Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 10 avril 2024

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 10 AVRIL 2024







PRUD'HOMMES



N° RG 21/02068 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MBN3

















Monsieur [A] [U]



c/



Madame [X] [T]

















Nature de la décision : AU FOND















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 mars 2021 (R.G. n°F 18/00824) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 08 avril 2021,





APPELANT :

Monsieur [A] [U]

né le 11 Janvier 1968 à [Localité 6] (MAROC) de nationalité Marocaine Profession : Chef cuisinier, demeurant [Adresse 1]

représenté et assisté de Me Olivier MEYER de la SCP GUEDON - MEYER, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉE :

Madame [X] [T], entrepreneur individuel exerçant sous l'enseigne '[5]', née le 24 Janvier 1962 à [Localité 7]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]

N° SIRET : [Numéro identifiant 2]

représentée par Me Charlotte VUEZ de la SELARL ELLIPSE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 février 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente, et Madame Sylvie Tronche, conseillère chargée d'instruire l'affaire

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.











***

EXPOSÉ DU LITIGE



Monsieur [A] [U], né en 1968, a été engagé, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mai 2011, en qualité de chef cuisinier par Madame [X] [T], propriétaire du pub « [5]».



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.



Par courriers du 21 septembre 2015 et du 1er décembre 2015, M. [U] a avisé Mme [T] de sa charge de travail ainsi que du management et des actes qu'il subissait de la part de M. [M], directeur de l'établissement et manager des équipes.



Au cours du mois d'octobre 2015, une procédure de rupture conventionnelle a été initiée entre M. [U] et Mme [T] mais n'a pas abouti.



Le 1er février 2016, M. [U] a fait l'objet d'un avertissement qu'il a contesté par courrier du 5 février suivant.



Le 11 mars 2016, M. [U] a fait l'objet d'un rappel à l'ordre de ses obligations contractuelles en raison de son refus d'exécuter les directives de sa hiérarchie ainsi que d'une mise en demeure d'avoir à justifier deux absences au cours du mois de février 2016, et par ce même courrier, l'employeur a réfuté les accusations de harcèlement moral que M. [U] avait formulées six mois auparavant.



Par courriers des 14, 16 et 22 mars 2016, M. [U] s'est défendu des accusations de son employeur en précisant qu'il ne pouvait absorber la charge de travail de son épouse, commis de cuisine, placée en arrêt de travail et non remplacée. Il a interpellé l'employeur sur les méthodes de management et a réclamé que le jour du 1er janvier 2016 ne lui soit pas décompté comme congé payé, l'établissement étant fermé et aucun salarié ne travaillant.



Le 19 mars 2016, Mme [T] a répondu que les tâches incombant à Mme [U] en tant que commis ont été redistribuées aux deux managers de l'établissement de sorte que le volume de travail de M. [U] était resté le même.



M. [U] a été placé en arrêt de travail pour maladie ordinaire du 14 mars 2016 au 19 mars 2016.



Par lettre datée du 18 mai 2016, M. [U] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 27 mai 2016 et a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 3 juin 2016 motifs pris de son insubordination, de ces absences injustifiées et de son comportement agressif à l'égard de ses collègues et de sa hiérarchie.



A la date de son licenciement, M. [U] avait une ancienneté de cinq ans et un mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.



L'entreprise de Mme [T] a cessé son activité le 1er avril 2016 et a été radiée du RCS de Bordeaux le 1er juin 2017.





Le 29 mai 2018, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux soutenant que l'employeur s'était rendu coupable de travail dissimulé pour l'avoir employé sans procéder aux déclarations nécessaires entre le 1er octobre 2010 et le 1er mai 2011, contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Par jugement rendu 9 mars 2021, le conseil de prud'hommes a :

- dit que son licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné Mme [T] à lui verser les sommes suivantes :

* 1.702,03 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* 3.350,46 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* 335,04 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent,

* 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire,

- débouté Mme [T] de ses autres demandes,

- débouté M. [U] de ses autres demandes,

- condamné Mme [T] aux entiers dépens.



Par déclaration du 8 avril 2021, M. [U] a relevé appel de cette décision.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 5 janvier 2024, M. [U] demande à la cour de :

- réformer le jugement déféré en ce qu'il a :

* dit que son licenciement est un licenciement pour cause réelle et sérieuse,

* condamné Mme [T] à lui verser les sommes suivantes :

. mille sept cent deux euros trois centimes (1.702,03 euros) à titre d'indemnité légale de licenciement,

. trois mille trois cent cinquante euros quarante-six centimes (3.350,46 euros), au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

. trois cent trente-cinq euros quatre centimes (335,04 euros) au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent,

* débouté M. [U] de ses autres demandes,



En conséquence et statuant à nouveau,

- juger que le travail effectué par lui entre le 01/10/2010 et le 01/05/2011 revêt la qualification de travail dissimulé au sens de l'article L. 8221-3 du code du travail,

- juger qu'il a fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner Mme [T] à lui verser les sommes suivantes :

* indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 10.163.28 euros,

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 16. 938,80 euros,

* indemnité légale de licenciement : 1.975,06 euros,

* indemnité compensatrice de préavis : 3.387,76 euros, 

* indemnité compensatrice de congés payés y afférent : 338,78 euros, 

* indemnité sur le fondement de l'article 700, 1° du code de procédure civile : 2.500 euros,

- débouter Mme [T] de toutes ses demandes, dont son appel incident,

- condamner Mme [T] aux entiers dépens.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 20 juin 2022, Mme [T] demande à la cour, outre de la déclarer bien fondée en son appel incident, de :

- réformer le jugement du conseil de prud'hommes entrepris en ce qu'il a : 

* jugé que le licenciement de M. [U] ne reposait pas sur une faute grave, mais seulement sur une cause réelle et sérieuse,

* condamné Mme [T] à verser à M. [U] les sommes suivantes : 

.1.702,03 euros bruts à titre d'indemnité légale de licenciement, 

.3.350,46 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

.335,04 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

.800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens ;

* débouté Mme [T] de sa demande de reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 



* condamné Mme [T], en application de l'article 696 du code de procédure civile, aux entiers dépens,



Et, statuant à nouveau, 

- juger que le licenciement de M. [U] repose sur une faute grave, 

- débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes,

Pour le reste,

- confirmer ledit jugement pour le surplus,

En tout état de cause, 

- débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, 

- condamner M. [U] à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 





L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 janvier 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 6 février 2024.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DECISION 



Sur la demande de M. [U] au titre du travail dissimulé 



Pour infirmation de la décision déférée et la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 10.163,28 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, M. [U] affirme avoir fourni une prestation de travail à la demande de Mme [T] entre le 1er octobre 2010 et le 1er mai 2011, date de son embauche, sans que celle-ci n'ait procédé aux déclarations nécessaires auprès des organismes sociaux. Il ajoute que pendant cette période il a été rémunéré en numéraire, pratique qui a persisté après son embauche pour une partie de sa rémunération.



L'employeur objecte que l'appelant ne démontre pas l'existence d'une relation de travail antérieure à la conclusion de son contrat de travail en ce que les pièces dont il fait état sont insuffisantes au soutien de sa démonstration tant en ce qui concerne l'existence d'une relation de travail avant le 1er mai 2011 que s'agissant d'une rétribution non déclarée. 



* * *

L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.



En l'absence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui s'en prévaut de rapporter la preuve qu'il a fourni un travail moyennant rémunération et dans le cadre d'un lien de subordination avec celui qu'il désigne comme étant son employeur.



Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.



A cet effet, M. [U] verse aux débats trois attestations établies en juin 2016, l'une émanant d'un ancien employeur affirmant sans autre précision que l'appelant a pris ses fonctions en qualité de chef de cuisine au Cambridges'arms en octobre 2010, celle de Mme [K], cliente, indiquant avoir rencontré M.[U] sur son lieu de travail « [5] » en octobre 2010 « toujours très satisfaite du service apporté de l'amabilité et du professionnalisme de celui-ci » sans autre précision quant à un éventuel lien de subordination et enfin, l'attestation de M. [G] selon lequel M. [U] occuperait un poste de cuisinier depuis octobre 2010 sans indiquer le lieu où celui-ci aurait exercé cette activité et sans donner de précision quant à un éventuel lien de subordination. Ces attestations sont dès lors insuffisantes à démontrer que M. [U] aurait accompli des missions au sein de cet établissement dans un lien de subordination qui caractériserait un contrat de travail pour la période comprise entre le 1er octobre 2010 et le 1er mai 2011.



S'agissant de la rétribution partiellement en numéraire à compter de la conclusion de son contrat de travail, M. [U] produit :

- six enveloppes sur lesquelles sont portées la mention manuscrite « [H] » ainsi que des chiffres pouvant correspondre à des sommes, l'employeur précisant avoir remis des enveloppes aux salariés contenant leurs bulletins de salaire mais contestant toute remise de numéraire, 

- cinq SMS des 6 août 2015, 8 août 2015 et 10 novembre 2015 transférés de sa boîte aux lettres électronique vers celle de son épouse et sur lesquels ne figurent ni l'identité de l'expéditeur ou du destinataire des e-mails en cause ni celle de leur boîte aux lettres électronique de sorte que, ainsi que le soutient à juste titre l'employeur, il est impossible d'identifier la personne ayant envoyé les messages ou les ayant reçus, et l'explication du salarié selon laquelle c'est en raison de l'utilisation de l'application « SMS PARTAGE » qui convertit les SMS en courriel, ne saurait suffire à cette démonstration pas plus que la production de sa facture téléphonique du mois de décembre 2015, à l'examen de laquelle il apparait que si des échanges de SMS ont eu bien lieu le 10 novembre 2015 avec l'un des destinataires des SMS en cause, en revanche les horaires figurant dans lesdits SMS produits ne correspondent pas à ceux mentionnés sur la facture détaillée. 



Il résulte ainsi de ces éléments que M. [U] échoue à démontrer d'une part, l'existence d'une relation contractuelle avant le 1er mai 2011, d'une autre part, que les enveloppes versées auraient contenu du numéraire, et d'une dernière part, qu'il aurait échangés avec son employeur au sujet de versements de numéraire. 



En conséquence, la décision des premiers juges déboutant M. [U] de ses demandes au titre du travail dissimulé sera confirmée.





Sur le licenciement pour faute grave



La lettre de licenciement adressée le 3 juin 2016 à M. [U], qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :



« (')

Vous occupez le poste de Chef Cuisinier en contrat à durée indéterminée au sein de l'entreprise depuis le 1er mai 2011.

Je déplore depuis plusieurs semaines une détérioration de votre comportement qui porte gravement préjudice au fonctionnement de l'entreprise.



Premièrement, vous refusez de faire votre travail et ne respectez pas les directives qui vous sont données par votre hiérarchie.

Or toutes les tâches qui vous sont demandées relèvent de vos fonctions et compétences de Chef Cuisinier et sont expressément prévues par l'article 3 de votre contrat de travail.

Ainsi, vous refusez très régulièrement de confectionner des plats, malgré les sollicitations quotidiennes de votre hiérarchie.

Vous êtes même allé jusqu'à indiquer à Monsieur [M], votre manager, que vous ne consentiriez à effectuer l'intégralité de vos tâches pendant votre temps de travail que s'il vous était versé une rémunération supplémentaire en espèces.

Face au refus légitime de ce dernier, vous avez décrété que vous ne feriez que « le minimum du travail ».

Par exemple, le 6 mai 2016, une cliente a commandé un croque-monsieur, que vous avez refusé de préparer. La cliente est donc partie déjeuner ailleurs, ce qui est inadmissible.

Le 9 mai 2016, prétextant qu'il n'y avait plus de poisson, vous avez refusé de préparer des fish and chips alors qu'il y avait 4 kg de poisson au congélateur. Vous n'êtes pourtant pas sans savoir qu'il s'agit d'un plat traditionnel anglais que tout Pub doit être en mesure de servir.

Le 13 mai 2016, vous avez refusé de préparer une vinaigrette pour la salade qui est servie avec chaque plat.

De même, et à plusieurs reprises, vous avez refusé de créer et de préparer le burger de la semaine, alors que vous savez pertinemment que notre volonté est de pouvoir proposer des plats variés à notre clientèle.

Il vous arrive également de ne pas sonner la cloche dans la cuisine pour avertir les serveurs que les plats sont prêts, ce qui les met en difficulté pour servir en temps utile des plats chauds aux clients, et désorganise considérablement le service.

Votre comportement constitue une insubordination caractérisée et porte préjudice à l'entreprise dans la mesure où, en raison de vos refus réitérés de faire votre travail, nous ne pouvons pas assurer à notre clientèle le service de qualité qu'elle est en droit d'attendre.

Vos manquements ont d'ailleurs provoqué le mécontentement de nombreux clients et ce, à plusieurs reprises.



Outre la confection des plats, vous refusez également quasi systématiquement de faire la vaisselle et de nettoyer la cuisine à la fin de votre service du midi, prétextant que ce n'est pas votre travail.

Vous êtes pourtant parfaitement conscient que cela fait partie intégrante de vos fonctions et que vos carences perturbent considérablement le travail au quotidien de l'autre Chef Cuisinier qui assure le service du soir.

Je déplore également des manquements en ce qui concerne le conditionnement des aliments puisque, notamment, nous avons retrouvé dernièrement après votre service de l'huile sale dans la friteuse, ainsi que du poulet à moitié cuit en train de décongeler.

Votre attitude désorganise ainsi considérablement le service puisque vos collègues, et notamment l'autre Chef Cuisinier, sont contraints d'accomplir vos fonctions à votre place ce qui génère retards et crispations.

Sans compter les risques que vos pratiques engendrent en matière d'hygiène, sur laquelle je ne peux tolérer la moindre approximation au regard de la nature de notre secteur d'activité, et sur laquelle vous devriez être particulièrement attentif et intransigeant en tant que Chef Cuisinier.



Deuxièmement, vous être généralement agressif avec vos collègues et insolent avec votre hiérarchie, et j'ai pu constater que vous vous emportez très régulièrement sans raison valable.

Notamment, le 29 avril 2016, une serveuse vous a indiqué que des clients attendaient leurs plats commandés depuis une demi-heure. Vous lui avez répondu de façon particulièrement grossière et agressive que, si elle le voulait, vous pourriez « sortir le plat de (votre) cul » en joignant le geste à la parole, ce qui l'a profondément choquée. 

Le 6 mai dernier, un serveur a été contraint de venir dans la cuisine pour vous demander d'arrêter de crier suite à une plainte d'un client en salle.

De même, le 13 mai 2016, un serveur vous a ramené en cuisine un plat sur lequel il y avait une erreur. Vous avez jeté la nourriture à la poubelle et violemment lancé l'assiette dans l'évier, en la cassant.

Par ailleurs, tout ce qui provient de votre hiérarchie, et notamment de Monsieur [M], est prétexte à contestation de votre part, ce qui est très pesant et difficile à gérer au quotidien.

Ainsi, outre le fait qu'il nuit gravement à l'image de l'entreprise, votre comportement crée une ambiance délétère au sein de l'équipe, à l'origine de tensions et crispations.



Troisièmement, vous êtes régulièrement en absences injustifiées.

Notamment, le 22 mars 2016 et le 5 mai 2016, vous n'êtes pas venu travailler, alors que vous étiez prévu sur le planning pour assurer le service du midi. 

Ces absences nous causent beaucoup de difficultés pour assurer le service dans la mesure où vous ne nous en informez pas ou trop tardivement pour nous permettre de nous organiser, d'autant que vous n'avez jamais justifié ces absences par un motif valable.

Etant précisé que la journée du 5 mai 2016 (jeudi de l'ascension), étant férié, nous avons évidemment eu beaucoup de monde le midi et, en raison de votre absence non prévue, nous avons été contraints de refuser des clients, ce qui est inconcevable car à l'origine d'un manque à gagner significatif.

Votre attitude est d'autant plus inadmissible que, pour toute explication, vous avez indiqué que vous refusiez de travailler un jour férié.

Le fait que je vous ai déjà alerté à plusieurs reprises, suite à plusieurs incidents de ce type, aggrave d'autant plus votre comportement.

Notamment, par courrier du 7 mars 2016, il vous a déjà été rappelé les fonctions requises par votre poste et l'importance de les exécuter scrupuleusement pour assurer le bon fonctionnement de l'entreprise.

Pourtant, malgré des remarques et observations quotidiennes de votre hiérarchie, je constate que vous n'avez toujours pas pris la mesure de l'importance de votre poste de Chef Cuisinier au sein d'une structure telle que la nôtre.

Votre état d'esprit et votre attitude sont à l'opposé de ce que je suis en droit d'attendre d'un Chef Cuisinier au sein de mon établissement, à savoir une démonstration quotidienne d'une conscience professionnelle et d'un esprit d'équipe, et c'est l'entreprise dans son ensemble qui en patit.

Vous comprendrez que je ne peux tolérer plus longtemps cette situation d'autant que, comme vous le savez, le nombre de restaurants, et plus particulièrement de Pubs, ne cesse de croitre sur [Localité 4], ce qui rend le secteur d'activité extrêmement concurrentiel et, d'autant plus, au regard de l'arrivée de la période estivale et de la programmation de nombreux événements sportifs.

J'estime ainsi avoir fait preuve de suffisamment d'écoute et de patience à votre égard, et votre insubordination caractérisée persistante rend ainsi la poursuite de votre contrat de travail impossible, m'amenant à devoir prononcer votre licenciement pour faute grave.

S'agissant d'une rupture pour faute grave, cette décision prend effet à compter de ce jour et la date d'envoi de la présente lettre marque la date de rupture de votre contrat de travail.



En outre, je vous libère de toute obligation de non-concurrence à l'égard de la société (') »



* * *



L'employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d'un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise.



Les motifs retenus par l'employeur au soutien de la faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables.

* * *



Pour voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'appelant considère les griefs reprochés infondés et inexacts.



En réplique, l'employeur soutient qu'en raison de son insubordination, de son attitude agressive et insolente tant à l'égard de ses collègues que de la hiérarchie et de ses absences injustifiées, M. [U] a adopté un comportement constitutif d'une faute grave rendant impossible la poursuite de la collaboration pendant la durée d'un préavis et justifiant la rupture immédiate du contrat de travail.



L'employeur fait état de refus de confectionner des plats les 6 mai 2016, 9 mai 2016 et 13 mai 2016, de confectionner le burger de la semaine, de faire la vaisselle et de nettoyer la cuisine. Il évoque également au soutien du licenciement disciplinaire, outre la désorganisation du service du fait de M. [U] qui aurait refusé de faire sonner la cloche pour signaler un plat prêt à être servi, des manquements aux règles d'hygiène en matière de conditionnement des aliments et sa demande tendant à bénéficier de sommes en numéraire.



A l'appui, l'employeur verse aux débats des attestations de salariés et collègues de M. [U] qui témoignent peu après les faits reprochés, de : 



- son comportement agressif envers eux (M. [M], directeur général), leur tenant des propos grossiers lorsqu'il lui a été rapporté que des clients attendaient leur plat depuis 30 minutes « le 29 avril 2016 '. il a dit qu'il le cuisinait mais si je le voulais il sort le plat de son cul en montrant son derrière » (Mme [F], serveuse), 

 

- du non-respect des consignes de la hiérarchie « il a dit clairement qu'il ne ferait que le minimum du travail, il fait le minimum en terme de nettoyage et d'hygiène, c'est les autres cuisiniers qui en patissent 'chaque fois que je lui demande de faire quelque chose, il est insolent et m'accuse de harcèlement et essaie d'enregistrer la conversation avec son téléphone » (M. [M]) ; le 27 avril 2016, M.[O], serveur, a constaté qu'il n'y avait plus de burger de la semaine et lui a demandé d'en préparer ce que l'appelant a refusé de faire en indiquant qu'il n'y avait pas d'ingrédients à cet effet et qu'il n'était pas payé pour « faire ça »; M. [V], manager du bar ainsi que M. [M], confirment que cette même semaine, le salarié a refusé de faire le burger de la semaine ; 



- l'incident du 6 mai 2016, M.[O] rapportant avoir entendu depuis la salle de restaurant les cris de M. [U] et lui avoir demandé de cesser car des clients étaient présents,



- son refus de faire des fish and chips le 9 mai 2016 « il n'y a plus » alors qu'il avait les ingrédients à sa disposition (M. [Z], serveur),



- l'incident du 13 mai 2016, M. [O] expliquant trois jours après, que le salarié avait refusé de faire une vinaigrette pour les salades alors que le service venait de commencer et que, rapportant une assiette en cuisine suite à « une erreur de la cuisine », M. [U] avait jeté son contenu dans la poubelle et lancé l'assiette dans l'évier, la cassant;



- sa demande de numéraire : « il m'a demandé plusieurs fois de le payer en espèces pour faire des tâches supplémentaires inhérentes à son poste » (M. [M]) ; 



- son refus de faire la vaisselle, M. [C], second cuisinier qui intervient sur le service du soir, déplorant avoir trouvé à plusieurs reprises en février, mars et en avril 2016 de la vaisselle sale dans l'évier à sa prise de poste et l'absence de mise en place pour le soir, ce que confirme M. [V] lequel a assisté à une scène au cours de laquelle M. [M] a demandé au cuisinier de nettoyer la vaisselle et la cuisine ce qu'il a refusé de faire en expliquant que ce n'était pas son travail, 



- son refus de sonner la cloche sur un service, Mme [B], serveuse, expliquant qu'« à cause de ça, j'étais complétement en décalage et les clients ont dû attendre plus longtemps que nécessaire » ; 



- M. [C] affirme avoir trouvé le 26 mars 2016 des filets de poulets à moitié cuits en train de finir leur décongélation dans le réfrigérateur. 



Est également produite l'attestation de Mme [J] [L], cliente de l'établissement, qui explique le 9 mai 2016 que trois jours plus tôt, elle a voulu déjeuner dans l'établissement à 14h35 et que le cuisinier a refusé de lui préparer un croque-monsieur qu'elle avait demandé de sorte qu'elle était partie ailleurs.



Sont versées de nombreuses photographies des 21 mars, 9 et 13 mai 2016 de vaisselles sales laissées dans l'évier, de produits alimentaires entamés non protégés, non datés et qui ne comportent aucun libellé ;



L'employeur produit enfin un rappel à l'ordre qui a été notifié au salarié le 11 mars 2016 en raison de son refus d'exécuter des directives prétendant que ce n'était pas son travail notamment s'agissant notamment du nettoyage de la cuisine et de la vaisselle et lui rappelant rester dans l'attente des justificatifs de son absence des 4 et 19 février 2016



* * *

En réplique, M. [U] conclut à l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement considérant que les griefs retenus à son encontre sont infondés.

Pour ce faire, il souligne que les 17 attestations versées par l'employeur, exemptes de toute spontanéité, émanent de 9 personnes et que l'expertise en écritures diligentée par ses soins - de façon non-contradictoire- a fait état de six attestations rédigées de la même main. Il met en avant les liens de dépendance économique et d'amitié des témoins avec l'employeur. 



Toutefois, la cour observe que les témoins ont réitéré leurs déclarations devant un huissier de justice en décembre 2021 alors qu'ils étaient déliés de toute dépendance économique avec l'employeur dont l'activité avait été radiée en juin 2017. En conséquence, ces attestations ne souffrent d'aucune irrégularité. 



- S'agissant de l'incident du 6 mai 2016,M. [U] indique que la cliente avait passé commande à 14h35 alors que le service se termine à 14h30 et produit la carte du restaurant à cet effet sur laquelle figure cet horaire de fin de service de sorte que ce grief ne peut être retenu à l'encontre du salarié.



- Pour contester le grief tiré de l'incident du 9 mai 2016, le salarié produit le « RAZ » de cette journée (ticket de caisse récapitulatif) sur lequel apparait certes la date du 9 mai 2016 mais qui ne permet pas de retrouver le nombre de fish and chips vendus ce jour-là. Il produit également l'attestation d'un client qui indique qu'il était seul le 9 mai, ainsi qu'une vue sur la cuisine depuis l'emplacement de ce client afin de démontrer que ce dernier avait pu constater qu'il était seul en cuisine et donc, seul à préparer ce plat. Il verse également l'attestation d'un livreur qui avait constaté le lendemain qu'il n'y avait pas de poissons dans les congélateurs.



Cependant la cour observe qu'au regard de l'attestation de M [Z], le nombre de fish and chips apparaissant sur le ticket récapitulatif du lundi 9 mai est indifférent dans la mesure où il est reproché au salarié de ne plus avoir voulu en faire malgré les ingrédients à sa disposition, peu importe qu'il ait pu en faire avant son refus. De la même façon il n'est pas étonnant de ne pas trouver du poisson le lendemain du 9 mai notamment en raison du service du soir et des services du week-end précédent, cet établissement étant ouvert tous les jours selon la carte du restaurant versée par le salarié. 

Par voie de conséquence, ce grief est établi.



- S'agissant de l'incident du 13 mai 2016, pour s'y opposer, le salarié affirme que l'employeur n'avait pas livré les courses de sorte que manquaient les ingrédients pour réaliser la vinaigrette demandée par les clients, or il lui est reproché un refus de faire la vinaigrette sans qu'il ait fait référence à un quelconque manque. Au regard de l'attestation précise et circonstanciée versée, ce grief est établi. 



- Sur les refus de préparer le burger de la semaine, le salarié conteste la régularité des attestations produites en ce sens et prétend ne pas avoir eu les ingrédients pour les confectionner sans autre précision ni élément probant de sorte que ce grief est établi.



- Sur le fait de ne pas sonner la cloche, le salarié conteste l'attestation de Mme [B] et indique ne pas la connaître faisant ainsi preuve de mauvaise foi au regard des plannings et de la déclaration préalable à l'embauche de cette salariée produits. Par ailleurs l'attestation de Mme [F] corrobore ces faits. Par voie de conséquence, ce grief est établi.



- Sur le refus de faire la vaisselle, l'appelant affirme qu'en sa qualité de chef cuisinier, il devait nettoyer son plan de travail et la cuisine tandis que son binôme, en l'occurrence son épouse, en charge du poste du froid devait effectuer la plonge. Il produit l'attestation de son épouse. Il indique que pendant l'arrêt de travail de cette dernière, il s'est retrouvé seul en cuisine sans commis et verse son planning du mois de mars 2016 pour en justifier. Il précise que contrairement à ce que lui avait écrit l'employeur le 19 mars 2016, les tâches de son épouse n'ont pas été « absorbées » par les managers, Messieurs [M] et [W]. 

Son planning du mois de mars fait état de douze jours sans commis.

Si, ainsi que le fait valoir l'employeur, il relevait des fonctions de l'appelant de procéder à l'entretien, au rangement de la vaisselle, du matériel, des équipements et des locaux, il n'en demeure pas moins qu'il a convenu qu'en l'absence du commis de cuisine, le salarié ne pouvait accomplir « la plonge » tandis qu'il s'abstient de démontrer que les deux managers ont assisté le salarié dans cette tâche à cette période. Ce grief n'est pas en l'état établi. 



- Sur le refus de nettoyer la cuisine en fin de service et les manquements relatifs à l'hygiène alimentaire

Pour contester ces griefs, l'appelant affirme qu'une des trois attestations rédigées par M. [C] (pièce n°14) doit être écartée en ce qu'elle n'est ni signée ni datée et fait référence à des faits prescrits. Il ajoute que c'est ce dernier qui ne respectait pas les règles de conditionnement des produits alimentaires et produit plusieurs photographies afin de démontrer l'état calamiteux de la cuisine et des équipements. 



Concernant la prescription des faits du mois de février 2016, aux termes de l'article L.1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu à l'exercice de poursuites pénales.

Il ressort de ces dispositions légales que la date de la convocation à l'entretien préalable ou celle de notification d'une mise à pied conservatoire constitue l'engagement des poursuites disciplinaires et que c'est le jour où l'employeur a connaissance du fait fautif qui marque le point de départ du délai de deux mois.



Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement de poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites.



Toutefois, il est de principe que ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai.



L'employeur a alerté le salarié sur ces manquements dès le 11 mars 2016, ce qui n'est pas contesté.



M. [U] ne peut donc valablement soutenir que l'employeur aurait épuisé son pouvoir disciplinaire à l'égard de ces faits, dès lors qu'il n'est ni soutenu par l'employeur ni démontré par le salarié qu'il aurait été disciplinairement sanctionné pour ces faits antérieurs au délai de deux mois prévu par l'article ci-dessus visé.



Dès lors que les faits invoqués par l'employeur constituent la réitération de faits identiques, l'employeur est fondé à s'en prévaloir et les attestations de M. [C] sont recevables.



Tant les photographies produites par l'employeur que celles du salarié ne permettent pas d'imputer la responsabilité de l'état de la cuisine à l'un ou à l'autre des cuisiniers. En effet, celles de l'employeur portent des mentions manuscrites concernant la date et l'heure tandis que celles du salarié sont parfois prises pendant son service (photographie d'une préparation d'aliments douteux prise le 28 avril 2016 à 12h12 soit pendant son service).



En revanche, les attestations de M. [C], toutes datées et signées sont précises et circonstanciées de sorte que le grief reproché au salarié est ainsi établi.



- Sur le comportement agressif de M. [U] 



L'appelant conteste ces griefs et affirme pour s'y opposer que la plupart des serveurs étaient étrangers et qu'ils faisaient des blagues potaches démontrant leur manque de professionnalisme. Il indique avoir pu parler fort pour couvrir le bruit de la hotte aspirante. Il conteste avoir jeté une assiette dans l'évier. Il produit cinq attestations de clients attestant de son professionnalisme et de son amabilité. Cependant les faits reprochés sont corroborés par les attestations précises et circonstanciées des salariés au contact permanent de M. [U]. Ces faits sont suffisamment établis.



-Sur les absences injustifiées 



Au soutien de ce grief, l'employeur invoque des absences les 22 mars 2016 et 5 mai 2016. Il verse l'attestation de M. [M] selon lequel le 22 mars 2016 à 10h15 M.[V] l'a contacté pour l'informer que l'appelant serait en retard. Il s'est donc occupé de la mise en place et finalement le salarié n'est pas venu travailler sans en justifier. Quant au 5 mai 2016, bien que prévu sur le planning, il ne s'est pas présenté à son poste de travail.



En défense, le salarié affirme avoir avisé son employeur de son retard du 22 mars 2016 et produit la retranscription d'un message qu'il aurait adressé à l'employeur ce qui est toutefois confirmé par le témoignage de M. [M] avisé de son retard par M. [V]. Il ajoute que ne figure aucune absence sur son bulletin de salaire du mois de mai 2016 ce qui est exact. Par voie de conséquence, ces faits ne sont pas établis.



- Sur la demande de versement de numéraire qui ne repose que sur l'attestation de M. [M], imprécise et non circonstanciée, n'est pas établie.



En considération des griefs retenus, il résulte des attestations circonstanciées et concordantes produites par l'employeur que M. [U] a bien eu un comportement inadapté tant à l'égard de ses collègues que de sa hiérarchie, refusant d'accomplir les directives données dont l'exécution relevait de ses fonctions traduisant ainsi son insubordination ce qui est de nature à caractériser un comportement d'une gravité rendant impossible son maintien dans l'entreprise et constitutif d'une faute grave.



Au regard d'un précédent avertissement délivré le 1er février 2016 et d'un rappel à l'ordre du 11 mars 2016, le licenciement pour faute grave est fondé et le salarié sera donc débouté de l'ensemble de ses demandes indemnitaires formées au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera donc infirmé.



Sur les autres demandes



Partie perdante à l'instance et en son recours, M.[U] sera condamné à supporter la charge des dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à Mme [T] la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile représentant les frais exposés dans le cadre de la première instance et en cause d'appel. 





PAR CES MOTIFS



La cour



Confirme la décision entreprise en ce qu'elle a débouté M. [U] de sa demande au titre du travail dissimulé, 



L'infirme pour le surplus, 



Statuant des chefs infirmés et y ajoutant, 



Dit que le licenciement de M. [U] est fondé sur une faute grave, 



En conséquence, le déboute de l'ensemble de ses demandes indemnitaires formées au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



Condamne M. [U] aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à Mme [T] la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile représentant les frais exposés pour assurer sa défense en première instance et en cause d'appel.





Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard