Cour d'Appel · 2e chambre sociale — 2 octobre 2024

ARRÊT n°































Grosse + copie

délivrées le

à































COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



2e chambre sociale



ARRET DU 02 OCTOBRE 2024





Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 22/06347 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PUW3



Décision déférée à la Cour : JUGEMENT DU 21 NOVEMBRE 2022 DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER - N° RG F 20/00784









APPELANT :



Monsieur [R] [G]

né le 03 Mars 1976 à [Localité 5] (30)

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représenté sur l'audience par Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assisté sur l'audience par Me Gautier DAT, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant









INTIMEE :



S.A.S. INCITIUS SOFTWARE

Pris en la personne de son Président, Monsieur [B] [T] domicilié en cette qualité audit siège, sis

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représentée par Me Gérard LEONIL de la SELAS SELAS ERNST & YOUNG SOCIÉTÉ D'AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

Assistée sur l'audience par Me Hélène DAIOGLOU, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant







Ordonnance de rabat et de nouvelle clôture en date du 10 Juin 2024

COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 JUIN 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER





ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.





*

* *





FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Soutenant avoir été engagé oralement par la société Incitius Software en qualité de chef de projet à compter de juillet 2008, M. [R] [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier le 5 août 2020, aux fins d'entendre prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la condamnation de la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.



Par jugement du 21 novembre 2022, ce conseil a statué comme suit :



Constate l'absence de relation contractuelle entre M. [G] et la société Incitius Software ; 



Dit que la demande de requalification de la relation de travail de M. [G] avec la société Incitius Software en contrat de travail n'est pas fondé ; 



Déboute M. [G] de l'ensemble de ses demandes ; 

Déboute la société Incitius Software de sa demande de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 



Laisse les dépens à la charge des parties.



Le 14 décembre, M. [G] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement après avoir été autorisé par M. Le Premier Président à assigner la société intimée à jour fixe. Cette affaire a été enregistrée sous le RG n°22/6262. 



Le 16 décembre 2022, M. [G] a une nouvelle fois relevé appel de tout les chefs de ce jugement. L'affaire, enregistrée sous le RG n°22/6347, a été fixé à bref délai par un avis du président de chambre du 9 janvier 2023.



Par un arrêt du 14 juin 2023, la cour a statué comme suit : 

Ordonne la jonction de la procédure N° RG 22/6347 à la procédure N° RG 22/6262 ; 

Révoque l'ordonnance de clôture ; 

Ordonne la réouverture des débats à l'audience du mardi 19 septembre 2023 à 9 heures afin que l'intimée dispose jusqu'au lundi 17 juillet 2023 à 9 heures pour répondre aux conclusions récapitulatives de l'appelant, ce dernier disposant jusqu'au lundi 21 août 2023 pour y répondre éventuellement, avec clôture prévue pour le mardi 5 septembre 2023 ;

Réserve toutes les demandes ainsi que les dépens.



Par une ordonnance du 22 novembre 2023, le président de chambre a statué sur l'incident soulevé par la société intimée comme suit : 

Déclarons caduque la déclaration d'appel formé le 14 décembre 2022 enregistrée sous le n° de RG 22/6262,

Rejetons l'incident soulevé par la société Incitius Software tendant à voir prononcer la caducité et/ou l'irrecevabilité de la déclaration d'appel formée le 16 décembre 2022 par M. [G] (RG n°22/6347), 

Disons que l'instance se poursuivra sous le n° RG 22/6347, 

Renvoyons l'affaire pour plaidoiries à l'audience collégiale du 10 juin 2024 à 09h00, 

Disons n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

Condamnons M. [G] aux dépens.



' Aux termes de ses conclusions n°4, remises au greffe le 29 mai 2024, M. [G] demande à la cour d'infirmer le jugement et statuant à nouveau, de :



Constater qu'il n'a jamais exercé ses fonctions de manière indépendante mais était lié à la société Incitius Software par un lien de subordination ; 



Juger qu'il était lié à la société Incitius Software par un contrat de travail ; 



Juger que la société Incitius Software s'est rendue coupable de travail dissimulé ; 



Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur ; 



Fixer le salaire mensuel à 6 970, 83 euros bruts et condamner la société Incitius Software à lui payer les sommes suivantes : 

- 41 825 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 

- 20 912, 50 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 2 091, 25 euros à titre de congés payés sur préavis, 

- 25 559, 72 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

- 73 193, 75 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; 



A titre subsidiaire, fixer le salaire mensuel, a minima, à 4 311, 30 euros et condamner la société Incitius Software à lui payer les sommes suivantes : 

- 25 867, 80 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 

- 12 933, 90 euros à titre d'indemnité de préavis, 

- 1 293, 93 euros à titre de congés payés sur préavis, 

- 15 808, 10 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

- 45 268, 65 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; 



En tout état de cause, 



Déclarer irrecevable la demande reconventionnelle de la société Incitius Software de voir condamner M. [G] à restituer l'intégralité des honoraires perçus en exécution du contrat de prestation de services ; 



Débouter la société Incitius Software de l'intégralité de ses demandes ;



Condamner la société Incitius Software à payer à M. [G] la somme de 8 595, 60 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 



Dire que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision ; 



Ordonner la remise des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés, faisant apparaître les condamnations qui seront prononcées, et ce, sous une astreinte de 150 euros par jour de retard, commençant à courir 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir ;



Condamner la société Incitius Software aux entiers dépens ; 



Dire que dans l'hypothèse où, à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans le jugement, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice, le montant des sommes retenues par l'huissier en application de l'article A 444-32 du code de commerce, devra être supporté par le débiteur, en sus de l'application de l'article 77 du code de procédure civile. 



' Aux termes de ses conclusions récapitulatives et responsives n°2, remises au greffe le 17 juillet 2023, la société Incitius Software demande à la cour de confirmer le jugement dans toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de : 



A titre principal,

Débouter M. [G] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions compte tenu de l'absence de relation de travail salariée,



A titre subsidiaire, 

Dans l'hypothèse où la cour infirmerait le jugement rendu et prononcerait la requalification en contrat de travail du contrat de prestation de services conclu avec M. [G] :

Fixer la date de prise d'effet de la relation de travail salariée au 10 décembre 2018 ;

Fixer le montant du salaire de M. [G] à 4 200 euros bruts ;

Condamner la société Incitius Software à la remise de bulletins de paie et aux rémunérations nettes y afférents à compter du 10 décembre 2018 ;

Condamner la société Incitius Software au paiement d'un préavis de 3 mois de salaire ;

Condamner la société Incitius Software au paiement d'une indemnité de licenciement de 1 866,67 euros ;

Condamner la société Incitius Software à une indemnité pour licenciement abusif d'un mois de salaire, soit la somme de 4 200 euros ;



A titre subsidiaire et reconventionnel, 

Déclarer recevable la demande reconventionnelle

Condamner M. [G] à restituer l'intégralité des honoraires perçus en exécution du contrat de prestation de services à compter du 10 décembre 2018, soit la somme de 105 295 euros nets ;



En tout état de cause,

Condamner M. [G] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

La procédure a été clôturée, en accord avec les parties, par décision du conseiller de la mise en état en date du 10 juin 2024 avant l'ouverture des débats.



La proposition faite par la cour aux parties de recourir à une mesure de médiation judiciaire afin de rechercher, par elles-mêmes, sous l'égide d'un médiateur indépendant, une solution au litige qui les oppose n'a pas reçu leur assentiment.



Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.







MOTIVATION



Sur l'étendue de la saisine de la cour : 



Aux termes de l'article 954 du code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. 



Il en découle que nonobstant les moyens et, le cas échéant, les demandes ou fins de non recevoir formulées dans le corps des conclusions de chacune des parties, la cour n'est saisie que des demandes figurant dans le dispositif des conclusions et pas de celles qui n'auraient pas été reprises dans ce dispositif. 



En application de ce principe, il ne sera pas statué sur la prétention exprimée par M. [G] dans le corps de ses écritures tendant à voir 'condamner la société Incitius Software à lui remettre les bulletins de paye faisant apparaître l'ensemble de la rémunération versée à M. [G] et à régler les cotisations sociales salariales et patronales afférentes', mais ne statuera que sur la seule demande figurant au dispositif de ses dernières conclusions visant à voir 'ordonner la remise des bulletins de salaire, d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi rectifiés, faisant apparaître les condamnations qui seront prononcées'.



Sur l'existence d'un contrat de travail :



M. [G] soutient rapporter la preuve du lien de subordination dans le cadre duquel il a exercé, par l'entremise d'une société Quick Sprite créée en juillet 2008, une prestation de travail pour le compte de la société Incitius Software, créée par une ancienne relation professionnelle, M. [T] qui était son ancien responsable au sein de la société Artesys International, et ce en qualité de chef de projet d'abord, puis d'ingénieur avant-vente. 



