Cour d'Appel · Chambre 2 A — 4 juillet 2024

MINUTE N° 285/2024













































Copie exécutoire

aux avocats



Le 4 juillet 204



La greffière,

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE



ARRÊT DU 4 JUILLET 2024





Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A N° RG 22/00282 - 

N° Portalis DBVW-V-B7G-HX7F



Décision déférée à la cour : 26 Novembre 2021 par le tribunal judiciaire de Strasbourg





APPELANTE ET INTIMÉE SUR INCIDENT :



La S.A.R.L. BMA DEUX, prise en la personne de son représentant légal 

ayant siège [Adresse 1]



représentée par Me Anne CROVISIER de la SELARL ARTHUS, Avocat à la cour

 



INTIMÉES ET APPELANTES SUR INCIDENT :



La S.A.R.L. [...] AUDIT ET CONSEIL INTERNATIONAL prise en la personne de son représentant légal

ayant siège [Adresse 2]



La S.A. GAN ASSURANCES prise en la personne de son représentant légal

ayant siège [Adresse 3]



représentées par Me Valérie SPIESER-DECHRISTÉ, Avocat à la cour





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Février 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, Mesdames Myriam DENORT et Nathalie HERY, Conseillères, chargées du rapport.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre

Madame Myriam DENORT, Conseillère

Madame Nathalie HERY, Conseillère

qui en ont délibéré.



Greffière lors des débats : Madame Corinne ARMSPACH-SENGLE



En présence de Madame [V] [L], greffière stagiaire.





ARRÊT contradictoire 

- prononcé publiquement après prorogation du 20 juin 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente, et Madame Sylvie SCHIRMANN, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





* * * * * 





FAITS ET PROCEDURE

 

Selon contrat du 24 février 2011, la SARL BMA Deux a donné à bail commercial, à la SARL ATLAS A TABLE « un commerce de restauration » situé [Adresse 1] à [Localité 4] (67) du 1er mars 2011 au 29 janvier 2013.



Selon contrat du 2 mars 2011, la SARL BMA Deux a donné en location-gérance à cette même société, à compter du 1er mars 2011, le fonds de commerce de restauration situé à cette même adresse contre paiement d=un loyer mensuel initial de 3 000 euros HT.

 

Se plaignant de ce que son locataire gérant ne réglait pas les loyers, le 6 juin 2013, la société BMA Deux, après mises en demeure infructueuses et délivrance d'un commandement de payer visant la clause résolutoire stipulée au contrat de location-gérance, a saisi le juge des référés près le tribunal de grande instance de Strasbourg d=une demande tendant à constater l'acquisition de la clause résolutoire et à voir ordonner l=expulsion de la société ATLAS A TABLE.



Par ordonnance du 6 août 2013, le juge des référés a rejeté la demande au motif de l=existence de contestations sérieuses, cette ordonnance étant confirmée par arrêt de la cour d'appel de Colmar du 5 novembre 2014.



Dans le même temps, soit le 28 juin 2013, la société ATLAS A TABLE a saisi la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Strasbourg aux fins de voir requalifier le contrat de location gérance conclu avec la société BMA Deux en contrat de sous location commerciale et voir le loyer du local fixé au montant du loyer principal payé par la société BMA Deux au propriétaire des murs.



Par jugement en date du 22 juillet 2016 dont la société ATLAS A TABLE a interjeté appel, cette dernière a été déboutée de l=intégralité de ses demandes et a été condamnée à payer à la société BMA Deux les loyers impayés, le tribunal constatant la résiliation de plein droit du contrat de location-gérance avec effet au 23 mai 2013.



Par jugement du 6 juin 2017, la société ATLAS A TABLE a été admise au bénéfice d=une procédure de redressement judiciaire laquelle a été convertie en liquidation judiciaire en date du 2 octobre 2017, de sorte que la procédure d=appel a été radiée.



Par actes délivrés le 20 mars 2018, la société BMA Deux a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Strasbourg, d'une part, la SARL [...] Audit et Conseil International (ci-après [...]), société d=expertise comptable qui a rédigé le contrat litigieux de location-gérance et, d'autre part, la SA Gan Assurances, en qualité d=assureur de l=expert-comptable, aux fins, notamment, de voir reconnaître la faute de la société [...] engageant sa responsabilité contractuelle en ce qu'elle a manqué à son obligation de rédiger un contrat de location-gérance efficace et d'obtenir l'indemnisation de son préjudice.





Par jugement du 26 novembre 2021, le tribunal judiciaire remplaçant le tribunal de grande instance, sous le bénéfice de l'exécution provisoire a :



- dit et jugé :

* l=action de la SARL BMA Deux non prescrite,

* que par son action la SARL BMA Deux se contredisait au détriment de la SARL [...] et de son assureur Gan Assurances,

* faisant application du principe de l=estoppel, l=action de la SARL BMA Deux irrecevable,

* que la SARL BMA Deux a abusé de son droit d=ester en justice ;

- condamné la SARL BMA Deux à payer à titre de dommages et intérêts à la SARL [...] la somme de 2 500 euros et à la société Gan Assurances la somme de 2 500 euros au titre de l=article 32-1 du code de procédure civile ;

- condamné la SARL BMA Deux à payer à la SARL [...], ainsi qu=à son assureur Gan Assurances la somme de 2 000 euros au titre de l=article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. 



Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l=action de la société BMA Deux, après avoir rappelé les dispositions de l'article 2224 du code civil, le tribunal a considéré que l=action de la société BMA Deux, exposant avoir subi un préjudice tiré du défaut de référence dans le contrat de location-gérance du 2 mars 2011 au contrat de location commerciale inférieur à vingt-trois mois signé le 24 février 2011, n=était pas prescrite le 20 mars 2018 dès lors qu'elle n=avait eu connaissance des faits lui permettant d=exercer son droit qu=à la date de l=ordonnance du juge des référés du 6 août 2013 qui avait constaté une contestation sérieuse en raison de l=existence des deux contrats.



Sur la fin de non-recevoir tirée du principe de l=estoppel, le tribunal a retenu qu'elle était caractérisée, dès lors que :

- d=une part, dans la procédure opposant les sociétés ATLAS A TABLE et BMA Deux, cette dernière avait durant plusieurs années soutenu que le contrat de location-gérance était parfaitement valable, régulier et juridiquement efficace, ce qui lui a valu d=obtenir, après reconnaissance de la pleine valeur dudit contrat, la résiliation du contrat de location-gérance, l=évacuation de son locataire et sa condamnation à lui payer les loyers échus par le jugement du 22 juillet 2016, 

- d=autre part, dans la présente procédure, la société BMA Deux soutenait que le contrat de location-gérance aurait été atteint de vices l=ayant privé d=efficacité pour n=avoir point mentionné le contrat précaire de location commerciale du 24 février 2011.





Il a, en outre, fait état de ce que le contrat du 24 février 2011 avait été établi entre les parties afin de permettre au futur locataire gérant, soit la société ATLAS A TABLE, d=entamer des démarches administratives et qu=il devait être anéanti dès signature du contrat de location gérance du fonds de commerce ; il en a déduit que la société BMA Deux n=avait donc pas souhaité évoquer le premier contrat supposé anéanti par le second contrat, de sorte qu=elle ne pouvait désormais se contredire au détriment de la société [...], au motif de la liquidation de son locataire lui interdisant de récupérer ses loyers, en vue de poursuivre le rédacteur de l=acte pour parvenir à cette même fin.



Le tribunal a enfin fait droit à la demande reconventionnelle des sociétés [...] et Gan Assurances (son assureur) tendant à obtenir des dommages et intérêts, en considérant que l=action de la société BMA Deux était effectivement abusive et vexatoire à leur égard pour avoir été introduite avec malice et une nécessaire mauvais foi dans l=exposé des faits à l=encontre des défendeurs, sept années après la rédaction de l=acte litigieux.



La société BMA Deux a interjeté appel de ce jugement par voie électronique le 18 janvier 2022, en toutes ses dispositions, sauf celles ayant jugé son action non prescrite.



L'instruction a été clôturée le 5 septembre 2023. 





PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

 



Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 5 avril 2023, la société BMA Deux demande à la cour de :

 

sur son appel principal :



- le déclarer recevable et bien fondé ;

- en conséquence, infirmer le jugement entrepris tel qu=il résulte de la déclaration d=appel ; 



et statuant à nouveau :



- dire et juger qu=en soutenant, pour pallier la carence de la société [...], la régularité et l=efficacité juridique de l=acte de location gérance signé le 2 mars 2011, elle ne s=est pas contredite au détriment de cette dernière société et de son assureur Gan Assurances au cours de la même instance mais a tenté de limiter le préjudice pour éviter d=avoir à rechercher la responsabilité du rédacteur de l=acte ;

- en conséquence, déclarer sa demande recevable ;

- dire et juger que le lien de causalité entre l=erreur rédactionnelle et l=impossibilité d=obtenir une décision définitive dans un délai raisonnable est établie ;

- dire et juger que la société [...] a commis une faute et engagé sa responsabilité contractuelle à son égard en ce qu=elle a, d=une part, manqué à son devoir de conseil et, d=autre part, manqué à son obligation de rédiger un contrat de location gérance pourvu d=efficacité, en enregistrant, en outre tardivement, le contrat du 2 mars 2011 ;

- déclarer la société [...] responsable du préjudice qu=elle a subi consistant en une perte de chance d=obtenir dans un délai raisonnable la constatation de la clause résolutoire prévue au contrat et partant l=exclusion du locataire et sa condamnation au paiement des redevances arriérées ;

- en conséquence, déclarer sa demande bien fondée ;

- en conséquence, condamner solidairement la société [...] et la société Gan Assurances à lui payer :

* la somme de 182 160 euros au titre du préjudice commercial,

* la somme de 15 853,41 euros au titre des frais qu=elle a été contrainte d=engager dans le cadre des précédentes procédures,

* la somme de 15 000 euros en réparation du préjudice qu=elle a subi des tracas et diligences entreprises pour éviter la perte de son propre bail commercial ;

- condamner solidairement la société [...] et la société Gan Assurances aux entiers frais et dépens ainsi qu=à une somme de 5 000 euros au titre de l=article 700 du code de procédure civile ; 



sur * appel incident +



- déclarer la société [...] et la société Gan Assurances mal fondées en leur appel incident si tant est qu=il soit ainsi qualifié, conséquemment, les en débouter et les condamner aux entiers frais et dépens nés dudit * appel incident +.



Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription, la société BMA Deux partage l=analyse du tribunal, la date de l=ordonnance du juge des référés du 6 août 2013 étant le point de départ du délai de prescription et non le 2 mars 2011, comme le soutiennent les intimées. 



Sur la fin de non-recevoir tirée du principe de l'estoppel, la société BMA Deux entend rappeler la jurisprudence de la Cour de cassation aux termes de laquelle, d'une part, la sanction de l=estoppel ne peut s=appliquer que lorsque les positions contraires sont adoptées par une même partie « au cours d=une même instance » induisant en erreur son adversaire sur ses intentions procédurales au cours d=une même affaire et, d'autre part, aucune obligation de loyauté processuelle ne pèse sur les plaideurs soulignant qu'une telle obligation ne pourrait être sanctionnée par l=irrecevabilité des prétentions d=un plaideur qui se serait contredit à l=occasion de procédures distinctes.



Elle considère qu=il n=y a aucune contradiction dans les positions qu=elle a pu successivement soutenir et affirme que caractérise une faute l=absence d=indication dans le contrat de location gérance du 2 mars 2011 de ce qu=il remplaçait et annulait toutes conventions précédemment signées, notamment le contrat de location commerciale du 24 février 2011 qui a privé ledit contrat de location gérance de son efficacité et lui a causé un préjudice. 



Elle soutient que la société [...] a également commis une faute en omettant d=enregistrer immédiatement le contrat de location-gérance, ce qui a conduit le juge des référés puis la cour a retenir que la contestation dans la procédure contre la société ATLAS A TABLE était sérieuse et donc à ne pas faire immédiatement droit à sa demande, de sorte que celle-ci engage sa responsabilité sur le fondement de l=article 1231-1 du code civil. Elle souligne que, si elle a bien soutenu dans la procédure contre la société ATLAS A TABLE qui tentait de se prévaloir du bail précaire du 24 février 2011, que le contrat de location gérance était parfaitement valable, il ne peut être considéré qu=elle se serait contredite au détriment de l=expert-comptable et son assureur puisqu=elle a justement cherché, par son argumentation, à pallier la faute du rédacteur de l=acte pour minimiser le préjudice auquel elle s=exposait contre la société ATLAS A TABLE. Elle ajoute que la motivation du tribunal selon laquelle elle n=aurait pas « souhaité évoquer l=acte précédent supposé détruit dans l=acte de location gérance » et « aurait donné des instructions à cet égard au rédacteur sans quoi elle n=aurait pas conclu l=acte de location gérance du fonds de commerce » n=est assise sur aucune preuve factuelle et ne ressort d=aucune pièce versée aux débats. Elle souligne qu=elle n=aurait d=ailleurs eu aucun intérêt à enjoindre à son expert-comptable de ne pas intégrer dans le contrat de location gérance la circonstance qu=il remplaçait et annulait le bail précaire conclu le 24 février 2011. Elle argue de ce que la société [...] a reconnu sa faute dans la lettre adressée à son assureur en admettant qu=elle avait connaissance de ce contrat initial.



Elle considère qu'en tous les cas, il n=y a aucune contradiction à avoir soutenu que l=acte de location gérance du 2 mars 2011 était juridiquement efficace et le fait de rechercher la responsabilité du rédacteur de l=acte pour n=avoir pas mentionné l=incidence que pouvait avoir l=existence de ce bail précaire et n=avoir pas attiré l=attention de la société BMA Deux sur les conséquences de cette abstention.



La société BMA Deux argue de ce que la responsabilité de la société [...] est engagée puisqu'il relevait de son obligation de conseil en sa qualité de rédacteur de l'acte d'attirer son attention sur les risques de ne pas intégrer dans le contrat de location gérance la circonstance que celui-ci remplaçait et annulait le bail précaire précédemment conclu. Elle ajoute que la responsabilité de la société [...] est également engagée pour ne pas avoir enregistré l'acte.



Elle souligne que la société [...] a reconnu sa faute dans la lettre qu'elle a adressée à sa compagnie d'assurance et a admis qu'elle avait connaissance de ce contrat initial.



Elle considère que l'omission fautive de l=expert-comptable qui n'a pas mentionné l'existence du bail précaire a conduit le tribunal à ne pas assortir sa décision de l=exécution provisoire dans la procédure contre son locataire-gérant, retardant ainsi la possibilité de mise à exécution de la décision favorable qu=elle a finalement obtenue, la survenance de la procédure de liquidation judiciaire dudit locataire-gérant rendant alors ses espoirs d=obtenir un paiement inexistants.



La société BMA Deux invoque l'existence d'un préjudice lequel réside dans le non règlement de la redevance par son locataire gérant du 6 août 2013 à la date du redressement judiciaire le 6 juin 2017, soit 182 160 euros mais également les frais de procédure qu=elle a engagés à l=encontre de son locataire gérant (2 500 euros et 13 353,41 euros) ainsi que des problèmes de trésorerie pour ne pas perdre le bénéfice du bail commercial sur les locaux (15 000 euros).



La société BMA Deux conteste avoir agi abusivement.

Aux termes de leurs conclusions transmises par voie électronique le 22 décembre 2022, la société [...] et la société Gan Assurances, son assureur, demandent à la cour de :



- déclarer l=appel de la société BMA Deux non fondé, conséquemment, le rejeter ;

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sous réserve de l=appel incident ;

- débouter la société BMA Deux de l=intégralité de ses fins, moyens et prétentions ;



sur appel incident

- les déclarer recevables et fondées en leur appel incident ;

y faisant droit,

- infirmer la décision entreprise et, statuant à nouveau, déclarer l=action de la société BMA Deux prescrite ;

en conséquence :

- déclarer l=action de la société BMA Deux irrecevable et prononcer cette irrecevabilité ;

si par impossible la Cour ne devait accueillir ni la fin de non-recevoir tirée de la prohibition de l=estoppel, ni celle tirée de la prescription :

- juger que, par son action, la société BMA Deux se contredit à leur détriment ;

- juger que la société BMA Deux ne rapporte pas la preuve du périmètre et des conditions de la mission de la société [...] ;

- juger qu=en tout état de cause, il n=existerait aucune faute commise par la société [...] en relation certaine et directe avec le préjudice allégué par la société BMA Deux ;



en conséquence, et dans tous les cas :

- déclarer l=action de la société BMA Deux non fondée ;

- déclarer l=appel de la société BMA Deux non fondé ;

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

- condamner la société BMA Deux à leur payer une somme de 5 000 euros, à chacune, au titre de l=article 700 du code de procédure civile pour la procédure d=appel ainsi qu=aux entiers dépens d=appel. 



Sur la fin de non-recevoir afférente à l'estoppel, les intimées font valoir qu=elle est caractérisée dès lors qu=une partie adopte dans un litige une position exactement contraire à celle qu=elle a adopté même hors le litige en question et résulte de l=obligation de loyauté processuelle.



Elles font état de ce que, pendant de longues années, l'appelante s'est prévalue de ce que le contrat de location-gérance conclu avec la société ATLAS A TABLE était juridiquement valable et efficace, avant, désormais, de soutenir l=inverse en exposant que son inefficacité juridique procéderait d=une faute de la société [...], ce qui témoigne d=une déloyauté processuelle du plaideur. Elles indiquent que l=appelante s=est contredite à leur détriment et qu=elle s=est bien gardée d=indiquer quelle suite a été donnée à sa déclaration de créance du 14 août 2017 dans le cadre de cette procédure collective.







Elles ajoutent qu=il ressort des dernières écritures de la société BMA Deux qu=elle a avoué judiciairement, d=une part, avoir tenu des positions successives contradictoires dans le cadre des procédures judiciaires l=ayant opposée à son ancien locataire mais également dans le cadre de la présente instance et, d=autre part, avoir reconnu la validité du contrat de location-gérance, dont l=efficacité était critiquée par la société ATLAS A TABLE. 





Elles critiquent ensuite le moyen de l=appelante selon lequel la société [...] aurait été défaillante dans l=enregistrement de l=acte, ce qui aurait eu une incidence sur les décisions intervenues, ce moyen n'ayant rien à voir avec le moyen qui lui est opposé tiré de l=estoppel. Elles précisent que le retard avec lequel la société BMA Deux a obtenu gain de cause à l=encontre de la société ATLAS A TABLE ne résulte pas d=un défaut d=efficacité juridique du contrat de location-gérance qui aurait omis de mentionner le précédent contrat de location commerciale. Elles soulignent que l=exécution provisoire n=a pas été ordonnée en raison de ce que le tribunal ne l=a pas jugée compatible avec la nature de l=affaire et non en raison d=un prétendu vice qui aurait affecté ledit contrat.



Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription, elles estiment, au regard de l=article 2224 du code civil, que dès la signature du contrat de location-gérance à la date du 2 mars 2011, la société BMA Deux connaissait les faits lui permettant d=agir à leur encontre dès lors qu=elle avait signé le contrat litigieux qui ne mentionnait pas le contrat de location commerciale du 24 février 2011, prétendue cause de son préjudice, de sorte que l=assignation en date du le 20 mars 2018 a été faite au-delà du délai quinquennal prévu audit article. 



Elles soulignent que :

- ce sont sur les ordres et instructions des sociétés BMA Deux et ATLAS A TABLE que le contrat de location-gérance n=a pas mentionné l=existence d=un contrat de location commerciale préalable puisque les parties à l=accord avaient prévu de le détruire quelques jours après,

- il résulte des explications de la société BMA Deux selon lesquelles elle a cherché, dans la procédure contre la société ATLAS A TABLE, à pallier sa prétendue faute que le fait générateur de la créance de responsabilité de l=appelante s=établit à la date du 2 mars 2011, au plus tard.





En tous les cas, les intimées considèrent que l'action de la société BMA Deux est mal fondée puisque les conditions de l=article 1231-1 du code civil, imposant la réunion d=une faute d=un préjudice certain et direct en lien avec ladite faute ne sont pas réunies. Se prévalant des dispositions de l=article 1353 du code civil, elles estiment que l=appelante ne précise pas le périmètre et les conditions de la mission de la société [...], soulignant que le contrat de mission ne comporte aucune date et que la société BMA Deux a précisé à l=expert-comptable de ne pas tenir compte ou mentionner le contrat de location commerciale du 24 février 2011.



Elles contestent qu'une faute ait été commise et arguent de ce que l=omission qui lui est reprochée ne résulte pas du fait de la société [...] mais des arrangements entre les sociétés BMA Deux et ATLAS A TABLE. Elles affirment qu=aucune obligation de conseil n'incombait à la société [...] consistant à avertir son cocontractant sur la portée d=une absence de mention d=un précédent contrat dans le contrat objet du marché. Elles ajoutent que c=est la défaillance de la société ATLAS A TABLE dans le règlement des loyers qui est à l=origine du préjudice de la société BMA Deux et que cette circonstance est indépendante de toute faute susceptible de lui être attribuée.



Elles précisent que le rejet de la demande en référé de la société BMA Deux résulte non pas d=une prétendue inefficacité du contrat qui a été judiciairement établie mais d=un défaut d=administration de la preuve de l=appelante dans le cadre de cette procédure. 



Elles concluent que c=est en raison de ses propres carences que l=appelante a échoué à obtenir rapidement une décision favorable à l=encontre de son locataire gérant. 



Les intimées contestent le montant sollicité par la société BMA Deux au titre de son préjudice faisant valoir qu'elle ne s=est jamais expliquée sur les suites réservées à sa déclaration de créance dans la procédure collective de la société ATLAS A TABLE.



Elles sollicitent la confirmation des condamnations prononcées à l=encontre de l=appelante pour procédure abusive en considérant que son action a été introduite de mauvaise foi.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties aux conclusions transmises aux dates susvisées. 





MOTIFS DE LA DECISION

 

A titre liminaire, il convient de rappeler qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour n'est tenue de statuer que sur les prétentions figurant au dispositif des dernières écritures des parties et n'a pas à répondre à des demandes tendant à voir « dire et juger » ou « juger » qui correspondent seulement à la reprise de moyens développés dans les motifs des conclusions et ne constituent pas des prétentions.



I) Sur les fins de non-recevoir 



Sur la prescription



Aux termes des dispositions de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.



La société BMA Deux se prévalant de ce qu'elle aurait subi un préjudice découlant de la faute de la société [...] qui n'aurait pas visé, dans le contrat de location-gérance, l'existence du contrat de location commerciale signé le 24 février 2011, c'est avec pertinence que le jugement entrepris, d'une part, a considéré que le point de départ du délai de prescription devait être fixé au 6 août 2013 correspondant à la date de l'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg, le préjudice invoqué découlant de la difficulté de la coexistence de deux contrats caractérisant une contestation sérieuse retenue par le juge des référés et, d'autre part, a retenu que l'action n'était pas prescrite dès lors que l'introduction de l'instance avait été faite par actes délivrés le 20 mars 2018 soit avant l'échéance du délai de prescription qui allait jusqu'au 6 août 2018.



Le jugement est donc confirmé de ce chef.



Sur l'estoppel



La fin de non-recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui sanctionne une attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d'une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions.



Force est de constater que la société BMA Deux a soutenu la parfaite régularité du contrat de location-gérance dans le cadre de procédures distinctes de celle qu'elle a diligentée devant le tribunal de grande instance de Strasbourg le 20 mars 2018, de sorte que la fin de non-recevoir tirée de l'estoppel ne joue pas et que son action est recevable. 



Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef.



II) Sur la responsabilité de la société [...]



Aux termes d'un écrit non daté, établi par la société [...] et signé par la société BMA Deux, cette dernière a confié à la première une mission de rédaction d'un contrat de location-gérance qui a été effectivement établi.



Le contenu de la mission était suffisamment explicite puisqu'il s'agissait pour la société [...] de rédiger le contrat en question et de procéder aux formalités de publication légale.



La société BMA Deux se prévaut de ce que la société [...] a reconnu avoir commis une faute et a admis qu'elle avait connaissance du contrat de bail initial dans une lettre adressée à sa compagnie d'assurances.



La société Gan Assurances a effectivement adressé un courriel au cabinet de Me [Z] en date du 19 janvier 2017 aux termes duquel il est indiqué que l'assuré lui a écrit qu'il se disait fautif de ne pas avoir indiqué dans le contrat du 2 mars 2011 que ce contrat remplaçait celui qui avait été rédigé par les deux parties le 24 février 2011 alors qu'il avait connaissance du contrat initial. 



La société [...] a donc admis que lors de la rédaction du contrat de location gérance, elle savait que le contrat de bail précaire existait. Le fait qu'elle n'en ait pas fait mention dans le contrat de location-gérance caractérise une faute de sa part dès lors que cela est source d'ambiguïté quant à la nature et à l'étendue des engagements des parties du fait de la coexistence de deux contrats. 



La société [...] avait également pour mission d'accomplir les formalités de publication légale lesquelles consistaient, tel que cela résulte du contrat de location gérance :

- à remplir, dans les plus brefs délais, les formalités de publicité auprès du Registre du Commerce et des Sociétés (RCS),

- à faire publier le contrat dans un journal d'annonces légales du ressort du fonds de commerce donné en location, sous forme d'extrait ou d'avis, et ce, dans un délai de quinze jours à compter de sa signature.



Or, ces formalités n'ont été accomplies que le 20 juillet 2012 pour la première et dans le journal d'annonces légales « Les Affiches-Moniteur » du 29 mai/1er juin 2012 pour la seconde soit, s'agissant des deux, plus d'un an après le contrat de location-gérance, ce qui est tardif et caractérise une faute de la société [...].



La société BMA Deux soutient que ce sont ces deux fautes qui sont à l'origine du préjudice qu'elle dit avoir subi à compter de la décision du juge des référés qui a rejeté les demandes de constatation de la résiliation de plein droit du contrat de location-gérance et de provision correspondant à l'indemnité d'occupation jusqu'à l'expulsion définitive.



Cependant, l'analyse de l'ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg du 6 août 2013 permet de vérifier que le juge a dit n'y avoir lieu à référé du fait de trois chefs de contestations sérieuses dont deux ne concernaient pas le problème de la coexistence du contrat de bail précaire et du contrat de location gérance mais l'absence de preuve par la société BMA Deux de lettres de mise en demeure et l'existence d'explications peu convaincantes de cette même société sur des reçus qu'elle aurait délivrés à la société ATLAS A TABLE sans pour autant avoir obtenu le règlement des sommes correspondantes.



La cour d'appel de Colmar a confirmé cette ordonnance par arrêt du 5 novembre 2014 en faisant état également d'une contestation sérieuse sur le bien-fondé des sommes réclamées par la société BMA Deux alors que la société ATLAS A TABLE produisait des reçus justifiant de ce qu'elle avait payé un loyer pendant plusieurs mois.



Il s'en déduit que les fautes de la société [...] n'ont pas de lien exclusif avec le préjudice que la société BMA Deux dit avoir subi du fait de la procédure de référés susvisée.



Alors que la procédure de référé était en cours, c'est la société ATLAS A TABLE qui a pris l'initiative de saisir le juge du fond pour solliciter l'annulation du contrat de location-gérance et, subsidiairement, sa requalification en contrat de sous-location commerciale et également pour voir fixer un loyer. Elle mettait en cause la validité du contrat de location-gérance dès lors qu'il portait sur un fonds de commerce n'ayant jamais existé, qu'il n'avait pas été enregistré et qu'il n'avait été publié au RCS que tardivement mais ne remettait pas en cause le contrat de bail précaire antérieur. 



Dans le cadre de cette saisine, la société BMA Deux a formulé les demandes qu'elle avait déjà formulées devant le juge des référés tendant à la constatation de la résiliation de plein droit du contrat de location gérance et au paiement de loyers impayés et d'une indemnité d'occupation, le débat au fond ayant été rendu nécessaire par les contestations sérieuses relevées par le juge des référés dont il a été fait état ci-avant, notamment du fait de la société BMA Deux.



Par jugement du 22 juillet 2016, le tribunal de grande instance de Strasbourg a débouté la société ATLAS A TABLE de ses demandes et a fait droit aux demandes de la société BMA Deux s'agissant de la constatation de la résiliation de plein droit du contrat de location-gérance et du paiement des loyers échus impayés et de l'indemnité d'occupation.

Considérant que l'exécution provisoire n'était pas compatible avec la nature de l'affaire, il a décidé de ne pas l'ordonner.



S'il n'est pas contestable que la durée de ces procédures tant en référé qu'au fond ainsi que l'absence de prononcé de l'exécution provisoire ont retardé les possibilités de recouvrement de la société BMA Deux avant que la société ATLAS A TABLE soit mise en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire, il n'en demeure pas moins que ce ne sont pas les fautes de la société [...] qui en sont à l'origine, étant souligné que l'existence même du contrat de location-gérance n'était pas contestée, seule sa validité l'étant, les causes de nullité invoquées par la société ATLAS A TABLE n'ayant pas de lien avec les fautes de la société [...].



Il y a donc lieu de débouter la société BMA Deux de sa demande d'indemnisation à l'égard de la société [...] et de la SA Gan Assurances.



III) Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive 



La société BMA Deux a sollicité l'infirmation du jugement entrepris de ce chef mais n'a ensuite formulé aucune demande sur ce point, de sorte que la cour n'en est pas saisie et n'a donc pas à statuer.



IV) Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens



Le jugement entrepris est confirmé de ces chefs.



A hauteur d'appel, la société BMA Deux est condamnée aux dépens ainsi qu'à payer, par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 2 000 euros à la société [...] et celle de 2 000 euros à la société Gan Assurances pour leurs frais de défense non compris dans les dépens exposés à hauteur d'appel ; elle est déboutée de sa demande d'indemnité formulée sur le fondement du même article.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant, publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré :



INFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg du 26 novembre 2021 en ce qu'il a :



- dit et jugé que par son action la SARL BMA Deux se contredisait au détriment de la SARL [...] et de son assureur Gan Assurances,

- faisant application du principe de l=estoppel, dit et jugé l=action de la SARL BMA Deux irrecevable ;



LE CONFIRME pour le surplus, dans les limites de l'appel ;



Statuant de nouveau sur les seuls points infirmés et y ajoutant :



DECLARE la SARL BMA Deux recevable en ses demandes ;



LA DEBOUTE de ses demandes ;



LA CONDAMNE aux dépens de la procédure d'appel ;



LA DEBOUTE de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais de procédure non compris dans les dépens exposés à hauteur d'appel ;



LA CONDAMNE sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, pour leurs frais de procédure non compris dans les dépens exposés à hauteur d'appel, à payer les sommes de :

- 2 000 (deux mille) euros à la SARL [...],

- 2 000 (deux mille) euros à la SA Gan Assurances.









La greffière, la présidente de chambre,