Cour d'Appel · Chambre Sociale — 16 avril 2024

16 AVRIL 2024



Arrêt n°

CHR/SB/NS



Dossier N° RG 22/00124 - N° Portalis DBVU-V-B7G-FXVC



S.A.S. ATRIUM GESTION



 / 



[K] [CA]





jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de clermont ferrand, décision attaquée en date du 07 décembre 2021, enregistrée sous le n° f 19/00204

Arrêt rendu ce SEIZE AVRIL DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :



M. Christophe RUIN, Président



Mme Sophie NOIR, Conseiller



Mme Karine VALLEE, Conseiller



En présence de Mme Séverine BOUDRY greffier lors des débats et de Mme Nadia BELAROUI, greffier lors du prononcé



ENTRE :



S.A.S. ATRIUM GESTION anciennement dénommé ATRIUM IMMOBILIER

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 6]

[Localité 8]

Représentée Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LX RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de [Localité 8] avocat constitué, substitué par Me Laurène ROUSSET-ROUVIERE de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat plaidant



APPELANTE



ET :



Mme [K] [CA]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Sonia SIGNORET de la SCP BORIE & ASSOCIES, avocat au barreau de [Localité 8]



INTIMEE



M. RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu M. RUIN Président en son rapport à l'audience publique du 22 janvier 2024, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.





FAITS ET PROCÉDURE



La SAS ATRIUM (RCS [Localité 8] 423 608 264), filiale du groupe QUARTUS, dont le siège social est situé à [Localité 8] (63), dont le président était à l'époque considérée Monsieur [C] [J] (alors associé avec [DK] [TL] et [BU] [OS]), a pour activité la gestion et la négociation immobilière (achat, vente, location d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions, de parts sociales...).



Madame [K] [CA], née le 22 janvier 1987, a été embauchée par la SAS ATRIUM à compter du 2 novembre 2010, suivant un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de négociatrice immobilier hors statut VRP, à temps complet. La convention collective nationale applicable est celle de l'immobilier.



Du mois d'octobre 2014 au mois de février 2015, Madame [K] [CA] aurait été placée en congé maternité.



Par courrier daté du 23 avril 2018 (remis en main propre le même jour), la SAS ATRIUM a convoqué Madame [K] [CA] à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 7 mai suivant et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire.



Le 14 mai 2018, Madame [RV] [W], pour le compte du groupe QUARTUS, et Monsieur [VO] [L], pour le compte de la société ATRIUM, ont déposé plainte, notamment pour abus de confiance et escroqueries, contre deux salariés de la société ATRIUM, Monsieur [R] [FN] et Madame [K] [CA].



Par courrier recommandé (avec avis de réception) daté du 23 mai 2018, la société ATRIUM a licencié Madame [K] [CA].



Le 19 avril 2019, Madame [K] [CA] a saisi le conseil de prud'hommes de [Localité 8] aux fins notamment de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de voir condamner la SAS ATRIUM à lui payer un rappel de salaires et commission ainsi que des indemnités de rupture.



La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation a été fixée au 23 mai 2019 (convocation notifiée au défendeur le 24 avril 2019) et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire été renvoyée devant le bureau de jugement.



En cours de procédure de première la société ATRIUM est devenue la société ATRIUM GESTION (RCS [Localité 8] 423 608 264).



Par jugement (RG 19/00204) rendu contradictoirement le 7 décembre 2021 (audience du 21 septembre 2021), le conseil de prud'hommes de [Localité 8] a :



- Dit que le licenciement opéré par la SAS ATRIUM GESTION à l'encontre de Madame [K] [CA] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;



En conséquence,



- Condamné la SAS ATRIUM GESTION à payer à Madame [K] [CA] les sommes suivantes :



* 50.000 euros - net- à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,



* 24.078,65 euros - net- au titre de l'indemnité de licenciement,



* 25.683,90 euros -brut- au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 2.568,39 euros - brut- au titre des congés payés afférents,



* 225,40 euros -brut- au titre de rappel de salaire sur commissions d'avril 2017 outre 22,54 euros -brut- au titre des congés payés afférents,



* 1.921,18 euros -brut- à titre de rappel de salaire sur commissions d'avril 2018, outre 192,12 euros -brut- au titre des congés payés afférents ;



 Dit qu'il revient à la SAS ATRIUM GESTION de déduire la somme de 488,17 euros nette déjà versée à Madame [K] [CA] ;



* 9.797,85 euros -brut- à titre de rappel de salaire sur rémunération variable de décembre 2015 à mars 2018, outre 979,78 euros -brut- au titre des congés payés afférents,



* 2.057,61 euros -brut- au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 205,76 euros -brut- au titre des congés payés afférents,



* 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- Ordonné à la SAS ATRIUM GESTION de remettre à Madame [K] [CA] l'attestation de conduite et les relevés d'information de son assurance GENERALI située à [Localité 7] au titre des véhicules confiés sur la période de mai 2011 à mai 2018 et ce sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de la présente décision, limitée à un mois, le conseil se réservant la possibilité de la liquider ;



- Ordonné à la SAS ATRIUM GESTION de remettre à Madame [K] [CA] un bulletin de paie conforme aux condamnations prononcées ;



- Dit que les sommes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la demande pour les sommes à caractère de salaire et à compter de la présente décision pour les sommes à caractère indemnitaire ;



- Condamné la SAS ATRIUM GESTION au remboursement des indemnités de chômage perçues par Madame [K] [CA] dans les limites légales ;



- Débouté la SAS ATRIUM GESTION de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- Dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire pour les condamnations qui ne le sont pas de droit ;



- Condamné la SAS ATRIUM GESTION aux entiers dépens.



Le 10 janvier 2022, la société ATRIUM GESTION a interjeté appel de ce jugement.



Vu les conclusions (numéro 3) notifiées à la cour le 15 décembre 2023 par la SAS ATRIUM GESTION,



Vu les conclusions récapitulatives notifiées à la cour le 10 novembre 2023 par Madame [K] [CA],



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 18 décembre 2023.







PRÉTENTIONS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions, la SAS ATRIUM GESTION conclut à l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la cour, statuant à nouveau, de :



A titre principal :



- Juger que le licenciement de Madame [K] [CA] est fondé sur une faute grave ;



- Juger qu'aucune somme n'est due à Madame [K] [CA] au titre de l'exécution de son contrat de travail et la débouter de ses demandes formulées à ce titre ;



- Dès lors débouter Madame [K] [CA] de l'intégralité de ses demandes ;



- A titre subsidiaire 



- Juger que le licenciement de Madame [K] [CA] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;



- Débouter Madame [K] [CA] de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture du contrat :



- Juger qu'aucune somme n'est due à Madame [K] [CA] au titre de l'exécution de son contrat de travail et la débouter de ses demandes formulées à ce titre ;



En tout état de cause :



- Débouter Madame [CA] de sa demande formulée en cause d'appel sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;



- Considérer que le licenciement est fondé sur une faute grave, donc une cause réelle et sérieuse, infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au remboursement des indemnités Pôle Emploi dans les limites légales ; A titre subsidiaire, la Cour de céans limitera cette condamnation, compte tenu de l'absence de mauvaise foi avérée de sa part;



- Constater qu'elle a dûment transmis à Madame [CA] l'attestation de conduite d'un véhicule de fonction et dès lors, la débouter de sa demande formulée à ce titre et formulée sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;



- Condamner Madame [CA] à lui payer la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître GUTTON en application de l'article 699 du code de procédure civile.



La SAS ATRIUM GESTION soutient tout d'abord que les premiers juges se sont abstenus de motiver leur décision tant en fait qu'en droit, lesquels se sont contentés de relever l'existence d'une plainte déposée à l'encontre de Madame [K] [CA] par Madame [RV] [W], représentant le groupe QUARTUS et sa filiale ATRIUM, concernant des faits identiques à ceux visés dans le courrier de licenciement, et ayant fait l'objet d'une mesure de classement sans suite le 4 décembre 2019, pour en déduire que les faits reprochés à la salariée n'avaient pu être clairement établis. Elle ajoute que les décisions de classement sans suite, tout comme les ordonnances de non-lieu, n'ont pas d'autorité de la chose jugée en sorte qu'il appartient au juge prud'homal, saisi d'une contestation d'un licenciement, de rechercher si les faits incriminés constituent un motif réel et sérieux de rupture du contrat de travail.



La SAS ATRIUM GESTION expose ensuite avoir déposé plainte avec constitution de partie civile afin que la procédure pénale puisse aboutir favorablement et indique produire à cet égard la preuve du dépôt de la consignation ainsi que celle de sa convocation le 5 décembre 2023.



La SAS ATRIUM GESTION conteste ensuite que les enregistrements dont excipe la salariée soient illicites. Elle explique qu'ils n'ont pas été réalisés par elle mais par un autre salarié de l'entreprise, et rappelle que l'illicéité d'un moyen de preuve n'entraîne pas automatiquement son rejet des débats, le juge devant ainsi déterminer si cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce des enregistrements litigieux. L'employeur considère de la sorte que la pièce critiquée par la salariée n'a pas à être écartée des débats.



La SAS ATRIUM GESTION fait ensuite valoir, au soutien du bien fondé du licenciement notifié pour faute grave à Madame [K] [CA], que la salariée a été embauchée en qualité de négociateur immobilier, qu'elle s'était vue à ce titre investie d'une mission de confiance notamment en ce qu'elle disposait de l'ensemble des éléments confidentiels de l'entreprise. Elle considère de la sorte que le contrat régularisé entre les parties le 2 novembre 2010 impliquait de la part de Madame [K] [CA] un investissement loyal dans ses fonctions ainsi qu'une absence de mise en concurrence de l'entreprise ou d'exercice d'une activité concurrente, tant au cours que postérieurement à la relation contractuelle de travail. 



La SAS ATRIUM GESTION prétend qu'en dépit de l'obligation de loyauté à laquelle la salariée était de la sorte soumise dans le cadre de son contrat de travail, il a été révélé, aux termes d'un audit réalisé au début de l'année 2018pour faire le point sur le projet de cession de l'activité transactionnelle d'ATRIUM et de l'entretien préalable à licenciement de la salariée, que Madame

[K] [CA] s'est rendue coupable des faits suivants :



1. D'avoir détourné de la clientèle de l'entreprise au préjudice de celle-ci, notamment en détournant des mandats et/ou des contrats détenus par la société ATRIUM au profit de plusieurs autres entreprises, notamment la société CAPIM qui exerce une activité directement concurrente à la sienne ; 



2. D'avoir détourné la confiance établie entre l'entreprise et ses clients en ayant utilisé son statut de salariée de longue date, ainsi que l'image et le fonds de commerce de l'entreprise pour détourner ses clients à son profit ainsi qu'à celui des membres de sa famille et, afin de nuire à l'entreprise, en ayant créé une confusion dans l'esprit de ses clients ;



3. D'avoir utilisé déloyalement les biens de l'entreprise, et notamment son image, son fonds de commerce, ou encore des documents et informations confidentiels recueillis dans l'exercice de ses fonctions, et ce afin de détourner des clients à son profit ou celui de son entourage,



4. D'avoir détourné une partie du chiffre d'affaires de l'entreprise : L'employeur expose qu'alors que la SCI LORIENT BATIMENT lui avait donné mandat de rechercher un acquéreur en avril 2015, la vente au profit de la SCI DE ROZIERS, dirigée par Monsieur [LK], conjoint de Madame [K] [CA], est intervenue avec des honoraires à la charge du vendeur fixés à 2% en lieu et place des 8% traditionnellement déterminés, étant précisé au demeurant que l'intimée était personnellement en charge de ce dossier et qu'elle ne pouvait raisonnablement, eu égard au caractère 'classique' du dossier litigieux, appliquer des honoraires réduits.



La SAS ATRIUM GESTION reproche en outre à Madame [K] [CA], sur ce même fondement, d'avoir fait signer un mandat de gestion à la société CAPIM en sorte qu'elle a perdu un autre client, de même qu'elle relève qu'alors qu'il appartenait au bailleur (la SCI [Adresse 2]) de s'acquitter d'honoraires comme le prévoit le mandat de gestion, seul le groupe PREVOIR s'était effectivement acquitté de telles sommes.



5. Dédommagement personnel : La SAS ATRIUM GESTION fait grief à la salariée d'avoir régulièrement eu recours à des sociétés concurrentes pour la réalisation de travaux dans des immeubles dont elle assumait pourtant la gestion exclusive. Elle considère que ces agissements, outre qu'ils ont induit des coûts supplémentaires non nécessaires pour l'entreprise, sont contraires à l'obligation de mise en concurrence des prestataires.



La SAS ATRIUM GESTION considère que l'ensemble des agissements commis par la salariée dans le cadre de son contrat de travail sont d'une particulière gravité et qu'ils ont rendu impossible la poursuite de son contrat de travail, en ce compris la période de préavis et de mise à pied conservatoire. Elle conclut de la sorte au débouté de Madame [K] [CA] de l'ensemble des demandes qu'elle formule au titre de la rupture du contrat de travail.



La SAS ATRIUM GESTION considère en tout état de cause que le licenciement notifié à Madame [K] [CA] repose sur une cause réelle et sérieuse. Elle relève à cet égard le caractère manifestement exorbitant des dommages et intérêts sollicités par la salariée et sollicite que soit appliqué le barème institué par l'article L. 1235-3 du code du travail s'agissant d'une rupture du contrat de travail intervenue postérieurement au 23 septembre 2017.



La SAS ATRIUM GESTION expose ensuite que par avenant au contrat de travail régularisé le 21 décembre 2010 par la salariée, il a été convenu que madame [K] [CA] bénéficierait, outre d'une rémunération fixe, d'une part variable. Elle réfute à cet égard qu'au retour de la salariée de son congé maternité celle-ci ait perçu un pourcentage du chiffre d'affaires moindre, étant soutenu que Madame [K] [CA] a continué de percevoir 10% du chiffre d'affaires global s'agissant de ses commissions postérieurement au mois d'octobre 2015. Elle ne conteste en revanche pas que la salariée n'ait pas toujours perçu un montant total de commissions égal à 10% du montant total facturé, mais fait valoir qu'il en était déjà de même avant le mois d'octobre 2015. Elle conclut de la sorte au débouté de la salariée de sa demande de rappel de commissions.



La SAS ATRIUM GESTION, rappelant que Madame [K] [CA] a été remplie de l'ensemble de ses droits en matière de commissionnement et conclut au débouté de la salariée de sa demande de rappel de salaire.



La SAS ATRIUM GESTION fait ensuite valoir que les bulletins de salaire de Madame [K] [CA] attestent de l'attribution d'un véhicule au titre d'un avantage en nature. Elle indique toutefois s'en remettre à droit s'agissant de ce chef de demande. Elle précise toutefois que le chef de demande l'ayant condamnée à remettre l'attestation de conduite sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement a été exécuté et réclame en conséquence l'infirmation sur ce point



La SAS ATRIUM GESTION objecte qu'il appartient en revanche à la salariée de justifier de sa demande concernant l'attestation d'assurance, étant précisé que les véhicules mis à la disposition des salariés sont dûment assurés dès lors qu'il s'agit de véhicules de fonction dont il est fait mention sur les bulletins de paie des salariés concernés.



Dans ses dernières conclusions, Madame [K] [CA] demande à la cour de :



- Ecarter des débats le constat d'huissier produit en annexe de la pièce 38 adverse.



- Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 50.000 euros, limité le montant de l'astreinte à seulement 10 euros par jour sur un mois s'agissant de l'attestation de conduite, des relevés d'information de son assurance GENERALI située à [Localité 7] des véhicules conduits sur la période de 2011 à mai 2018 ;



L'infirmer sur ces points et statuant à nouveau ': 



- Condamner la SAS ATRIUM GESTION à lui payer et porter la somme de 340'000 euros -net- à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif, outre intérêts de droit, avec capitalisation, à compter de la décision des premiers juges pour la somme allouée par ces derniers et à compter de la décision à intervenir pour le surplus ;



- Ordonner à la société ATRIUM de lui remettre les relevés d'information de son assurance GENERALI située à [Localité 7] au titre des véhicules confiés sur la période de 2011 à mai 2018 au titre des véhicules DS3 et DS4, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;



- Se réserver la liquidation de l'astreinte. 



Y ajoutant: 



- Condamner la SAS ATRIUM GESTION à lui payer et porter la somme de 3000'euros sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens ;



- Débouter la SAS ATRIUM de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires.



Madame [K] [CA] fait tout d'abord valoir que le jugement de première instance est parfaitement motivé tant en fait qu'en droit, celui-ci, après avoir rappelé que la charge de la preuve incombait à l'employeur, ayant constaté que :



 - les faits objets de la procédure pénale pour abus de confiance à son encontre sont identiques à ceux visés dans la lettre de licenciement,



- la plainte a été classée sans suite, le Conseil de prud'hommes précisant à juste titre que «'les faits n'ont pu être clairement établis par l'enquête»,



- les éléments contenus dans le dossier en défense autorisaient les conseillers prud'hommes à conclure qu'aucun des griefs de licenciement n'étaient présentement caractérisés, peu importe par ailleurs que le classement sans suite de la plainte soit dénué de l'autorité de la chose jugée, et que son licenciement se trouvait en conséquence dénué de cause réelle et sérieuse.



Madame [K] [CA] fait ensuite valoir, au soutien de la contestation du bien fondé de son licenciement notifié pour faute grave, que :



- alors que l'employeur lui fait grief d'avoir servi ses propres intérêts financiers au détriment de ceux de l'entreprise, celui-ci opère une confusion entre l'obligation de non-concurrence qui n'a vocation à s'appliquer que postérieurement à la rupture du contrat de travail, et l'obligation d'exclusivité qui a vocation à couvrir le temps de la relation contractuelle, étant précisé qu'elle n'était soumise contractuellement à aucune obligation d'exclusivité au profit de la SAS ATRIUM GESTION ;



- les opérations critiquées par l'employeur ont été réalisées par des sociétés civiles immobilières, un employeur ne pouvant au demeurant pas reprocher à son salarié de se constituer un patrimoine immobilier propre, sauf à ce qu'il soit porté une atteinte injustifiée à sa vie privée ;



- elle ne s'est jamais livrée à de quelconques activités déloyales qui auraient été menées au détriment de la société appelante ;



- elle n'a jamais consacré une partie de son temps de travail pour le compte d'autres entreprises, et notamment pour celui de la société CAPIM, étant renvoyé sur ce point aux objectifs qui lui étaient assignés et qui ont été atteints ;



- la plainte déposée à son encontre par la SAS ATRIUM GESTION pour escroquerie, abus de confiance, vol de fichiers clients, concurrence déloyale, a été classée sans suite, aucune poursuite pénale n'étant intervenue au titre des faits objets du licenciement ;



- le justificatif du dépôt de plainte avec constitution de partie civile porte date du 5 juillet 2022, soit une date postérieure aux premières écritures d'appelante de la SAS ATRIUM GESTION aux termes desquelles elle prétendait avoir d'ores et déjà effectué une telle démarche. Elle relève en outre l'absence de tout élément versé aux débats par l'employeur de nature à connaître l'issue de cette procédure ou du règlement de la consignation, seul acte permettant la mise en mouvement de l'action publique ;



- aucun élément ne permet de confirmer l'identité des personnes dont les conversations téléphoniques ont été retranscrites au terme d'un constat d'huissier de justice réalisé le 5 mai 2018, étant souligné en tout état de cause l'illicéité de ce mode de preuve, puisque les enregistrements litigieux ont été obtenus sans légitimité, de manière déloyale et disproportionnée et apparaissent comme portant atteinte au caractère équitable de la procédure et au droit au respect à la vie privée des personnes concernées.



Concernant les griefs mêmes de licenciement, Madame [K] [CA] fait valoir que :



1. Sur le détournement de clientèle : Alors qu'il lui ait reproché d'être intervenue par 'le biais de plusieurs sociétés' auprès de clients de la société ATRIUM GESTION, l'employeur ne vise que le dossier SCI 07 Galois mandat de gestion n°1134), lequel a été dénoncé par le bailleur et repris en gestion par la société CAPIM sans qu'elle n'en soit à l'origine. Elle relève par ailleurs qu'aucun élément ne permet d'établir que la société CAPIM aurait été créée afin de concurrencer l'activité de la société ATRIUM GESTION, étant précisé qu'elle a été créée en avril 2016 par les parents de Monsieur [R] [FN] qui exerçaient depuis une vingtaine d'année une activité de promotion immobilière, et étant contesté qu'une cession de parts sociales à son profit ait été envisagée.



2. Sur le détournement de la confiance établie entre la société et les clients : Elle réfute toute faute à l'égard de l'affaire des locaux sis [Adresse 4] à [Localité 8], étant précisé que ledit projet d'achat était sous mandat ARTHUR LOYD et que la renonciation de Monsieur [NB] résulte seulement des conditions financières désavantageuses qui lui ont été proposées par l'établissement bancaire CREDIT AGRICOLE. Elle réfute ainsi avoir indiqué à Monsieur [NB] qu'aucun locataire n'aurait été identifié pour l'occupation des locaux dont l'achat était de la sorte envisagé et ce afin de pouvoir acquérir elle même ce bien immobilier. La salariée relève par ailleurs que ce dernier grief n'est pas évoqué dans le courrier de licenciement, mais seulement dans les conclusions d'appelant de l'employeur et ajoute qu'il en va de même de celui relatif au client [G] avec lequel elle conteste avoir eu de quelconques contacts. Madame [K] [CA] réfute enfin que l'immeuble litigieux ait été acquis par la société RBA dont elle serait associée avec Monsieur [FN],. La salariée conteste enfin avoir dissimulé à l'employeur la substitution opérée par la SCI RBA et relève l'absence de tout élément de nature à établir que le bien immobilier visé aurait fait l'objet d'un mandat de gestion confié à la société CAPIM, étant indiqué qu'elle produit des factures de la société RBA attestant de ce qu'elle a assuré personnellement la gestion de ce bail.



3. Sur le défaut de loyauté à raison de l'utilisation des biens de l'entreprise : Madame [K] [CA] conteste avoir frauduleusement utilisé des documents de l'entreprise ou des informations confidentielles recueillies à l'occasion de l'exercice de ses fonctions afin de faciliter des opérations immobilières au bénéfice de la SCI RBA et relève notamment l'absence de faux documents qui auraient été établis dans ce cadre ou de documents qui auraient été établis sur la base des modèles détenus par la société ATRIUM GESTION.



4. Sur le détournement de chiffre d'affaires : Madame [K] [CA] conteste avoir détourné une partie du chiffre d'affaires de la société ATRIUM GESTION et plus spécialement avoir commis de quelconques malversations concernant le montant des honoraires fixés. La salariée soutient qu'aucun barème strict d'honoraires n'était opposable et relève le commissionnement dont elle a bénéficié relativement à cette vente (10% du CA total encaissé par l'employeur), une telle circonstance confirmant au demeurant sa validation par la direction de l'entreprise. Elle relève enfin la prescription de ce grief de licenciement.



5. Sur le dédommagement personnel : Madame [K] [CA] conteste enfin avoir fait appel à différentes sociétés dont les sociétés TERTIA SERVICES et G5 CONSTRUCTION pour réaliser des travaux dans des immeubles dont la société ATRIUM assure la gestion, sans mise en concurrence avec d'autres sociétés. Elle souligne à cet égard que la circonstance selon laquelle ces sociétés seraient concurrentes de la société appelante n'était nullement visée par le courrier de notification du licenciement mais ressort uniquement des conclusions soutenues en cause d'appel par la société ATRIUM GESTION.



Madame [K] [CA] considère de la sorte que la société ATRIUM GESTION échoue à rapporter la preuve de la matérialité des griefs de licenciement invoqués au soutien de son licenciement pour faute grave et conclut de la sorte à l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture de son contrat de travail et réclame le paiement des indemnités de rupture afférentes ainsi que l'indemnisation du préjudice subi, outre un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire qu'elle estime subséquemment injustifiée.



Madame [K] [CA] expose ensuite que son activité professionnelle consistait en la promotion, la vente et la location de biens et de services, qu'elle percevait en contrepartie une rémunération de base contractuellement fixée à la somme de 1.663,71 euros -brut- par mois, 13ème mois inclus, outre d'une rémunération variable instituée par avenant au contrat de travail en date du 21 décembre 2010. Elle précise que ce document prévoyait en outre un droit de suite de six mois ouvrant un droit à commissionnement réduit de 50% en cas de survenance du terme du contrat pour le suivi des dossiers en cause. La salariée prétend qu'à son retour de congé maternité au mois d'octobre 2015, les dossiers que lesquels elle travaillait avec Monsieur [FN] n'étaient plus rémunérés qu'à hauteur de 10% de la moitié du chiffre d'affaires alors même qu'antérieurement elle bénéficiait d'un commissionnement à hauteur de 10% du chiffre d'affaire total hors taxes. Madame [K] [CA] indique avoir fait part de cette modification à son employeur par courriel daté du 20 avril 2016, mais que celui-ci n'y a apporté aucune suite favorable. La salariée réclame en conséquence le rappel de salaire afférent.



Madame [K] [CA], qui sollicite ensuite d'autres sommes à titre de rappel de salaires, fait valoir que :



- le tableau annexé au bulletin de paie du mois d'avril 2017 fait état d'une commission bloquée pour une transaction réalisée pour le compte de l'AIST pour un montant de 2.254 euros -brut-, soit un manque à gagner de 225,40 euros -brut- outre 22,54 euros -brut- de congés payés afférents ;



- le montant de la rémunération nette à payer tel qu'il apparaît sur le bulletin de paie du mois d'avril 2018 ne correspond pas à celui de la rémunération brute mentionnée.



Madame [K] [CA] expose ensuite avoir bénéficié d'un véhicule de fonction dès l'année 2011, en sorte qu'elle n'a été assurée pour son compte personnel que sur une très courte période. Elle réclame en conséquence, afin de ne pas se voir appliquer les majorations afférentes au statut de jeune conducteur, la condamnation , sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir, de l'employeur à communiquer des relevés d'information des véhicules conduits outre les attestations de conduite afférentes, étant précisé que la société ATRIUM GESTION n'a fait le nécessaire que pour le véhicule de marque FORD - DS 021 JS.



Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.







MOTIFS



- Sur l'exécution du contrat de travail -



Selon les seules dispositions écrites du contrat de travail ayant lié la société ATRIUM à Madame [K] [CA] qui sont versées aux débats (2 avenants signés le 21 décembre 2010) :



- la salariée devait effectuer toutes les tâches dévolues à une négociatrice immobilière hors statut VRP, notamment la promotion, la vente et la location des biens et services proposés à la clientèle ainsi que le suivi inhérent de cette activité ;



- la salariée devait effectuer sa prestation de travail sur les départements 63-03-19-23-87 ;



- la rémunération mensuelle brute de la salariée comprend :



* un élément fixe : salaire mensuel brut de base de 1.663,71 euros, treizième mois compris,



* un élément variable (payable le mois suivant de la réalisation de l'objectif) en fonction du montant du chiffre d'affaires HT encaissé fixé comme objectif mensuel (pour l'année 2011 : '10% de l'objectif du mois tel que préalablement défini s'il est atteint à 100%, 12,5% dès lors que l'objectif annuel cumulé dépassera 113.000 euros et que l'objectif du mois tel que préalablement défini est atteint à 100%, 15% dès lors qu'il dépassera 150% de l'objectif annuel cumulé, soit 169.500 euros et que l'objectif du mois tel que préalablement défini est atteint à 100%'),



* un droit de suite d'une durée de six mois ouvrant droit à un commissionnement réduit de 50% en cas de survenance du terme du contrat de travail.



Le contrat de travail écrit contient également une clause de non-concurrence applicable à l'activité professionnelle de Madame [K] [CA] après la cessation du contrat de travail, mais aucune clause particulière, sauf son engagement écrit :



- de 'réserver l'ensemble de son activité professionnelle à la société ATRIUM' ;



- à 'utiliser dans l'intérêt exclusif de la société ATRIUM la documentation et le matériel spécifique fournis par l'employeur' 



- de 'discrétion sans limitation de durée quant à son accès à des informations de nature et d'origine diverses'.



- Sur la demande de rappel de salaire sur rémunération variable -



Le salaire peut comporter un élément fixe et un élément variable, voire être totalement variable. 



La partie variable du salaire peut prendre plusieurs formes : des commissions, un intéressement en pourcentage du salaire, des primes sur objectifs ou bonus. La commission est constituée par un pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé par le salarié. La prime sur objectif est une rémunération variable fondée non sur le seul chiffre d'affaires réalisé par le salarié, mais sur une performance, c'est-à-dire le plus ou moins bon résultat atteint par le salarié par rapport à un objectif défini à l'avance.



La fixation d'une part variable du salaire relève des prérogatives de l'employeur. En effet, les objectifs fixés au salarié relèvent, sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, du pouvoir de direction de l'employeur. Toutefois, l'employeur doit en matière de rémunération respecter les minima et assurer une égalité de traitement entre des salariés placés dans une même situation.



Pour être valable, la clause de variation du salaire :



- doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur ;



- ne doit pas faire peser le risque d'entreprise sur le salarié ;



- ne doit pas permettre indirectement à l'employeur d'infliger une amende ou une sanction pécuniaire prohibée au salarié ;



- ne doit pas pousser le salarié à un comportement dangereux pour la sécurité ;



- ne doit pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.



Lorsque le contrat de travail prévoit une rémunération variable dépendant d'objectifs fixés de façon périodique (mensuellement, annuellement...) par l'employeur, ce dernier ne peut pas invoquer sa propre carence pour s'opposer au paiement de la part variable du salaire. Sauf à démontrer que les circonstances ont rendu impossible la fixation des objectifs, le défaut de fixation de ces objectifs constitue un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles. En cas de litige, il appartient au juge de déterminer les modalités applicables en matière de rémunération variable.



Quels que soient les paramètres de détermination de la rémunération variable, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire. L'employeur ne peut se retrancher derrière le caractère confidentiel de certaines données. Les documents fixant les objectifs nécessaires à la détermination de la rémunération variable contractuelle doivent être communiqués contradictoirement dans ce cadre. En cas de litige sur le paiement de la partie variable de la rémunération, lorsque son calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur, c'est à celui-ci qu'il appartient de les produire en vue d'une discussion contradictoire.



En l'espèce, alors qu'il n'est pas contesté que le contrat de travail de Madame [K] [CA] prévoit une rémunération variable, aucune pièce n'est produite quant à la fixation d'objectifs après 2011.



Les parties s'accordent sur le fait que contractuellement Madame [K] [CA] devait globalement percevoir une commission de 10% sur le chiffre d'affaires HT réalisé par la salariée, mais s'opposent sur la base de calcul à laquelle il fallait appliquer ce taux, notamment en cas de prestation effectuée non par la seule intimée mais de façon partagée avec Monsieur [DX], Monsieur [FN] ou Monsieur [L], et s'agissant des déductions préalables opérées par l'employeur sur le chiffre d'affaires HT pour déterminer cette base de calcul (justification des réductions du montant du chiffre d'affaires et notamment de la déduction du 'montant reversé').



Dès le 20 avril 2016 (courriel), Madame [K] [CA] a protesté auprès de l'employeur, en énonçant des prestations précises avec des montants clairs, quant aux réductions opérées par la société ATRIUM sur le montant du chiffre d'affaires servant de base de calcul pour les commissions.



Dans le cadre de la procédure prud'homale, Madame [K] [CA] produit une liste précise des commissions litigieuses (passées selon elle de 10% à 5%), des tableaux détaillant les commissions dues, entre décembre 2015 et mars 2018, pour chaque prestation litigieuse revendiquée, et ce avec des calculs précis, alors que la société ATRIUM se contente de critiquer les pièces de son adversaire, de s'en rapporter aux mentions lapidaires et peu explicites des bulletins de paie qu'elle a établis unilatéralement, et d'affirmer qu'elle n'a rien changé à sa pratique de rémunération depuis l'embauche de la salariée.



L'employeur ne produit aucun justificatif s'agissant des dossiers sur lesquels la salariée prétend avoir travaillé sans être régulièrement commissionnée, ni sur ses calculs mensuels de commissions, notamment quant aux réductions opérées à partir du chiffre d'affaires HT (ou montant HT de la prestation facturée). La société ATRIUM est ainsi totalement défaillante dans la preuve qui lui incombe.



Comme le premier juge, la cour retient les éléments d'appréciation objectifs produits par Madame [K] [CA] et, en conséquence, confirme le jugement déféré en ce que la SAS ATRIUM GESTION a été condamnée à payer à Madame [K] [CA] la somme de 9.797,85 euros -brut- à titre de rappel de salaire sur rémunération variable pour la période de décembre 2015 à mars 2018, outre la somme de 979,78 euros -brut- au titre des congés payés afférents.



- Sur la demande de rappel de rémunération pour le mois d'avril 2017 -



À l'appui de cette prétention, Madame [K] [CA] indique dans ses écritures : 'En avril 2017, le tableau annexé au bulletin de paie fait mention d'une commission « bloquée » pour une transaction pour l'AIST de 2 254 euros brut, soit un manque à gagner de 225.40 euros brut, outre 22.54 euros brut de congés payés afférents. La société ATRIUM se prévaut des explications précédentes pour faire échec à cette demande qui n'est pas du même ordre. Aucune autre explication n'est apportée. La commission est due.'



Dans ses dernières écritures, Madame [K] [CA] ne se réfère à aucune pièce précise sur ce point et la cour ne trouve pas dans les pièces produites 'un tableau annexé au bulletin de paie qui fait mention d'une commission « bloquée » pour une transaction pour l'AIST de 2 254 euros brut en avril 2017".



Les pièces produites comme des annexes des bulletins de paie pour la période de janvier à avril 2017 ne mentionnent aucune commission, bloquée ou non, concernant Madame [K] [CA], pas plus qu'une transaction AIST ou autre prestation d'une montant de 2 254 euros brut.



Madame [K] [CA] sera déboutée de sa demande à ce titre.



Le jugement sera infirmé en ce que le conseil de prud'hommes a condamné la SAS ATRIUM GESTION à payer à Madame [K] [CA] les sommes de 225,40 euros -brut- au titre de rappel de salaire sur commissions d'avril 2017 outre 22,54 euros -brut- au titre des congés payés afférents.



- Sur la demande de rappel de rémunération pour le mois d'avril 2018 -



Le bulletin de salaire d'avril 2018 mentionne un salaire brut de 1.921,18 euros mais un salaire net à payer de 488,17 euros, et ce sans justification d'une telle minoration.



Il n'est pas justifié par l'employeur du versement effectif du salaire net dû pour le mois d'avril 2018, mais il ne semble pas contester que la salariée a pu déjà percevoir la somme nette de 488,17 euros à ce titre.



La SAS ATRIUM GESTION sera condamnée à payer à Madame [K] [CA], en deniers ou quittance, la somme de 1.921,18 euros (brut), outre la somme de 192,12 euros (brut) au titre des congés payés afférents, à titre de rappel de salaire pour le mois d'avril 2018.



Le jugement sera réformé en ce sens.



- Sur la rupture du contrat de travail -



Le licenciement correspond à une rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur.



La lettre de licenciement fixe les limites du litige les limites du litige en ce qui concerne les motifs du licenciement, ce qui interdit en principe à l'employeur d'invoquer de nouveaux ou d'autres motifs ou griefs par rapport à ceux mentionnés dans la lettre de licenciement. Toutefois, pour les licenciements notifiés à compter du 1er janvier 2018 (article L. 1235-2 du code du travail), l'employeur peut préciser ultérieurement les motifs du licenciement, après la notification de celui-ci, soit à son initiative, soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions fixés par l'article R. 1232-13 du code du travail pour un licenciement pour motif personnel ou l'article R. 1233-2-2 pour un licenciement pour motif économique ('Dans les quinze jours suivant la notification du licenciement, le salarié peut, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, demander à l'employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement. L'employeur dispose d'un délai de quinze jours après la réception de la demande du salarié pour apporter des précisions s'il le souhaite. Il communique ces précisions au salarié par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement et selon les mêmes formes, l'employeur peut, à son initiative, préciser les motifs du licenciement').



Pour que la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur soit justifiée ou fondée, en tout cas non abusive, la cause du licenciement doit être réelle (faits objectifs, c'est-à-dire précis et matériellement vérifiables, dont l'existence ou matérialité est établie et qui constituent la véritable raison du licenciement), mais également sérieuse, c'est-à-dire que les faits invoqués par l'employeur, ou griefs articulés par celui-ci, doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement.



Le licenciement pour motif personnel est celui qui est inhérent à la personne du salarié. Un licenciement pour motif personnel peut être décidé pour un motif disciplinaire, c'est-à-dire en raison d'une faute du salarié, ou en dehors de tout comportement fautif du salarié (motif personnel non disciplinaire). Il ne doit pas être discriminatoire. 



Si l'employeur peut sanctionner par un licenciement un acte ou une attitude du salarié qu'il considère comme fautif, il doit s'agir d'un comportement volontaire (action ou omission). À défaut, l'employeur ne peut pas se placer sur le terrain disciplinaire. La faute du salarié correspond en général à un manquement aux obligations découlant du contrat de travail. Elle ne doit pas être prescrite, ni avoir déjà été sanctionnée. Les faits reprochés au salarié doivent lui être personnellement imputables. Un salarié ne peut pas être licencié pour des faits imputables à d'autres personnes, même proches. 



En cas de licenciement disciplinaire, le juge doit vérifier que le motif allégué constitue une faute. Selon sa gravité, la faute commise par le salarié emporte des conséquences plus ou moins importantes. Si les faits invoqués, bien qu'établis, ne sont pas fautifs ou constituent une faute légère mais non sérieuse, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. En cas de licenciement fondé sur une faute constituant une cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au règlement de l'indemnité compensatrice de congés payés, de l'indemnité de licenciement, du préavis ou de l'indemnité compensatrice de préavis (outre les congés payés afférents).Le licenciement pour faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. Le licenciement pour faute lourde, celle commise par le salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise, entraîne également pour le salarié la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement, avec possibilité pour l'employeur de réclamer le cas échéant au salarié réparation du préjudice qu'il a subi (dommages-intérêts). Dans tous les cas, l'indemnité compensatrice de congés payés reste due.



La sanction disciplinaire prononcée par l'employeur, y compris une mesure de licenciement, ne pas doit être disproportionnée mais doit être proportionnelle à la gravité de la faute commise par le salarié. Le juge exerce un contrôle de proportionnalité en matière de sanction disciplinaire et vérifie en conséquence que la sanction prononcée par l'employeur à l'encontre du salarié n'est pas trop sévère compte tenu des faits reprochés. 



La Cour de cassation juge qu'en matière de licenciement disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. En conséquence, si un employeur procède à un licenciement pour faute lourde, il appartient au juge qui écarte cette faute, de rechercher si les faits commis par le salarié constituent quand même une faute grave ou, à défaut, une cause réelle et sérieuse de licenciement. Si un employeur procède à un licenciement pour faute grave, il appartient au juge qui écarte cette faute, de rechercher si les faits commis par le salarié constituent quand même une cause réelle et sérieuse de licenciement.



Le code du travail ne donne aucune définition de la faute grave. Selon la jurisprudence, la faute grave se définit comme étant celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, constituant une violation des obligations qui résultent du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat de travail pendant la durée du préavis. 



La faute grave suppose une action délibérée ou une impéritie grave, la simple erreur d'appréciation ou l'insuffisance professionnelle ne pouvant ouvrir droit à une sanction disciplinaire. La gravité d'une faute n'est pas nécessairement fonction du préjudice qui en est résulté. La commission d'un fait isolé peut justifier un licenciement disciplinaire, y compris pour faute grave, sans qu'il soit nécessaire qu'il ait donné lieu à avertissement préalable. 



La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis, en tout cas une rupture immédiate du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis. Elle peut justifier une mise à pied conservatoire, mais le prononcé d'une telle mesure n'est pas obligatoire. La faute grave ne saurait être admise lorsque l'employeur a laissé le salarié exécuter son préavis au salarié. En revanche, il importe peu que l'employeur ait versé au salarié des sommes auxquelles il n'aurait pu prétendre en raison de cette faute, notamment l'indemnité compensatrice de préavis ou les salaires correspondant à une mise à pied conservatoire.



En cas de faute grave, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits fautifs, mais le maintien du salarié dans l'entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises. 



Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse pas plus particulièrement sur l'employeur (la Cour de cassation juge que la preuve du caractère réel et sérieux du motif de licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties), il incombe à l'employeur, en revanche, d'établir la faute grave ou lourde. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Dans tous les cas, en matière de bien-fondé du licenciement disciplinaire, le doute doit profiter au salarié. 



Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail : 'Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.'.



Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires (date de convocation à l'entretien préalable ou de prononcé d'une mise à pied conservatoire / date de présentation de la lettre recommandée ou de remise de la lettre simple pour une sanction ne nécessitant pas un entretien préalable) au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié. 



Si un fait fautif ne peut plus donner lieu à lui seul à une sanction disciplinaire au-delà du délai de deux mois, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai, l'employeur pouvant ainsi invoquer une faute prescrite lorsqu'un nouveau fait fautif est constaté, à condition toutefois que les deux fautes procèdent d'un comportement identique. Toutefois, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction.



Le courrier de notification du licenciement daté du 23 mai 2018 est ainsi libellé :



'Madame,



Comme suite à l'entretien que nous avons eu le 7 mai 2018, en application de l'article L. 1232-2 du Code du travail, nous vous notifions par la présente votre licenciement sans préavis ni indemnité pour faute grave et ceci pour les motifs exposés lors de cet entretien à savoir :



Vous occupez la fonction de Négociateur Immobilier depuis le 2 novembre 2010 au sein de la société Atrium. 



Eu égard au poste que vous occupez, vous disposiez de fonctions vous donnant accès à des éléments extrêmement confidentiels de la société.



Dans le cadre de vos obligations contractuelles, découlant tant de votre contrat que de votre statut et de vos fonctions, vous étiez contrainte à une obligation de loyauté et une obligation de confidentialité.



Ce contrat, que vous avez signé le 21 décembre 2010 impliquait de votre part un investissement loyal et une absence de mise en concurrence de la société pendant et après l'exécution du contrat de travail. 



Or, au mois de mars 2018, nous avons eu connaissance de faits de nature à nous conduire à envisager votre licen