Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 4 avril 2024

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRET DU 04 AVRIL 2024



(n° , 1 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/01807 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDGXV



Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Janvier 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/00255





APPELANTE

 

Madame [E] [B]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Emmanuelle BARBIER, avocat au barreau de PARIS, toque : G0030







INTIMEE 



S.A.S. MCC Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334

















COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :



Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Madame Véronique BOST, Conseillère de la chambre



Greffier : lors des débats : Mme Sonia BERKANE



ARRET :

- contradictoire

- mis à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



EXPOSE DU LITIGE :



Mme [E] [B] a été engagée par la société MCC, à compter du 1er octobre 2015, sans contrat écrit et sans période d'essai, en qualité de Responsable Réseau Retail. 



La société MCC exploite, sous diverses marques (Not shy, Absolut cashmere et Khsmr tribu) une activité de vente de prêt-à-porter sur des lignes de vêtements et accessoires déclinées autour de la maille et principalement du cachemire.



Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la convention collective du commerce de gros d'habillement et de chaussures, la salariée percevait une rémunération mensuelle brute de 5 736,63 euros.



Le 26 décembre 2018, la salariée a été convoquée à un entretien préalable fixé au 28 janvier 2019. Cette convocation était assortie d'une mise à pied conservatoire. 

Le 2 janvier 2019, Mme [E] [B] a demandé le report de l'entretien préalable afin de pouvoir se faire assister. La veille de la date prévue pour l'entretien préalable reporté, la salariée a demandé un nouveau report et l'entretien préalable a été fixé au 11 janvier 2019. 



Le 14 janvier 2019, Mme [E] [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris pour solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et réclamer des dommages-intérêts pour inexécution de bonne foi du contrat de travail et un rappel de salaire pour heures supplémentaires.



Le 17 janvier 2019, la salariée s'est vu notifier un licenciement pour faute grave, libellé dans les termes suivants :

"Le 3 Décembre dernier : Monsieur [G] [V], responsable de notre Dépôt situé à [Localité 7], a constaté la disparition d'un carton contenant 5 bougies de la marque KSHMR TRIBU destinées à une offre marketing pour les clients du site web.

Après maintes recherches et certain du lieu où avaient été entreposées ces bougies, ce dernier décida alors de visionner les images de vidéo-surveillance afin de comprendre par qui et où avaient été déplacées ces bougies. Contre toute attente il constata alors que vous aviez pris ce colis lors de votre passage au dépôt le 28 novembre 2018. 

Il apparaît sur ces images que vous êtes en effet sortie de l'allée où était entreposé le colis de bougies et que vous l'avez dissimulé sous un pull près de l'entrée de l'entrepôt. 

Après plusieurs va et vient dans l'entrepôt vous avez mis ce colis dans un sac en le dissimulant cette fois sous un pull et un lot de senteurs destinées aux boutiques. 

Surpris et très ennuyé de cette découverte, Monsieur [V] décida alors d'envoyer un mail à [Y] [C], [U] [F] et vous-même afin de vous demander si l'une d'entre vous avait pris le carton de bougies destinées à l'offre marketing web KSHMR TRIBU lors de l'un de vos derniers passages à l'entrepôt. 

Mesdames [C], [F] et vous-même avez toutes trois répondu par la négative. Plus précisément vous avez répondu que vous aviez pris des bougies mais à l'époque où le dépôt se trouvait encore à [Localité 8] omettant ainsi volontairement les faits lors votre passage au stock à peine une semaine avant. 

Face à cette réponse et votre mensonge, Monsieur [V] n'a eu d'autre choix que de contacter Monsieur [L] [H] qui après visionnage des images m'en a informé le 12 décembre dernier. 

Je me suis alors immédiatement rendu à l'entrepôt de [Localité 7] pour tenter de comprendre ce qui s'était passé et le constat était malheureusement très clair et il ne faisait aucun doute que vous aviez dérobé ces bougies. 

Lorsque nous vous avons interrogée sur ces faits vous avez confirmé avoir pris ces bougies prétendant avoir obtenu mon accord depuis longtemps pour « vous servir » (sic) ce que j'ai bien entendu contesté. 

Nous vous avons alors demandé pourquoi si vous pensiez être autorisée à prendre ces bougies n'avoir pas informé le responsable du stock lors de votre passage le 28 novembre dernier au lieu de dissimuler ces bougies dans un sac pour les sortir du stock et pire encore lorsque Monsieur [V] vous a demandé par mail si vous aviez pris les bougies pourquoi avoir répondu par la négative si vous pensiez être dans votre droit. 

Pour seule réponse vous avez répondu « Je ne me souviens pas ». 

' A la suite du vol de bougies, Monsieur [G] [V] nous a également informé des faits suivants dont nous n'avions pas connaissance : 

- Le 15 novembre 2018 : vous avez pris 5 pièces au dépôt sans mouvement de stock pour selon vos indications « affronter le froid lors de l'ouverture de deux boutiques en Suisse ». Or, ces pièces n'ont pas été restituées et aucun mouvement de stock n'a été enregistré. 

Lorsque nous vous avons interrogée sur ces faits lors de l'entretien préalable vous avez confirmé avoir pris ces 5 pulls pour, selon vous, l'ouverture des Boutiques de [Localité 6] et [Localité 11] en Suisse indiquant avoir prévenu Monsieur [V] et pensant que ce dernier se chargerait d'établir un bon de sortie. 

Vous nous avez également indiqué « Je savais qu'il aurait fait froid et lors de la maintenance liée à l'ouverture nous risquons d'abîmer nos vêtements ».

Nous vous rappelons que vous n'êtes pas autorisée à vous servir sans autorisation dans les stocks de la société et ce même s'il s'agit de pulls du « stock défauts » que tout mouvement de marchandises doit impérativement faire l'objet d'un bon de sortie et/ou d'un mouvement de stock. 

Comment pensez-vous qu'avec de tels procédés les stocks puissent être à jour et contrôlés ' Nous vous avons également demandé où se trouvaient actuellement ces 5 pulls ce à quoi vous avez répondu en avoir conservé 3 mais que vous comptiez les rendre et que deux avaient été donnés à [A] [R]. 

Madame [A] [R] a effectivement postérieurement à l'entretien préalable, et très certainement à votre demande, adressé un mail à Monsieur [V] le 15 janvier dernier, pour lui indiquer que vous lui avez remis deux pulls qui se trouvaient à ce jour à la boutique de la [Adresse 9]. 

Il parait pour le moins surprenant que vous ayez attendu d'être interrogée sur ces faits dans le cadre d'un entretien préalable pour que nous soyons informés que vous aviez pris de la marchandise appartenant à la société. Vous n'avez d'ailleurs toujours pas restitué les 3 pulls en votre possession alors que l'ouverture des boutiques remonte au mois de décembre dernier. 

- En février 2018, vous avez pris un pull au stock en indiquant à Monsieur [V] que vous alliez l'essayer chez vous et que si le pull vous allait vous l'achèteriez. Monsieur [V] indique que vous n'avez jamais rendu ce pull qui n'apparaît pourtant pas dans vos achats personnels. Sur ce point vous avez confirmé avoir effectivement pris un pull pour l'essayer mais indiquez l'avoir restitué ce qui est contesté par Monsieur [V]. - Plusieurs responsables de boutique ont indiqué avoir renvoyé par votre intermédiaire au stock des pièces qui avaient été livrées en trop, pièces qui ne sont pourtant jamais parvenues au stock. Sur ce point vous nous avez répondu qu'il vous était effectivement arrivé de transférer des pièces de boutiques au dépôt mais que ce transfert s'accompagnait toujours d'un mouvement de stock. Vous avez ajouté être en possession de pièces prises à [Localité 5] et à [Localité 10]. Là encore nous sommes surpris de découvrir dans le cadre de l'entretien que vous avez conservé sans autorisation des pièces appartenant à la société que selon vous vous entendiez restituer mais en tout état de cause qui sont toujours en votre possession et ce depuis plusieurs semaines. Pourquoi si tel était votre intention ne pas avoir restitué immédiatement ces pulls dès votre retour des boutiques au lieu de les conserver chez vous ''' 



' Le 26 décembre dernier vous alliez quitter l'entreprise avec un pull appartenant à l'entreprise dissimulé dans votre sac

Le 26 Décembre dernier après être allée au dépôt vous êtes revenue à votre bureau au siège de notre société. Lorsque je suis venu vous voir dans votre bureau vous avez alors eu une attitude suspecte. En effet, vous avez immédiatement et comme avec une certaine précipitation remué votre sac me laissant penser que vous aviez dissimulé quelque chose dedans. 

Alerté par votre attitude et les faits rapportés par Monsieur [V] quelques jours plus tôt, je vous ai alors demandé avant votre départ vers 17h30 et en présence de [I] [P] de bien vouloir ouvrir votre sac ce que vous avez fait. Il est alors apparu que vous y aviez mis un pull de couleur gris clair qui était plié. Vous avez répondu ne pas savoir ce que ce pull faisait dans votre sac ajoutant sans même avoir vu et déplié le pull « qu'est-ce que je ferais d'un pull homme alors que je n'ai pas de mec ». Je vous ai alors demandé comment vous pouviez savoir qu'il s'agissait d'un pull homme alors que le pull était plié et qu'il était impossible de savoir s'il s'agissait d'un modèle homme ou femme. Gênée, vous n'avez pas répondu. 

Lors de l'entretien préalable vous avez maintenu votre version des faits indiquant que vous ignoriez ce que ce pull faisait dans votre sac et que vous aviez aisément reconnu le modèle même plié. Vous avez ajouté que si ce pull vous était étranger vous aviez par contre dans votre sac un legging en cuir que vous aviez échangé le matin même au dépôt et destiné à un échange. 

Or, tant Madame [P] que moi-même pouvons confirmer qu'il était impossible à la seule vue dans votre sac du pull de savoir de quel modèle il s'agissait et je connais pourtant parfaitement l'intégralité des modèles que nous proposons ! 

Concernant le legging, le 26 Décembre vous n'en aviez étonnement pas fait mention. 

En outre, pourquoi avoir conservé ce legging dans votre sac s'il était destiné à un échange alors que vous partiez le soir même en vacances à l'étranger et que vous auriez parfaitement pu soit demander au responsable du dépôt d'effectuer le transfert directement soit laisser cette pièce dans votre bureau jusqu'à votre retour. 

Là encore il apparaît que vos man'uvres répétées sont pour le moins suspectes et que si nous ne vous avions pas interpellée avant que vous quittiez l'entreprise vous alliez partir avec un pull de notre société ce qui constitue un vol. 

Si ces faits pris individuellement sont à eux seuls pour le moins inadmissibles et fautifs, 

l'accumulation de ces faits fautifs ne fait qu'accroître la gravité de votre comportement et votre responsabilité. 

Nous vous avons porté depuis toujours notre plus grande confiance sans imaginer que vous pourriez avoir un tel comportement. Or, ces agissements sont parfaitement incompatibles avec vos fonctions". 



Le 19 janvier 2021, le conseil de prud'hommes de Paris, dans sa section encadrement, a statué comme suit :

- prononce la jonction des affaires enregistrées sous les numéros 19/00255 et 19/06804

- dit et juge qu'il n'y a pas lieu à prononcer la résiliation judiciaire 

- requalifie le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse

- condamne la société MCC à verser à Madame [B] [E] les sommes suivantes : 

* 17 143,50 euros d'indemnité compensatrice de préavis

* 1 714 euros au titre des congés payés afférents

* 4 285 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation

Rappelle qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 5 763,63 euros

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- ordonne la remise par la société MCC à Mme [E] [B] de ses documents sociaux conformes au jugement

- déboute Mme [E] [B] du surplus de ses demandes

- déboute la société MCC de sa demande reconventionnelle, de sa demande article 700 du code de procédure civile et la condamne au paiement des entiers dépens.



Par déclaration du 11 février 2021, Mme [E] [B] a relevé appel du jugement de première instance dont elle a reçu notification à une date non déterminable.



Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 9 janvier 2024, aux termes desquelles 

Mme [E] [B] demande à la cour d'appel de :

- infirmer la décision entreprise, en ce qu'elle a écarté la demande de résiliation judiciaire 

Et statuant à nouveau

- constater les actes de harcèlement dont a été victime Madame [B]

- constater que la société MCC n'a pas respecté ses obligations en matière du respect de la durée légale du temps de travail

- prononcer et juger en conséquence la résiliation du contrat de travail de Madame [B] aux torts de l'employeur au 19 janvier 2019

A titre principal, en cas de résiliation judiciaire pour harcèlement engendrant les effets d'un licenciement nul : 

- condamner la société MCC à verser à Madame [B] : 

* 4 285 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

* 45 716 euros (8 mois) à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul

* 17 143,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 714 euros de congés payés y afférents

A titre subsidiaire, en cas de résiliation judiciaire pour fautes de l'employeur engendrant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse 

- condamner la société MCC à verser : 

* 4 285 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

* 22 858 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 45 716 euros à titre de réparation du préjudice distinct

* 17 143,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 714 euros de congés payés y afférents

En toutes hypothèses, condamner la société MCC à verser à Madame [B] : 

- les salaires du 27 décembre 2018 au 19 janvier 2019 soit 4 235,97 euros, et subsidiairement du 27 décembre 2018 au 6 janvier 2019

- 2 294 euros indûment déduits du solde de tout compte

- assortis des intérêts légaux à compter du 11 février 2019, et avec capitalisation

- débouter la société MCC de l'intégralité de ses demandes, et notamment en restitution des sommes versées



Subsidiairement, 

- infirmer la décision entreprise et, statuant à nouveau, 

- dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Madame [B]

- condamner la société MCC à verser à Madame [B] la somme de : 

* 4 285 euros à titre d'indemnité de rupture sur la base des dispositions de la convention collective applicables 

* 22 858 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 45 716 euros à titre de réparation du préjudice distinct

* 17 143,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 714 euros de congés payés y afférents

* les salaires du 27 décembre 2018 au 19 janvier 2019 soit 4 235,97 euros, et subsidiairement du 27 décembre 2018 au 6 janvier 2019

* 2 294 euros indûment déduits du solde de tout compte



Encore plus subsidiairement, 

- juger l'absence de gravité du motif du licenciement

- condamner la société MCC à verser à Madame [B] la somme de : 

* 4 285 euros à titre d'indemnité de rupture sur la base des dispositions de la convention collective applicables 

* 17 143,5 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 714 euros de congés payés y afférents



En toute hypothèse,

- condamner la société MCC au paiement des heures supplémentaires : 

* 28 625 euros, outre les congés payés y afférents pour 2018

* 39 930 euros outre les congés payés y afférents pour 2017 

* 43 835 euros outre les congés payés y afférents pour 2016

- condamner la société MCC au paiement de la somme de 34 284 euros conformément aux 

dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail

- enjoindre à la société MCC d'établir les bulletins de salaire du 1er octobre 2015 au 1er septembre 2017, prévoyant le montant réellement réglé à la salariée à titre de salaire et non pas au titre de frais, outre des heures supplémentaires et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter de la signification de la décision à intervenir comprenant la régularisation auprès de tous les services sociaux

- condamner la société MCC à verser à Madame [B] la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

 



Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 16 janvier 2024, aux termes desquelles la société MCC demande à la cour d'appel de :

A titre principal 

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris en date du 19 janvier 2021 enregistré sous le numéro 19/00255 en ce qu'il a :

" - requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse 

- condamné la société MCC à payer à Madame [E] [B] les sommes suivantes : 

* 17 143,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis 

* 1 714 euros au titre des congés payés y afférents 

* 4 285 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 

Avec intérêt au taux légal à compter de la date de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation 

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

- ordonné à la société MCC la remise par la société MCC à Madame [B] de ses documents sociaux conformes au jugement 

- débouté la société MCC de sa demande reconventionnelle" 

- confirmer le jugement sur les autres dispositions 

Ainsi statuant de nouveau, 

- débouter Madame [E] [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions 

- condamner Madame [B] à rembourser à la société MCC la somme de 15 074,43 euros réglée par la société MCC à cette dernière dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 19 janvier 2021 et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir 

- enjoindre Madame [E] [B] de restituer sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir les effets en sa possession appartenant à la société MCC ainsi que les clés de l'entreprise 

- condamner Madame [E] [B] au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

- condamner Madame [E] [B] aux entiers dépens de l'instance 

A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris en date du 19 janvier 2021 

- condamner Madame [E] [B] au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner Madame [E] [B] aux entiers dépens de l'instance.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 17 janvier 2024.



MOTIFS DE LA DECISION : 



1/ Sur les heures supplémentaires 

Selon l'article L. 3174-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci.



La salariée appelante explique, qu'en sa qualité de directrice du développement, elle avait, notamment, en charge la gestion des différentes boutiques exploitées par la société MCC. Or, si à son arrivée l'entreprise comptabilisait 9 boutiques, elle en comptait 39 en 2019. Mme [E] [B] a donc supervisé l'ouverture de 30 boutiques en trois années et demi d'activité. À ce titre, sa mission consistait à la réception des boutiques après la fin des travaux et à leur mise en place avec l'installation des produits. La salariée explique qu'elle procédait, également, au recrutement des salariés, à la gestion du personnel et des affaires courantes, dans toute la France mais aussi en Suisse et en Belgique, ce qui impliquait des déplacements fréquents. Ces tâches ne pouvaient, selon elle, être accomplies durant les 39 heures rémunérées sur ses bulletins de salaire et Mme [E] [B] affirme qu'elle devait travailler durant les week-ends, la nuit, les jours fériés et même pendant ses arrêts maladie.

Sans compter les nombreux déplacements qu'elle effectuait, la salariée appelante soutient qu'elle travaillait de 9 heures à 19 heures 30, voire 20 heures, quasiment chaque jour sans que les heures supplémentaires accomplies ne lui soient payées. 

Pour justifier des heures supplémentaires accomplies, la salariée verse aux débats : 

- des mails démontrant son amplitude horaire (pièce 16) 

- un tableau précis établi sur la base de documents de nature à justifier de ses amplitudes horaires, notamment, ses billets de train attestant des horaires effectués durant ses déplacements. 

En conséquence, la salariée sollicite :

- 43 835 euros, outre les congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour l'année 2016

- 39 930 euros, outre les congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour l'année 2017

- 28 625 euros, outre les congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour l'année 2018. 



L'employeur prétend que toutes heures supplémentaires accomplies par la salariée, pour la période non prescrite qui débute le 14 janvier 2016, ont toutes fait l'objet de récupération en repos. À cet égard, l'employeur précise que Mme [E] [B] établissait elle-même un décompte des heures supplémentaires réalisées ainsi que des jours de récupération auxquels elle pouvait prétendre, qu'elle posait, ensuite, selon ses souhaits. Elle ne peut, donc, désormais soutenir que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la 39ème heure ne donnaient pas lieu à récupération et que les repos dont elle a bénéficié correspondaient à la contrepartie des heures effectuées entre la 35ème et la 39ème heure. Enfin, l'employeur rappelle que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif, selon l'article L. 3121-4 alinéa 1. Si ce temps peut faire l'objet d'une contrepartie (soit en repos, soit sous forme financière) lorsqu'il excède un temps normal de trajet, il ne peut en aucune façon ouvrir droit au paiement d'heures supplémentaires. C'est donc à tort que la salariée a pris en compte les trajets effectués lors de ses déplacements pour calculer des rappels d'heures supplémentaires.



La cour observe que l'analyse des bulletins de salaire de Mme [E] [B] permet d'affirmer que le temps de travail accompli entre la 35ème et la 39ème heure a donné lieu au versement des majorations prévues par la convention collective applicable. Ces heures n'ont donc pas ouvert à la salariée un droit à des repos compensateurs de remplacement et ceux-ci ne peuvent avoir été accordés qu'au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà de la 39ème heure, ainsi que le relève l'employeur. 

S'il est justifié que Mme [E] [B] a pu bénéficier d'un nombre conséquent de repos compensateurs de remplacement, chaque année, au titre des heures supplémentaires qu'elle réalisait et conformément aux demandes qu'elle adressait à la société intimée, il n'en demeure pas moins, que l'employeur est dans l'incapacité d'établir de manière objective et fiable le nombre d'heures de travail effectué par la salariée. En outre, il n'est pas justifié que la salariée a perçu une rémunération majorée pour les dimanches où elle a été amenée à travailler alors que celle-ci s'ajoute aux repos compensateurs de remplacement qui ont pu être accordés. Il sera donc considéré que la société MCC ne satisfait pas à la charge de la preuve qui lui revient, Mme [E] [B] ayant de son côté apporté à la cour des éléments précis. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée appelante sa demande de rappel de salaire et congés afférents au titre des heures supplémentaires. 

Afin de tenir compte des heures supplémentaires compensées par le repos de remplacement prévu par la convention collective applicable, il sera alloué à Mme [E] [B] une somme totale arbitrée à 22 478 euros à titre de rappel de salaire, outre 2 247,80 euros au titre des congés payés afférents pour les années 2016, 2017 et 2018.



2/ Sur le travail dissimulé 

La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; il appartient au juge d'apprécier l'existence d'une telle intention.

Par ailleurs il résulte des dispositions de l'article L. 8223-1 du même code qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié dont l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



Mme [E] [B] affirme avoir commencé à travailler au mois de septembre 2015 avant même sa prise effective de fonction, comme en atteste l'ancienne responsable de la boutique de [Localité 8] (pièce 21) et les courriels retraçant son activité adressés à l'employeur et reçus par lui, entre le 1er septembre et le 1er octobre 2015 (pièce 6). Par ailleurs, entre le 1er octobre 2015 et le 1er septembre 2017, la salariée appelante soutient que la société MCC a choisi de lui payer une partie du salaire convenu sous forme d'indemnités kilométriques. Pour en justifier, Mme [E] [B] verse aux débats des copies de bordereaux de remises de chèque d'un montant supérieur à 1 000 euros reçus de l'intimée (pièce 60), des courriels adressés à l'employeur où elle réclame son complément de salaire sous forme de note de frais et un courriel du comptable de la société qui lui indique "il serait souhaitable de trouver une solution pour ton "salaire en NDF (Note de frais)" auquel elle répond "la solution ne m'appartient pas hélas j'ai demandé il y a plus d'un mois que l'on régularise cette situation qui est assez pénible pour moi, au-delà du fait de réclamer cette partie de salaire chaque mois, elle est stressante en cas de maladie ou autre" (pièce 7) . Vraisemblablement en raison de l'intervention de ce même comptable, la société a entrepris d'augmenter le montant de son salaire de base de 3 921,39 euros à 5 019,69 euros, en septembre 2017, en intégrant les sommes qui lui étaient jusque-là versées à titre de remboursement d'indemnités kilométriques.

Enfin, la salariée reproche à l'employeur de ne pas l'avoir rémunérée pour les week-end travaillés (pièce 9), ni pour les déplacements effectués et elle revendique une somme de 34 284 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. Elle demande, également, qu'il soit enjoint sous astreinte, à la société MCC d'établir des bulletins de salaire pour la période du 1er octobre 2015 au 1er septembre 2017, prévoyant le montant réellement réglé à titre de salaire et non pas à titre de frais, outre les heures supplémentaires.



La société intimée répond que la salariée appelante ne justifie pas autrement que par une attestation de complaisance avoir travaillé pour le compte de MCC avant le 1er octobre 2015 et ce d'autant qu'elle se trouvait, à cette date, en préavis auprès de son précédent employeur. Elle réfute aussi avoir rémunéré Mme [E] [B] au moyen du versement de fausses indemnités kilométriques et explique que les sommes importantes qui ont été remboursées à la salariée à ce titre jusqu'en septembre 2017 correspondent aux usages qu'elle faisait jusqu'à cette date de son véhicule personnel pour ses déplacements professionnels. 



Mais, la cour retient qu'il ressort des nombreuses pièces que la salariée verse aux débats qu'elle a commencé à exercer une activité pour le compte de la société MCC dès le 1er septembre 2015. Il est, également, démontré par les échanges de courriels produits que la salariée a perçu, jusqu'en septembre 2017, un complément de rémunération sous la forme de remboursement fictif de frais pour faire éluder cette partie de son salaire aux charges sociales. 

Il sera, donc, jugé que la société intimée a bien délibérément cherché à dissimuler une partie de l'activité de l'appelante ainsi que sa rémunération et l'employeur sera condamné à verser à Mme [E] [B] une somme de 34 284 euros à titre d'indemnité forfaitaire. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes de ce chef.

Il sera, également, ordonné à la société MCC de délivrer à la salariée dans le délai de 6 mois à compter de la notification de la présente décision des bulletins de salaire pour la période du 1er octobre 2015 au 1er septembre 2017, prévoyant le montant réellement réglé à titre de salaire et non pas à titre de frais, outre les heures supplémentaires, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte. 

L'ancienneté de la salariée sera, par ailleurs calculée à compter du 1er septembre 2015.



3/ Sur l'exécution déloyale du contrat de travail et le harcèlement moral 

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. 

En application de l'article L. 1154-1, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié présente des faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



Mme [E] [B] fonde sa demande de résiliation judiciaire sur divers reproches fait à l'employeur dont certains ont déjà été évoqués au titre du travail dissimulé ou du non-paiement des heures supplémentaires. A cet égard, la salariée ajoute qu'elle a été soumise à un rythme effréné de travail et à des déplacements en nombre excessif. L'appelante dresse un inventaire des très nombreuses tâches qu'elle était amenée à accomplir dans le cadre de ses fonctions et dont certaines ne relevaient pas de son statut de cadre. Ainsi, elle explique qu'elle devait choisir l'emplacement des boutiques, déterminer leur agencement, recruter le personnel, superviser les travaux, acheter le matériel informatique, procéder à son installation, effectuer le nettoyage de la boutique et la mise en place des vêtements, former le personnel etc... Elle prétend avoir effectué pas moins de 13 déplacements en 2016, 25 en 2017 et 22 sur l'année 2018. Dans le même temps, elle devait assurer la gestion quotidienne des autres boutiques ce qui lui imposait de commencer la journée très tôt le matin et de la terminer tard le soir. Mme [E] [B] avance avoir alerté, à plusieurs reprises, sa hiérarchie sur sa surcharge de travail, sans que celle-ci ne réagisse. 





Elle écrivait, ainsi, le 10 mars 2017 : "Je suis tellement sous l'eau au bureau avec 5 ouvertures de boutiques et 4 boutiques en travaux. J'y arrive plus (...) Comme tu peux le voir, je suis sur le pont dès 6h du matin" (pièce 16c). Le 31 mars 2017, elle suppliait : "Plus d'ouverture pendant un petit moment. Please. On est au bout du rouleau, on va pas y arriver. Sincèrement [O], on va craquer avec [Y]" (pièce 16 e). Le 14 avril 2017, elle constatait "Ça fait 15 jours qu'on a pas de vie, on part vers les 6h du mat, on rentre vers 23h chez nous. En plus, même quand je suis en repos comme le jour de mon anniv mon tel a dû sonner 20 fois et je réponds toujours" (pièce 16 f). 

Épuisée, elle a même rédigé un long mail destiné à son supérieur hiérarchique, le 11 juillet 2017 où elle reprenait l'ensemble des griefs formés à l'encontre de la société intimée et où elle évoquait son état de fatigue extrême, "proche du burn out" et l'absence de prise en compte de celui-ci par sa hiérarchie (pièce 16 h). Pire, elle soutient avoir été confrontée à des "invectives" de M. [X], l'un des deux dirigeants, tant écrites que verbales "engendrant une communication violente et difficile à supporter" (pièces 16, 37). 

Mme [E] [B] se plaint, également, d'avoir utilisé son véhicule personnel entre le 1er octobre 2015 et le 1er septembre 2017, sans percevoir le moindre remboursement pour les frais engagés. Elle ajoute qu'il lui a été demandé d'effectuer le tour des boutiques afin de récupérer des espèces qu'elle devait transporter, ce qui l'exposait à un stress et à des risques évidents. Elle affirme avoir dû engager des dépenses pour le compte de la société qui ne lui ont été remboursées qu'avec retard. 

Enfin, la salariée souligne que c'est uniquement pour éviter une mise en cause pour des faits de harcèlement moral que l'employeur a entrepris de la licencier dans des conditions humiliantes en l'accusant de vol.

La salariée sollicite, en conséquence, une somme de 45 716 euros à titre de dommages-intérêts.



La cour retient au vu de ces éléments, qui pris dans leur ensemble, relatent de manière concordante un syndrome dépressif avéré ainsi que l'imputation par la salariée de ce dernier à ses conditions de travail, que cette dernière présente des éléments de faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et qu'il appartient dès lors à l'employeur de prouver que les agissements précis qui lui sont reprochés n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



La société intimée dénonce, pour sa part, les man'uvres de la salariée qui, après avoir été convoquée à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave, en raison d'accusations de vol formées à son encontre, a demandé le report de cet entretien de manière à pouvoir engager, en urgence, une requête en résiliation judiciaire du contrat de travail devant le conseil de prud'hommes. Elle relève, qu'antérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement Mme [E] [B] ne s'était jamais plainte auprès de sa hiérarchie des conditions d'exécution du contrat de travail. 

L'employeur conteste, d'ailleurs, l'ensemble des reproches qui lui sont faits. 

Concernant les tâches assumées par la salariée lors de l'ouverture des boutiques de la marque, il expose que Mme [E] [B] n'était pas la seule employée qui participait au développement du réseau mais que trois autres salariées ont été recrutées en 2016, 2017 et février 2018 pour accompagner l'augmentation du nombre de magasins appartenant à la société. En outre, la salariée appelante disposait d'une assistante et une partie des tâches qu'elle revendique avoir assumées, comme le nettoyage des boutiques, leur équipement informatique ou la mise en place des vêtements était confiée à des prestataires extérieurs dont les interventions étaient facturées (pièces 21 à 28, 32, 77, 78, 96, 98, 99). 

L'employeur affirme que le nombre de déplacements dont justifie Mme [E] [B] à travers les pièces qu'elle produit aux débats est bien moins important que celui qu'elle annonce puisqu'il comptabilise, pour sa part, 9 déplacements au cours de l'année 2016, 10 pour l'année 2017 et 12 durant l'année 2018. De surcroît, c'était la salariée appelante qui réservait les billets pour ses déplacements et choisissait les horaires.





La société intimée conteste avoir été alertée par la salariée appelante sur une charge de travail excessive et relève que les mails qu'elle produit sont, soit adressés à des personnes extérieures à la société, soit comportent des contrevérités sur les missions accomplis. L'employeur s'attache à démontrer qu'il a, au contraire, toujours été soucieux du bien-être de ses salariés et, notamment, de celui de l'appelante. 

S'agissant du courriel du 11 juillet 2017 où la salariée a formulé une série de reproches à l'encontre de la société intimée, il est constaté que celle-ci n'a pu y répondre car ce message ne lui a jamais été adressé. En revanche, ce projet de mail a été transmis à l'avocat de la salariée qui ne lui a manifestement pas conseillé, à l'époque, d'entreprendre la moindre action pour dénoncer le harcèlement dont elle se prétendait victime. 

L'employeur communique l'ensemble des échanges écrits dont sont extraits les supposés propos agressifs et méprisants prêtés à l'un des dirigeants de la société, pour justifier que les écrits tronqués produits par la salariée ont été détournés de leur sens et sortis de leur contexte. Il est, d'ailleurs, rappelé que Mme [E] [B] était une amie de l'épouse de ce dirigeant et que c'est grâce à l'intervention de cette dernière qu'elle avait intégré la société où elle bénéficiait d'une des rémunérations les plus élevées. 

La société intimée soutient que les week-ends où la salariée a pu être amenée à travailler ont systématiquement fait l'objet de repos compensateur de remplacement conformément aux décomptes de jours de repos que la salariée adressait à la société. A cet égard, la salariée ne s'est jamais vu refuser les repos qu'elle sollicitait et l'employeur constate qu'alors qu'elle se plaint d'avoir été acculée au burn-out en raison de sa charge de travail, Mme [E] [B] n'a pas hésité à poser deux jours de congés pour organiser des ventes, en Belgique, pour une autre marque de prêt-à-porter (pièces 56, 57, 58). L'employeur se défend, encore, de ne pas avoir versé les indemnités correspondant à l'utilisation par la salariée de son véhicule personnel jusqu'en septembre 2017 et souligne qu'il n'y a qu'à examiner les bulletins de salaire pour constater qu'elles y figurent. 

S'agissant des transports d'espèces qui auraient été demandés à l'appelante, il est justifié que si elle a pu y procéder de manière ponctuelle, à compter de juillet 2017, les récupérations de caisses en boutiques ont été assurés par les dirigeants. 

Enfin, concernant le supposé retentissement sur l'état de santé de la salariée des agissements imputés à l'employeur, celui-ci démontre, par la production de messages, que si Mme [E] [B] était épuisée c'était en raison de douleurs au talon (pièce 47), des problèmes de santé de sa mère (pièce 48), d'un régime (pièce 49) etc...



En cet état, la cour constate que les explications fournies par l'employeur ne permettent pas de démentir les très nombreux documents fournis par la salariée qui attestent que la société intimée n'a pas déclaré l'intégralité de sa période d'emploi, ni rémunéré la totalité des heures de travail effectuées. Alors, que Mme [E] [B] justifie qu'elle était soumise à un rythme de travail intensif eu égard aux nombreuses tâches qui lui étaient confiées et alors qu'il est avéré qu'elle a alerté à plusieurs reprises l'employeur sur sa surcharge de travail et son impossibilité à y faire face sans que cela ne représente un risque pour sa santé, il n'est pas établi que la société intimée a mis en place des mesures pour l'aider à y faire et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



4/ Sur la résiliation judiciaire 

 Les dispositions combinées des articles L. 1231-1 du code du travail et 1224 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles. 

Il appartient à Mme [E] [B] d'établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle. La résiliation prononcée produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

Par ailleurs si, ayant engagé l'instance en résiliation de son contrat de travail, le salarié a continué à travailler au service de l'employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. 

La réalité et la gravité de ces manquements sont appréciés à la date où la juridiction statue et non à la date où ils se sont prétendument déroulés.



Les manquements de l'employeur retenus aux points précédents et notamment le harcèlement moral sont suffisamment graves pour empêcher de la relation contractuelle. Il sera, donc, fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, cette rupture produisant les effets d'un licenciement nul à compter du 17 janvier 2019. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes de ce chef.



Au titre de l'indemnité pour licenciement nul, conformément à l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsqu'il est constaté que le licenciement est entaché par une des nullités prévues au deuxième alinéa de cet article, dont le harcèlement moral. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, il est en droit de revendiquer une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Au regard de son âge au moment du licenciement, 51 ans, de son ancienneté de plus de 3 ans dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de la justification du fait qu'elle n'a pas retrouvé un emploi dans les premiers mois qui ont suivi son licenciement, il convient de lui allouer, en réparation de son entier préjudice la somme de 35 000 euros. 

La salariée ne forme aucune demande indemnitaire distincte au titre du harcèlement moral si la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul. 



Le jugement entrepris sera, par ailleurs, confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée les sommes suivantes : 

* 17 143,50 euros d'indemnité compensatrice de préavis

* 1 714 euros au titre des congés payés afférents

* 4 285 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. 



La salariée peut, aussi, légitimement prétendre au règlement des salaires pour la période correspondant à la mise à pied conservatoire, qui lui a été notifiée à compter du 27 décembre 2018. Il lui sera, donc, accordé une somme de 4 235,97 euros et le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de ce chef. 



5/ Sur les congés payés 

Mme [E] [B] fait valoir qu'elle pouvait prétendre à une indemnité de congés payés de 11 472,70 euros, correspondant au 43,5 jours de congés acquis à la date de son licenciement. Or, elle n'a perçu qu'une somme de 9 708,14 euros. Elle réclame donc un solde de 1 764,56 euros. 



L'employeur justifie par ses calculs de la régularité de la somme versée à la salariée 



Cette demande n'étant pas reprise dans le dispositif des écritures de la salariée, la cour n'a pas à y répondre. 



6/ Sur la contestation du solde de tout compte

La salariée appelante conteste le montant de 2 294,65 euros qui a été déduit de son solde de tout compte. 



Cependant et conformément aux explications fournies par l'employeur, la cour constate que cette somme correspond à la déduction sur la paie complète du mois de janvier 2019, telle que reprise dans le solde de tout compte et sur le bulletin de salaire du mois de janvier 2019, des heures de travail non accomplies par la salariée entre la date de son licenciement, à savoir le 17 janvier 2019 et le 31 janvier 2019. Ce prélèvement étant justifié, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de ce chef. 



7/ Sur les autres demandes

Les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la date à laquelle l'employeur a réceptionné sa convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation.

Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Il sera ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.



Les conditions d'application de l'article L. 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement des allocations de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois d'indemnités.



Il sera ordonné à Mme [E] [B] de restituer à la société MCC les effets en sa possession ainsi que les clés de l'entreprise, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte. 



La société MCC supportera les dépens d'appel et sera condamnée à payer à Mme [E] [B] la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



La Cour, 



Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a : 

- condamné la société MCC à payer à Mme [E] [B] les sommes suivantes : 

* 17 143,50 euros d'indemnité compensatrice de préavis

* 1 714 euros au titre des congés payés afférents

* 4 285 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- débouté Mme [E] [B] de sa demande de rappel de la somme de 2 294,65 euros déduite de son solde de tout compte

- débouté la société MCC de sa demande reconventionnelle, de sa demande article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée au paiement des entiers dépens.



Statuant à nouveau, 



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société MCC à effet au 17 janvier 2019, 



Condamne la société MCC à verser à Mme [E] [B] les sommes suivantes : 

- 22 478 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

- 2 247,80 euros au titre des congés payés afférents 

- 34 284 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé

- 35 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul 

- 4 235,97 euros à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire 

- 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, 



Rappelle que les créances fixées par cette décision sont exprimées en brut,



Dit que les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la date à laquelle l'employeur a réceptionné sa convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation et que les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la présente décision, 



Ordonne la capitalisation des intérêts pourvu qu'ils soient dus pour une année entière,



Ordonne à la société MCC de délivrer à la salariée dans le délai de 6 mois à compter de la notification de la présente décision des bulletins de salaire, pour la période du 1er octobre 2015 au 1er septembre 2017, prévoyant le montant réellement réglé à titre de salaire et non pas à titre de frais, outre les heures supplémentaires, 



Ordonne à Mme [E] [B] de restituer à la société MCC les effets en sa possession ainsi que les clés de l'entreprise, 



Ordonne le remboursement par l'employeur aux organismes sociaux concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail,



Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires, 



Condamne la société MCC aux dépens d'appel. 





LA GREFFIERE LA PRESIDENTE