La société intimée qui expose que M. [G] lui a proposé ses services, après avoir renoncé au salariat en quittant la société Artesys International pour constituer sa propre société, confirme que M. [G] a exercé des missions de chef de projet puis d'ingénieur avant-vente, mais en qualité d'indépendant, l'intéressé conservant toute latitude pour organiser son temps de travail et d'oeuvrer pour d'autres sociétés. Lui opposant les dispositions de l'article L. 8221-6 du code du travail, elle ajoute que son cocontractant, agissant en véritable entrepreneur a développé sa structure et le Groupe auquel elle appartient, en constituant une holding, la société Altalio, M. [G] ayant cédé ses parts sociales à cette structure dans le cadre d'un Leverage Buy Out (LBO), sous les conseils de son père, expert-comptable. Elle ajoute qu'en 2018, elle lui a vainement proposé la conclusion d'un contrat de travail, proposition à laquelle M. [G] n'a pas donné suite en invoquant une solution 'moins avantageuse que ses optimisations de montage [...]'.



Le contrat de travail est celui par lequel une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération. 



Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. 



L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Il s'ensuit que l'intérêt, allégué par la société intimée, que pourrait avoir représenté pour M. [G] le fait de travailler sous couvert d'une société, dans le cadre d'un groupe, contrôlée par une holding, le rachat de ses actions par le biais d'une opération de LBO, le tout conseillé par son père, alors expert-comptable, ainsi que l'engagement de son épouse à un emploi fictif rémunéré par la société Quick Sprite au statut cadre afin de lui permettre de préparer le concours de professeur des écoles, le tout permettant une fraude à pôle emploi, est indifférent.



Il appartient à la cour de rechercher les conditions de fait dans lesquelles M. [G] a travaillé pour le compte de la société Incitius Software.



Étant dirigeant d'une société immatriculée au registre du commerce et des sociétés lors de l'exécution des contrats de mission apparents, et à défaut pour M. [G] de pouvoir se prévaloir d'un écrit, il incombe à l'appelant de rapporter la preuve du contrat de travail dont il se prévaut. 



En l'espèce, il est constant que :

- M. [G] a travaillé à compter de juillet 2008 pour le compte de la société Incitius Software dont le dirigeant, 

M. [B] [T], avait été son supérieur hiérarchique au sein de la société Artérys, dont ils avaient été tous deux salariés quelques années auparavant,



- l'appelant a exercé des fonctions de chef de projet puis d'ingénieur avant-vente ;



- sa prestation de travail était facturée par l' Eurl Quick Sprite, dont M. [G] était le gérant, dans un premier temps et jusqu'en décembre 2016, suivant des factures émises trimestriellement, puis à compter de janvier 2017 et à la demande expresse de M. [B] [T] par des factures mensuelles (pièce salarié n°12), le montant des factures, variables, n'étant pas déterminées par la réalisation de missions ou de chantiers, mais selon un nombre de 'journées travaillées', le prix de journée étant discuté entre M. [G] et M. [T] (pièces salarié n°6 à 8) ; au dernier état de la relation contractuelle, le prix de la journée facturée s'établissant à 480 euros et 575 euros en cas de déplacement (pièce salarié n°4). 



- la relation contractuelle a pris fin en mars 2020, dans le contexte de la crise sanitaire liée au Covid 19. En effet, M. [T] ayant informé M. [G] que la société n'avait, temporairement, plus d'activité à lui fournir, ce dernier a interpellé M. [T] le 12 mars 2020, qui lui répondait le lendemain en lui indiquant que 'la situation mondiale est extrêmement critique [...] ce qui va avoir un gros impact sur Incitius qui est actuellement en sous activité, mais qu'il lui avait trouvé des prestations de service à faire dans une autre société et qu'il lui appartenait de saisir cette opportunité pour développer son activité vers d'autres clients, et qu'il devait mieux s'organiser et maîtriser ses coûts tout en travaillant avec lui de manière plus optimale' ; le 20 avril 2020, M. [G] prenait acte de l'arrêt brutal de ses prestations pour la société et répliquait à M. [T] qu'il considérait avoir travaillé sous un lien de subordination et avoir été le salarié de la société depuis 2008.



Par ailleurs, M. [G] justifie par la production d'une attestation de l'expert-comptable de l' Eurl Quick Sprite que sur la période du 9 août 2014 au 12 mars 2020, l'ensemble du chiffre d'affaires de la société a été facturé à la société Incitius Software.



Il établit en outre par de nombreuses pièces qu'il travaillait au sein de la société dans le cadre d'un service organisé. C'est ainsi que :



- l'appelant disposait de cartes de visite à en-tête de la société, d'une adresse mail au nom de la société, 

- il travaillait dans les locaux de l'entreprise, au sein duquel il disposait d'un bureau, 

- M. [T] a accusé réception le 13 mai 2020 de la restitution par M. [G] des clés, badges et matériels informatiques (disques durs, clés Usb) appartenant à la société intimée (pièce n°63), 

- M. [G] figurait sur les plannings de nettoyage de la bouilloire électrique et de la machine à café (pièce n°64), 

- il était convié à participer à des réunions auxquelles l'ensemble des salariés était convié, ayant pour différents thèmes, tels par exemples, la nécessité de respecter les horaires, les modalités de pose des jours de congés etc...



M. [T] lui adressait des instructions et contrôlait la bonne exécution de ses prestations de travail, ainsi qu'il ressort des messages suivants :



* 12/10/2016 : courriel de M. [T] transmis à l'ensemble du personnel dont M. [G] - utilisation Notes Planning INCITIUS ' Il faut que notre système de gestion, de planification des tâches rentre en production la semaine prochaine [...] Il faudra créer plusieurs feuilles [...] M. [G] devait le faire » (pièce n°9) 

* 13/ 12/2016 : courriel de M. [T] à M. [G] - TEP QATAR : Maquette Iview ' je viens de mettre à jour le répertoire (...) Il faudra créer les signets (...) Il faudra mettre à jour (...) Il faudra également configurer (...) Il faudrait que tout ça soit terminé pour demain [...] appelle-moi demain matin' (pièce salarié n°11) 

* 31/03/2017 : courriel de M. [T] à M. [G] : 'peux-tu prendre le temps de ré-expliquer à [N], car je crois qu'il ne comprend pas exactement ce qu'il fait [...] il faut ABSOLUMENT contrôler ce qu'il fait tous les jours et me tenir au courant'. (pièce n°13) 

* 21/06/2018 courriel de M. [T] à M. [G] 'tu n'as pas mis à jour licence de Iview (...)' réponse de l'appelant 'je fais ça tout de suite' (pièce n°22) 

* 14/05/2019 : courriel de M. [T] en réponse à un message de l'appelant : 'c'est OK pour moi. Il manque le répertoire pour la création des fichiers IRDF (...) » (pièce n°32) ;

* 27/05/2019 : courriel de M. [T] à M. [G] 'peux-tu t'en occuper s'il te plaît' suite au mail de [K] [H] (FOURELAGADEC) 'pouvez-vous nous renvoyer le fichier de Licence mis à jour' (pièce n°34) 

* 23/09/2019 : courriel de la société à M. [G] 'il te faut compléter [...] imprime en pdf puis signer et dater [...] transmettre à ton interlocuteur [...] car nous devons le joindre à la facture' (pièce n°43) 

* 12/01/2020 : courriel de M. [T] à M. [G] 'j'ai fait une configuration [...] je n'ai pas de message [...] il faut charger le fichier [...] je viens te voir dans 5 minutes >> (pièce n°51)

 

M. [G] rapporte la preuve que M. [T] organisait et contrôlait le travail fourni par l'appelant et pouvait lui adresser des remontrances, ce que par ailleurs deux de ses collègues, Mme [I] et M. [A], attestent :



* 26/11/2017 : courriel de M. [T] à [N] [F] et M. [G] - NOC QATAR : Gros soucis avec les pièces-jointes « [C] s'est aperçu qu'il manquait des fichiers natifs [...] on dirait que le programme (...) ne fonctionne pas correctement et personne n'a pris la peine de vérifier son fonctionnement (...) Aucun contrôle n'a été effectué [...] et cela est INADMISSIBLE. Cela risque de mettre en péril nos relations [...] expliquez-moi comment je vais pouvoir expliquer cela au client '' 

* 29/11/2017 ; courriel de M. [T] à l'ensemble du personnel ainsi qu'à M. [G] ; ainsi libellé :

- Important - Lettre d'information 'il y va de la survie de l'entreprise le respect des règles et des consignes mais aussi des horaires, des plannings, des objectifs... est impératif pour un bon fonctionnement (...) par exemple, des consignes basiques sont immédiatement applicables (...) arriver au bureau au plus tard à 9h00 [...] les chauffards et les personnes inconscientes n'ont pas leur place chez Incitius. Nous venons malheureusement de nous séparer de deux personnes qui n'avaient pas su respecter ces règles » (pièce n°15) 

* 07/ 12/2017 : courriel de M. [T] à M. [G] - ayant pour objet 'Rappel gestion de projet et du temps' :

'je te renvoie le PDF que je vous ai a tous donné mardi matin lors de la réunion d'organisation de la société. Je te rappelle simplement qu'il est impératif de respecter ce qui a été planifié (en surgras) [...] tant que cette tache n'était pas terminée, tu ne passais pas à autre chose [...], tant que ce n'est pas terminé tu travailles pour [C] à 90% [...] CE N'EST PAS NORMAL DE PRENDRE DE TELLES INITIATIVES' ; 

à ce message comminatoire est jointe la lettre d'information du 29 novembre 2017 fixant des règles d'organisation qui débute ainsi : 'L'entreprise vient d'accéder au 4ème trimestre 2017 à une nouvelle dimension, nécessaire et voulue en passant du statut ancien de 'start up' à 'PME en devenir' [...]. (pièce n°18) 



Il était à ce point intégré dans l'entreprise que plusieurs de ses anciens collègues, à savoir Mme [I] ('M. [G] était soumis aux même règles que Ie reste des employés (...) devait poursuivre les directives, voir même les invectives du directeur et lui rendre des comptes (...) je n'avais pas compris à mes débuts qu' (il) ne faisait pas officiellement partie des effectifs'), M. [A] ('M. [G] qui était entièrement associé à l'équipe [...] j'ai même appris qu'il n'était pas salarié que quelques semaines avant mon départ [...]') ou encore M. [Y] ('j'ai toujours perçu M. [G] comme un cadre de longue date de l'entreprise [...]'), le considéraient comme salarié de la société.



Il participait, comme les autres salariés de l'entreprise, à des sessions de formation :



* 17/06/2019 : courriel de Mme [L] - programme de la semaine 'voici le programme des 3 jours de réunion que nous avons à Incitius' M. [G] apparaissant parmi les salariés de l'entreprise en pièce jointe (pièce n°36) 

* 10/07/2019 : Echanges de courriels relativement à la convocation à la formation RGPD, à laquelle M. [G] est inscrit (pièce n°39) 

* 16/01/2020 Invitation à une réunion Feuilles de temps 'votre presence est obligatoire (...)' (pièce n°52) 



L'appelant établit qu'il devait rendre compte précisément de son temps de travail :



* 01/12/2017 : courriel de M. [T] à l'ensemble du personnel ainsi qu'à M. [G]  : Réunion INCITIUS semaine prochaine « suite au mail que je vous ai envoyé à tous mercredi soir, j'ai réservé une salle de réunion mardi matin à 9h (...) merci d'être à l'heure » (pièce n°16) 

* 24/09/2019 : courriel de Mme [L] (INCITIUS) - mise à jour des feuilles de temps et feuilles notes « Pourriez-vous mettre votre feuille de temps à jour pour demain midi. C'est impératif (...) Merci de vous organiser pour faire de cette tâche une priorité aujourd'hui ou demain » (pièce n°45) 

* 29/07/2019 mail de M. [G] à Incitius Software « je viens de mettre à jour ma feuille de temps (...)je n'avais pas parlé à [U] de mon indisponibilité ' réponse de son interlocutrice : 'c'est bien noté [R]' 

* 04/02/2020 : courriel de Mme [L] à l'ensemble du personnel dont M. [G] 'Feuille de temps dernière relance - 'pouvez-vous mettre vos feuilles de temps à jour aujourd'hui sans faute avant 10 heures [...] [D] M va vous envoyer la journée type ce matin. Merci de respecter ces consignes',

* 10/02/2020 : courriel de Mme [P] : 'nous procédons à un contrôle des feuilles de temps tous les jours à 11H30. Lors de l'extraction, il est attendu que le réalisé soit à jour de la veille. La semaine 06 est incomplète sur ta feuille de temps, je te remercie de la mettre à jour [...]'. (pièce n°55) 



M. [G] justifie encore qu'il sollicitait l'autorisation de poser des jours de congés à M. [T] qui lui répondait, non pas en lui indiquant qu'il était libre de s'organiser comme il le souhaitait, mais qu'il en prenait note.



À l'occasion de la requête formulée par M. [G] de passer à 80% afin de pouvoir garder ses enfants le mercredi, M. 

[T] lui devait lui répondre le 6 juillet 2018 qu'ils ne pouvaient plus continuer ainsi et qu'il convenait d'envisager de régulariser la relation de travail en concluant un contrat de travail, dans les termes suivants : 'il faut que l'on discute de ton embauche chez Incitius car le mode de fonctionnement actuel va poser problème».



La société Incitius Software indique avoir vainement proposé à M. [G] un contrat de travail, proposition à laquelle M. [G] a temporisé en invoquant des motifs strictement d'intérêts personnels, à savoir que sa société devait encore rembourser le crédit LBO souscrit auprès de la société Holding qu'il avait constituée (pièce salarié n°24).



S'il adressait à M. [T] en septembre et décembre 2018 des messages au sujet de la régularisation de sa situation, à laquelle la société Incitius ne justifie pas avoir donné suite, en février 2020, il transmettait à Mme [L], l'étude qu'il avait établie de laquelle il indiquait ressortir que la différence de coût pour Incitius rendait le changement de statut inintéressant (et non intéressant comme il le conclut).



Le fait que le montant de la rémunération était discuté par M. [G] et M. [T] n'est pas de nature à exclure la relation salariée invoquée par l'appelant.



De même l'évolution de sa rémunération annuelle, qui est passée de 131 515 euros en 2017 à 83 650 euros en 2019 n'est pas significative, observation faite que M. [G] avait indiqué au dirigeant de la société Incitius Software qu'il ne souhaitait plus travailler autant que par le passé et qu'il souhaitait pouvoir disposer de son mercredi afin de s'occuper de ses enfants, une activité à temps partielle n'étant pas exclusive de la relation salariée alléguée.



Certes, comme l'objecte à juste titre la société Incitius Software, l'appelant ne justifie pas que M. [T] ait exercé sur lui l'exercice de son pouvoir disciplinaire. En revanche, il est parfaitement caractérisé les instructions que le dirigeant lui donnait, les remontrances qui pouvaient lui être faites et le contrôle exercé par le dirigeant de la société sur les prestations fournies par M. [G] ainsi que sur son temps de travail.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, la preuve est rapportée que le travail fourni par M. [G] sous couvert de la société Quick Sprite s'est effectivement inscrit sous un lien de subordination de sorte que peu important, le peu d'empressement manifesté par M. [G] pour régulariser la relation de travail en concluant un contrat de travail, eu égard à ses engagements financiers souscrits dans le cadre du LBO vis-à-vis de la société holding qu'il avait constituée, l'appelant est bien fondé à revendiquer l'existence d'un contrat de travail. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [G] de ce chef.



Sur la résiliation du contrat de travail :



En cessant de fournir du travail et une rémunération à 

M. [G] à la survenance de la crise sanitaire, en prétextant de manière non conforme au lien de droit les unissants, que

M. [G] ne travaillait pas sous un lien de subordination pour le compte de la société Incitius Software et qu'elle n'était pas obligée de lui fournir une activité et une rémunération, la société Incitius Software a manqué à ses obligations contractuelles.



Le manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles présentait un caractère de gravité justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur qui sera fixée, conformément à la demande de l'appelant au mois de mars 2020.





Sur l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi :



Sur l'ancienneté :



M. [G] demande à la cour de fixer le point de départ de l'ancienneté au mois de juillet 2008, à partir duquel il a commencé à fournir sa prestation de travail sous couvert de l' EURL Quick Sprite.



La société Incitius Software s'y oppose et demande à la cour de fixer ce point de départ au mois de novembre 2018, date à laquelle M. [G] a refusé la proposition qui lui a été faite de conclure un contrat de travail.



Au vu des éléments communiqués par les parties, il n'est pas établi une évolution de la relation contractuelle, dans ses conditions d'exercice de fait, mais la réalisation tardive, en juillet 2018, par l'employeur que l'organisation mise en oeuvre n'était pas conforme aux règles de droit. Pour l'appréciation de ses droits indemnitaires, l'appelant est bien fondé à soutenir que celle-ci remonte au mois de juin 2008. Conformément à la demande de l'appelant son ancienneté sera donc fixée à 11 ans.



Sur le montant du salaire :



M. [G] demande à la cour de fixer sa rémunération mensuelle brute à la somme de 6 970,83 euros, sur la base de la rémunération annuelle brute perçue la dernière année, soit 83 650 euros et ce, ajoute-t-il; sans tenir compte des heures supplémentaires qu'il affirme avoir accomplies. Il fait valoir qu'en considération des stipulations conventionnelles applicables, il aurait dû être classé a minima au coefficient 210, correspondant au salarié ingénieur ou cadre orientant et contrôlant le travail des collaborateurs, pour lequel le salaire minimum s'établit à 4 311,30 euros bruts, lequel ne prend pas en compte son ancienneté. Il estime la comparaison de ses missions à celles des deux salariés auxquels l'employeur le compare non pertinente.



La société Incitius Software demande à ce que la rémunération soit fixée à la somme maximum de 4 200 euros, montant de la rémunération servie aux salariés à temps complet soumis à un forfait de 218 jours, exerçant des responsabilités comparables et relevant de la classification 3.1.



Au jour de la rupture, M. [G] détenait une ancienneté de onze ans. La société Incitius Software versait à la société Quick Sprite des honoraires journaliers de 480 à 575 euros, soit à raison de 16 jours travaillés par mois, depuis la mise en place d'une activité à temps partiel pour pouvoir garder ses enfants le mercredi, une rémunération globale de l'ordre de 8 000 euros toutes charges comprises.



Les comparaisons proposées par l'employeur au regard de MM. [O] et [V], respectivement ingénieur informatique senior depuis 2014 et chef de projet depuis 2019, et classés à ces titres au coefficient minimum prévu dans la grille conventionnelle pour les salariés statut cadre (coefficient 170 - position 3.1) lesquels perçoivent un salaire mensuel brut de 4 200 euros ne sont pas suffisamment étayées, observations faites que le salarié expose sans être démenti qu'outre ses missions de chef de projet, il exerçait également des fonctions d'ingénieur avant vente.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, le salaire mensuel brut auquel M. [G] aurait pu prétendre sera évalué à 4 311,30 euros bruts.



Compte tenu de l'ancienneté et du salaire de référence ainsi retenus par la cour et application faite des dispositions conventionnelles applicables à la relation contractuelle, les réclamations chiffrées de M. [G], détaillées dans ses conclusions, conformes à ses droits seront entérinées.



La société Incitius Software sera donc condamnée à lui verser les sommes suivantes :

- 12 933, 90 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 1 293, 93 euros à titre de congés payés sur préavis, 

- 15 808, 10 euros à titre d'indemnité de licenciement, 



En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 10,5 mois de salaire brut.



Il est constant que M. [G] s'est retrouvé au jour de la rupture privé de toute rémunération, qu'il a constitué un dossier RSA en juin 2020 et qu'il a retrouvé un emploi moins bien rémunéré auprès de la société Smile, moyennant un salaire mensuel brut de 3 887,23 euros.



Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l'âge de la salariée au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 35 000 euros bruts.



Sur l'indemnité pour travail dissimulé :



Il ressort des échanges entre M. [G] et M. [T] de juillet à novembre 2018 nulle intention du dirigeant de dissimuler l'activité de M. [G], mais le constat par le responsable de la société que la relation contractuelle ne pouvait se poursuivre ainsi et qu'elle caractérisait un contrat de travail, ainsi que les réticences auxquelles il s'est opposé de la part de M. [G], compte tenu des engagements souscrits par l' Eurl dont il était le gérant dans le cadre d'un LBO, la société employant en outre son épouse pour un emploi, sans contrepartie.



Faute pour M. [G] de rapporter la preuve de la volonté de l'employeur de dissimuler cette activité salariée, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé.



Sur la demande de remise des documents sociaux :



M. [G] demande à la cour d'enjoindre à la société intimée de lui délivrer les documents de fin de contrat 'faisant apparaître les condamnations qui seront prononcées' et ce sous astreinte.



Force est de constater que, contrairement à ce que relève la société Incitius Software, M. [G] n'a pas saisi la cour de la 'requalification de la rémunération perçue en salaire et la régularisation des cotisations patronales et salariales' qu'il a pu exprimer dans le corps de ses conclusions.



Il convient de rappeler qu'en droit du travail, si le statut social d'une personne est d'ordre public et s'impose de plein droit dès lors que sont réunies les conditions de son application, la décision administrative individuelle d'affiliation qui résultait de l'adhésion du salarié au régime des travailleurs indépendants s'opposait, qu'elle fût ou non fondée, à son affiliation rétroactive au régime général de la sécurité sociale pour la période en litige et à la perception des cotisations correspondantes.



De surcroît, la cour ne saurait ordonner la délivrance des documents sociaux, et incidemment la régularisation des cotisations qu'au titre des condamnations en paiement de salaire, lesquelles sont en l'espèce limitées au seul délai congé, à l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférentes, et aux seules conséquences indemnitaires de la rupture injustifiée de la relation contractuelle requalifiée en contrat de travail.



En considération de la seule demande dont la cour est saisie, laquelle est bien-fondée en ce qu'elle ne porte que sur les condamnations prononcées, la demande de délivrance des documents de fin de contrat sera ordonnée sous la réserve qu'ils ne mentionneront que les seules condamnations prononcées au profit de M. [G], à savoir l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents et l'indemnité conventionnelle de licenciement.



Sur la demande reconventionnelle en restitution des honoraires versés à M. [G] :



Sur la recevabilité de la demande :



M. [G] soulève l'irrecevabilité de cette demande nouvelle en cause d'appel.





La société Incitius Software, qui affirme que M. [G] aurait saisi la cour d'une demande de condamnation à lui 'remettre les bulletins de salaire faisant apparaître l'ensemble de la rémunération (à lui) versée et à régler les cotisations sociales et patronales afférentes', réfute l'irrecevabilité de sa réclamation en plaidant que celle-ci, subsidiaire et reconventionnelle, s'inscrit dans le prolongement de la demande tendant à tirer les conséquences d'une éventuelle requalification en contrat de travail du contrat de prestation de service. Elle ajoute que si elle devait être condamnée à régler ces cotisations sociales, à produire les bulletins de salaire sur la période considérée, son complément nécessaire serait bien la restitution des honoraires facturés sur la même période en exécution du contrat de prestations de services sauf à caractériser un enrichissement injustifié.



Certes, M. [G] a demandé à la cour de fixer sa rémunération et la cour a statué sur ce point. Néanmoins, cette décision n'a été prononcée qu'à seule fin de déterminer les indemnités auxquelles le salarié pouvait prétendre en raison de la rupture injustifiée de son emploi et l'injonction de délivrer les documents de fin de contrat ne porte que sur les seuls documents subséquents à la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à savoir les bulletins de salaire portant sur la période de préavis, le certificat de travail et l'attestation pôle emploi laquelle ne pourra mentionner que les seuls montants alloués par la cour.



Alors que M. [G] n'a pas saisi la cour d'appel d'une demande de requalification de la rémunération versée à la société Quick Sprite en salaire, ni la régularisation des cotisations sociales, la demande en restitution des sommes versées par la société Incitius Software au profit, non pas de M. [G] mais de la société Quick Sprite ne constitue pas l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire, ni une demande en compensation.



Cette réclamation, nouvelle en cause d'appel sera jugée irrecevable.



Sur les demandes accessoires :



Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.



Il sera ordonné à l'employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n'est pas nécessaire à assurer l'exécution de cette injonction.







PAR CES MOTIFS



La cour,



Infirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande en paiement de l'indemnité légale de travail dissimulé et en ce qu'il a débouté la société Incitius Software de sa demande en paiement d'une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



Dit que M. [G] et la société Incitius Software ont été liés par un contrat de travail,



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en date du 30 mars 2020,



Condamne la société Incitius Software à verser à M. [G] les sommes suivantes :



- 12 933, 90 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 1 293, 93 euros à titre de congés payés sur préavis, 



- 15 808, 10 euros à titre d'indemnité de licenciement, 



- 35 000 euros bruts à titre d'indemnité pour la perte injustifiée de son emploi.



Déclare irrecevable la demande reconventionnelle de la société Incitius Software tendant à voir condamner M. [G] à restituer l'intégralité des honoraires versés par la société Incitius Software à la société Quick Sprite en exécution du contrat de prestation de services, 



Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,



Ordonne à la société Incitius Software de délivrer à M. [G] les bulletins de salaire au titre du préavis, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi laquelle ne comportera que les seules indemnités allouées par la cour,



Rejette la demande d'astreinte,



Condamne la société Incitius Software aux entiers dépens et à verser à M. [G] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par Madame Marie-Lydia Viginier, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT