l'exécution déloyale du contrat de travail



M. [P] soutient que la société a eu un comportement déloyal en interrogeant le SDIS au lieu de se rapprocher directement de lui d'une part et qu'il a eu des difficultés pour récupérer ses affaires personnelles après son licenciement d'autre part.



La société produit toutefois un courrier adressé à M. [P] le 5 avril 2016 dans lequel elle lui confirme s'être rapprochée du SDIS pour faire déplacer sa visite médicale en sa qualité de pompier qui l'empêchait de se rendre disponible pour exécuter ses fonctions en qualité d'assistant de pompes funèbres.



En interrogeant le SDIS, l'employeur a souhaité obtenir une réponse sure et ce courrier ne peut lui être reproché.



Dans la lettre de licenciement du 25 juillet 2018, il était proposé à M. [P] de venir récupérer ses affaires le 7 août. Mme [P] atteste qu'elle s'est présentée le 8 août avec l'accord de la société, mais qu'en l'absence d'une personne de la direction pour signer le récépissé de remise des effets personnels, il lui a été demandé sèchement de revenir à une autre date à [Localité 5] et non plus à [Localité 4].



Par courrier du 8 août 2018, la société CDM a repris les faits intervenus ce même jour lorsque Mme [P] s'est présentée pour récupérer les affaires personnelles de son mari et restituer les clés de l'entreprise. Elle a proposé un nouveau rendez-vous le 14 août 2018. 



Le 11 août 2018, M.[P] a répondu à la société CDM en reprenant le déroulement des faits du 8 août 2018 et a indiqué que son épouse serait présente à ce nouveau rendez-vous. 

Le 14 août 2018, Mme [P] a restitué les clés de l'entreprise et a récupéré les affaires personnelles de son mari. 



M. [P] ne démontre pas le comportement déloyal de la société qui a déplacé le rendez-vous avec son épouse pour venir chercher ses affaires personnelles, laquelle s'est présentée la première fois à une date non préalablement convenue dans la lettre de licenciement, 



Le comportement déloyal de l'exécution du contrat de travail n'est pas établi.



Le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur la régularité de la procédure de licenciement



Il convient de rappeler qu'en cas de nullité du licenciement le salarié a droit au cumul de l'indemnité de l'article L 1235-2 du code du travail qui ne peut être supérieure à un mois de salaire pour irrégularité de la procédure de licenciement avec celle qui lui est accordée au titre de la nullité du licenciement.



M. [P] soutient ne pas avoir eu connaissance des griefs reprochés lors de l'entretien préalable mais seulement par réception de la lettre de licenciement. Il verse le courrier de contestation de la notification du licenciement en date du 3 août 2018 ainsi que le compte-rendu de l'entretien préalable de licenciement.



La société soutient au contraire avoir clairement indiqué au salarié les motifs qui l'ont conduit à le convoquer à un entretien préalable de licenciement et produit le courrier du directeur y ayant procédé.



La cour a retenu que le compte rendu de l'entretien préalable rédigé et signé par M. [T], salarié ayant assisté M. [P] était recevable. Ce document, établi par une personne extérieure au litige comme n'étant ni le salarié ni le directeur mentionne que M. [B] a demandé à M. [P] s'il savait pourquoi il était convoqué puis, si un salarié en arrêt pour accident du travail ou maladie pouvait exercer une activité bénévole ou volontaire et être rémunéré', sans plus de précision.

Dans son courrier du 3 août 2018, après réception de la lettre de licenciement, M. [P] écrivait : 'je découvre désormais les faits qui me sont reprochés et que je conteste fermement', poursuivant ainsi : 'contrairement à ce que vous écrivez, je n'ai jamais reconnu les faits lors de l'entretien du 5 juillet 2018.

En effet, je vous rappelle que lors de cet entretien, vous vous êtes simplement contenté de poser une question générale à savoir 'est-ce qu'une personne salariée en accident du travail ou en arrêt maladie a le droit d'exercer à côté un métier bénévole ou de volontaire et d'être rémunéré''. Ainsi, aucun fait personnel et précis ne m'a été reproché et n'ai donc pas été en mesure de me défendre'. 



La société ne rapporte pas la preuve par la seule production de l'attestation de M. [B] de ce que les griefs reprochés à M. [P] lui ont été précisément communiqués lors de l'entretien préalable.



Il est donc établi que l'employeur n'a pas énoncé suffisamment les motifs de la rupture envisagée au cours de l'entretien préalable, ce qui constitue une irrégularité de procédure, qui a causé un préjudice à M. [P] qui n'a pas été en mesure de se défendre utilement, la société indiquant dans la lettre de licenciement que les explications du salarié lors de l'entretien ne l'ont pas convaincue et a donc procédé au licenciement.



En réparation du préjudice subi, il sera alloué à M. [P] la somme de 2.500 euros et le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur les demandes financières



En présence d'un licenciement nul, le salarié, à défaut de demander sa réintégration a droit aux indemnités de rupture et une indemnité pour nullité de licenciement prévue à l'article L 1235-3-1 du code du travail au moins égale à six mois de salaire.



M. [P] a une ancienneté de six ans au sein de la société. Son revenu moyen, mensuel brut état de 2.730,86 euros, non contesté par la société.



Il justifie avoir perçu une allocation de retour à l'emploi d'un montant inférieur à 600 euros par rapport au salaire qu'il percevait au titre du contrat de travail. Il a exercé des missions d'intérim entre novembre 2018 et juillet 2019, a suivi une formation et a alterné de courtes périodes d'emploi dont la dernière a pris fin le 31 octobre 2023. Son médecin a attesté par courrier du 30 juin 2018 qu'il était nécessaire qu'il suive un traitement suite à la réception de sa lettre du 27 juin 2018 faisant référence à son licenciement.



Il convient de confirmer le premier jugement qui a fixé l'indemnité compensatrice de préavis de deux mois à la somme de 5.461,72 euros outre les congés payés y afférents.



Conformément à la convention collective qui renvoie aux dispositions légales, la société sera condamnée à verser à M. [P] la somme de 4.210,08 euros au titre de l'indemnité de licenciement. Le jugement déféré sera infirmé sur le quantum de cette demande.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [P], de son âge au moment du licenciement (36 ans), de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, sans que sa situation ne se soit améliorée au jour de l'audience devant la cour d'appel, il convient de confirmer les premiers juges qui ont fixé à 22.000 euros la somme de nature à assurer la réparation du préjudice subi par [P] à la suite de son licenciement nul en application des dispositions de l'article L. 1235-3-1 du code du travail.



Sur la rectification des documents de fin de contrat



La SARL CDM devra délivrer à M. [P] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, la mesure d'astreinte sollicitée n'étant pas en l'état justifiée. 



Sur les intérêts



Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. 



Sur les dépens et les frais irrépétibles



La SARL CDM, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'au paiement à M. [P] de la somme complémentaire de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés dans le cadre de la procédure d'appel.





PAR CES MOTIFS



La cour



Confirme le jugement déféré, sauf sur le quantum de l'indemnité de licenciement ;



Statuant à nouveau du chef du jugement infirmé



Condamne la SARL CDM à verser à M. [P] la sommes de 4.210,08 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 



Ordonne à la SARL CDM de délivrer à M. [P] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,



Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte,











Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,



Condamne la SARL CDM aux dépens,



Condamne la SARL CDM à payer à M. [P] la somme complémentaire de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés dans le cadre de la procédure d'appel.





Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard