Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 10 octobre 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5



ARRÊT AU FOND 

DU 10 OCTOBRE 2024



N° 2024/ 





MAB/KV



Rôle N° 21/16460 

N° Portalis DBVB-V-B7F-BINXG







[S] [T] [Z]





C/



S.A.S. CHINA FU





















Copie exécutoire délivrée 

le : 10/10/2024

à : 



- Me Samy ARAISSIA, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE



- Me Christophe TORA, avocat au barreau de NICE































Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Nice en date du 25 Octobre 2021 enregistré au répertoire général sous le n°RG F 20/00357.





APPELANT



Monsieur [S] [T] [Z], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Samy ARAISSIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE



S.A.S. CHINA FU, sise [Adresse 1]



représentée par Me Christophe TORA, avocat au barreau de NICE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller



Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Octobre 2024.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Octobre 2024



Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***



FAITS ET PROCÉDURE

 

M. [S] [T] [Z] a été engagé par la société China FU en qualité de serveur, par contrat à durée déterminée à temps partiel, à hauteur de 13 heures hebdomadaires, du 22 juin 2019 au 21 juin 2020.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants.

La société China FU employait habituellement moins de onze salariés au moment de la rupture du contrat de travail.



Le 29 juin 2020, M. [T] [Z] a saisi la juridiction prud'homale, afin d'obtenir la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ainsi que la résiliation judiciaire en raison de manquements de l'employeur.



Par jugement rendu le 25 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Nice a :

- débouté M. [T] [Z] de ses demandes de requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée, 

- débouté M. [T] [Z] de ses demandes de résiliation judiciaire aux torts de l`employeur, 

- débouté M. [T] [Z] du surplus des demandes, 

- débouté M. [T] [Z] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- débouté M. [T] [Z] de sa demande d'exécution provisoire de la décision à intervenir, 

- condamné M. [T] [Z] aux dépens de l'instance, 

- reçu la partie défenderesse dans ses demandes et l'en a débouté.



M. [T] [Z] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 23 mai 2024.





MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par conclusions notifiées par voie électronique le 1er août 2022, l'appelant demande à la cour d'infirmer le jugement et statuant de nouveau de : 

- juger que le recours au contrat de travail à durée déterminée n'est pas justifié, 

- en conséquence, requalifier le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, 

- condamner de ce chef, la société China FU au paiement d'une indemnité de requalification d'un montant de 1 740,56 euros, 

- juger que la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- condamner la société China FU au paiement des sommes suivantes : 

. 398, 87 euros au titre de l'indemnité de licenciement à titre principal et 129,47 euros à titre subsidiaire, 

. 1 740,56 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 174,05 euros au titre des congés incidents et 80,30 euros au titre de l'avantage en nature repas, à titre principal et à titre subsidiaire 564,99 euros bruts, outre 56,49 euros au titre des congés incidents, ainsi que 80,30 euros au titre de l'avantage en nature repas,

. 1 740,56 euros nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif à titre principal et à titre subsidiaire 564,99 euros nets, 

- ordonner la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, 

- juger que la société China FU s'est abstenue de communiquer les bulletins de salaire tous les mois, 

- juger que la société China FU a payé les salaires tardivement, au mépris des règles de périodicité des paiements 

- condamner la société China FU au paiement de la somme de 3 000 euros nets à titre de dommages et intérêts du fait des manquements aux obligations de paiement, 

- juger que M. [T] [Z] a effectué de nombreuses heures complémentaires au cours de la période du 24 juin 2019 au15 mars 2020, 

- juger que la société China FU n'a pas payé l'ensemble des heures effectuées par M. [T] [Z], 

- en conséquence, condamner la société China FU au paiement de la somme de 15 267,23 euros bruts au titre des heures complémentaires effectuées, outre congés incidents, 1 526, 72 euros bruts, 

- juger que la société China FU n'a pas payé les avantages repas, 

- en conséquence, condamner la société China FU au paiement de la somme de 696,60 euros au titre des avantages repas, 

- requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein , 

- condamner la société China FU au paiement de la somme 3 313,05 euros bruts, outre congés incidents, 331,30 euros, au titre du solde de l'indemnité d'activité partielle, 

- condamner la société China FU au paiement de la somme 998,42 euros brut au titre du rappel du solde des congés payés acquis, 

- condamner la société China FU au paiement de la somme de 15 000 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, nets de CSG et de CRDS, étant précisé qu'elle ne pourra pas être inférieure à 6 mois de salaire, 

- ordonner la délivrance des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 100 euros par document et jour de retard, 

- juger que la société China FU n'a pas adopté un comportement représentatif de la bonne foi contractuelle, 

- condamner la société China FU au paiement de la somme de 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts du fait des manquements aux obligations contractuelles tendant à évincer le salarié, 

- condamner la société China FU au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause de l'appel, 

- débouter la société China FU de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

- condamner la société China FU aux entiers dépens.

 

L'appelant fait valoir que le recours à un contrat à durée déterminée n'est pas justifié, l'accroissement d'activité n'étant pas temporaire mais correspondant à l'activité normale de l'entreprise. Il sollicite également la requalification du temps partiel en temps plein, dans la mesure où il devait se tenir à la disposition de son employeur, ainsi que le paiement d'heures supplémentaires et l'indemnisation de son préjudice en raison des manquements de l'employeur, qui ne lui payait pas en temps utile ses salaires et a essayé de l'évincer. L'employeur ayant volontairement dissimulé les heures réalisées, il est en droit de réclamer une indemnité au titre du travail dissimulé. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 mai 2022, l'intimée demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner M. [T] [Z] au paiement d'une somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



L'intimée réplique essentiellement que le contrat visait le motif d'accroissement temporaire, le salarié n'intervenant que les jours où l'activité était maximale, de telle sorte que la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée n'est pas encourue. S'agissant de sa demande au titre des heures supplémentaires réalisées mais non réglées, le salarié n'apporte pas d'éléments suffisamment précis, il devra donc être débouté de sa demande ainsi que de celle au titre du travail dissimulé.

 



MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur les demandes relatives à la conclusion du contrat de travail 



Sur la demande relative à la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée



Selon l'article L.'1242-1 du code du travail, 'un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise'.



Par ailleurs, l'article L.'1242-2, du code du travail prévoit qu'un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, dans les cas suivants :

1° Remplacement d'un salarié en cas': 

a) D'absence'; 

b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur'; 

c) De suspension de son contrat de travail'; 

d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité social et économique, s'il existe'; 

e) D'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ; 

2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;

(...)'



En cas de litige sur le motif du recours, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée.



Enfin, l'article L.1245-1 du code du travail dispose notamment qu'est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.'1242-1 à L. 1242-4. 



En l'espèce, M. [T] [Z] conteste la réalité de l'accroissement temporaire d'activité justifiant le recours à un contrat à durée déterminée, exposant avoir été embauché pour répondre à l'activité normale de l'entreprise. En réplique, la société China FU soutient que le salarié effectuait ses heures de travail seulement certains jours de la semaine, à certains créneaux horaires, en fonction de l'accroissement de l'activité du restaurant. 



Toutefois, les horaires auxquels était employé M. [T] [Z] correspondent en réalité aux pics normaux de l'activité d'un restaurant, à savoir les heures de repas auxquelles tout restaurant est amené à recevoir du public. La société China FU n'apporte donc aucun élément justifiant de la réalité d'un accroissement temporaire de l'activité du restaurant entre juin 2019 et juin 2020. 



Il s'ensuit que l'employeur se montre défaillant dans la preuve de la réalité du motif justifiant le recours à un contrat à durée déterminée, de telle sorte que le contrat sera requalifié en contrat à durée indéterminée, par infirmation du jugement querellé.





2- Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet 



L'article L 3123-6 du code du travail dispose : 'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. 

Il mentionne : 

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat'.



Lorsque, malgré l'existence d'un contrat écrit, l'horaire de travail d'un salarié varie d'un mois à l'autre en dehors des prévisions de son contrat de travail qui ne comportait pas de répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, et que l'intéressé qui avait été mis dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler chaque mois, s'était trouvé dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, le contrat à temps partiel peut être requalifié en contrat à temps complet. 



A contrario, dès lors que les périodes de travail et les disponibilités du salarié sont clairement précisées de sorte que le salarié peut prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'est pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, les parties sont liées par un contrat à temps partiel.



M. [T] [Z] fait valoir que le contrat de travail ne prévoit pas de répartition horaire entre les jours de la semaine, de telle sorte qu'il doit être requalifié de contrat à temps complet, d'autant qu'il était amené à travailler au-delà d'un temps complet. La société China FU se montre silencieux dans ses écritures sur cette demande.



En l'espèce, le contrat de travail signé le 22 juin 2019 mentionne en son article 6 sur la 'durée du travail' : 'La durée hebdomadaire de travail de M. [S] [T] [Z] est de 13 heures, réparties du lundi au dimanche selon les horaires de l'entreprise'.



Force est de constater que le contrat à durée déterminée ne répond pas aux prescriptions de l'article L 3123-6 du code du travail, en ce qu'il ne mentionne nullement la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. 

 

Or, si l'employeur produit des plannings hebdomadaires, il n'apporte aucun élément justifiant des dates d'élaboration et de communication de ces plannings et permettant de vérifier que M. [T] [Z] connaissait de manière précise et anticipée ses périodes de travail et ses disponibilités, qu'il pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



Par infirmation du jugement entrepris, le contrat à temps partiel sera requalifié en temps complet.





3- Sur les conséquences financières 



* Sur l'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée 



L'article L1245-2 du code du travail dispose que : 'Lorsque le conseil de prud'hommes est saisi d'une demande de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans un délai d'un mois suivant sa saisine.

Lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s'applique sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.'



En l'espèce, M. [T] [Z] sollicite le versement d'une somme de 1740,56 euros brut, sans expliciter le calcul lui permettant d'avancer ce montant.



Il convient d'observer que le contrat de travail prévoyait une rémunération de 400 euros pour un volume horaire de 56,33 heures, soit un salaire horaire de 10,03 euros, conforme au salaire minimum fixé par la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants pour la catégorie niveau 1 échelon 1. A compter du 1er janvier 2020, le taux horaire mentionné sur les bulletins de salaire produits s'élève à 10,15 euros. En conséquence de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet, le salaire mensuel doit être fixé à 1 539,45 euros brut pour un temps plein.



La cour accordera par conséquent la somme de 1 539,45 euros à M. [T] [Z] au titre de la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. 





* Sur les conséquences de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet 



En l'espèce, M. [T] [Z] sollicite le paiement des heures accomplies au-delà du temps partiel de 13 heures hebdomadaires, avec application du taux de majoration prévu pour les heures complémentaires. Toutefois, la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet ouvre droit pour le salarié à un rappel de salaire calculé sur une base équivalente à un temps complet, déduction faite des sommes déjà versées au titre du travail à temps partiel.



M. [T] [Z] soutient avoir perçu les sommes suivantes, au cours de la relation de travail :

- 1200 euros pour les mois de juillet, août et septembre 2019, 

- 1200 euros remis au mois de janvier 2020, 

- 1066 euros pour le mois de février 2020, 

- 693 euros pour le mois de mars 2020,

- 988,34 euros au titre du chômage partiel pour la période du 16 mars au 30 mai 2020.



L'employeur verse en réplique des bulletins de salaire, précisant les montants suivants : 

- 144,64 euros pour le mois de juin 2019 (du 22 juin au 30 juin), 

- 412,45 euros pour le mois de juillet 2019, 

- 412,45 euros pour le mois de août 2019, 

- 412,45 euros pour le mois de septembre 2019, 

- 411,70 euros pour le mois d'octobre 2019, 

- 412,45 euros pour le mois de novembre 2019, 

- 412,45 euros pour le mois de décembre 2019, 

- 417,64 euros pour le mois de janvier 2020, 

- 449,91 euros pour le mois de février 2020, 

- 447,91 euros pour le mois de mars 2020, 

- 450,96 euros pour le mois d'avril 2020, 

- 1068,64 euros pour le mois de juin 2020, dont 626,10 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés. 



Or, aux termes de l'article L. 3243-3 du code du travail, l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention, d'un accord collectif de travail ou d'un contrat.



La charge de la preuve du paiement des salaires incombe ainsi à l'employeur et les mentions portées sur le bulletin de salaire ne valent pas preuve du paiement effectif de la rémunération qui y est indiquée.



En l'espèce, l'employeur ne rapporte pas la preuve que les montants qu'il mentionne dans ses conclusions et dans les bulletins produits ont effectivement été versés au salarié.



En conséquence, les sommes détaillées par le salarié seront retenues au titre des salaires déjà versés, soit pour un total net de 5 147,34 euros. Or, il se déduit de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet, que M. [T] [Z] aurait dû toucher : 

- pour la période de 22 juin 2019 au 31 décembre 2019, avec un taux horaire de 10,03 euros, la somme brute de 9 583,87 euros, soit 7475,42 euros net, 

- pour la période de 1er janvier 2020 au 21 juin 2020, avec un taux horaire de 10,15 euros, la somme brute de 8 774,86 euros, soit 6 844,39 euros net, 

soit la somme totale nette de 14 319,82 euros.



M. [T] [Z] est donc en droit de solliciter la somme nette de 9 172,48 euros au titre du rappel de salaires et 917,25 euros au titre des congés payés afférents, suite à la requalification prononcée.





Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



1- Sur la demande liée aux heures supplémentaires



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les

éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande. Il ne peut se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande, mais doit examiner les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés et que l'employeur est tenu de lui fournir. 



Au cas d'espèce, M. [T] [Z] sollicite le paiement des heures complémentaires, au-delà des 13 heures hebdomadaires prévues dans le contrat à temps partiel. Or, suite à la requalification du contrat en contrat à temps complet, seules les heures supplémentaires accomplies au-delà du temps complet peuvent donner droit à application d'un taux majoré. 



Parce que le préalable pèse sur le salarié et que la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, le salarié n'a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement.



M. [T] [Z] produit, à l'appui de sa prétention :

- un décompte des heures accomplies chaque semaine entre le 24 juin 2019 et le 15 mars 2020, début du confinement national, 

- un décompte manuscrit mentionnant ses heures d'arrivée et de départ, ainsi que les temps de pause, quotidiennement entre le 24 juin 2019 et le 15 mars 2020 puis le 2 juin 2020, 

- plusieurs plannings mentionnant, outre des caractères chinois, le prénom '[P]' et des dates ainsi que des horaires.



En indiquant précisément ses horaires de travail quotidiennement sur l'ensemble de la période travaillée, et en versant plusieurs plannings concordant avec son décompte manuscrit, M. [T] [Z] apporte des éléments suffisamment précis pour que l'employeur soit en mesure d'y répondre. 



La société China FU conteste la réalisation d'heures supplémentaires par M. [T] [Z], faisant valoir que le salarié ne travaillait que 13 heures par semaine. Elle produit à cet effet : 

- des plannings mentionnant les heures travaillées par le salarié, 

- une attestation de Mme [C] [W], serveuse, non datée : 'Je travaille avec [P] depuis le juin 2019. Il n'était pas sérieux pour son travail. Il était souvent en retard mais jamais tard pour la soirée après le travail. Pour nous encourager, le patron prépare le souper après le travail. Il y avait des KFC, des pizzas, des fondues etc. On buvait ce qu'on voulait : des boissons, des vins à volonté. [P] buvait souvent le whisky qui était le plus cher mais le patron ne disait r'Non' jamais. On a des photos de souper pour le prouver ! Notre patron est super gentil avec lui ! Pendant le travail, [P] se querellait avec des collègues, et en plus, il était violent avec des serveuses. Il (...) les clientes féminines, ou refusait sans raison à servir des clients ! Donc on n'a pas le vois mais trouver les autres pour lui remplacer. Quelques jours avant, [P] a parlé avec moi pour lui aider d'accuser notre restaurant et proposé de me donner une partie de l'indemnité. Je lui ai refusé immédiatement ! Il est vraiment éhonté !', 

- une attestation de M. [I] [J], barman, non datée : 'Je travaille avec [P] depuis l'été de 2019 et pendant la période de notre travail, il était souvent absent sans raison, ni prévenir pour toute la semaine, ou plus tout le mois ! C'était un grand problème pour les autres serveurs / serveuses. Tout ce qu'il a dit est totalement incompatible avec les faits. Nous sommes une équipe très sympa, on mange ensemble avant le travail, à 11h et 18h chaque jour. Mais [P] était en retard de plus de 30 minutes chaque fois quand il travaille ! Notre patron est gentil, il nous a dit que [P] était son ami pour plus de 10 ans, donc on lui gardait son repas quand il était en retard, sinon le patron faisait le nouveau pour [P]. Après le confinement, [P] ne travaillait qu'un jour et après, sans l'attestation médicale, il a dit qu'il avait de la fièvre. Alors, faisant face à la période délicate de Covid-19, le patron n'a pas le choix mais propose un repos de 14 jours. Et après, [P] fait un procès à notre restaurant'.



Ces deux attestations n'apportent toutefois pas d'éléments sur les horaires de travail de M. [T] [Z] et les heures effectivement travaillées par ce dernier, sauf en ce qu'elles mentionnent toutes deux des retards réguliers, qui ne peuvent toutefois être datés ou précisés dans le temps. 



S'agissant des plannings produits de part et d'autre, la cour constate que ceux présentés par l'employeur sont expurgés, en ce qu'ils ne mentionnent que les plages horaires qui auraient été attribuées à M. [T] [Z]. Il s'agit en réalité plus d'un décompte des heures effectuées par M. [T] [Z] que d'un emploi du temps du restaurant. En revanche, ceux produits par le salarié sont complets, les autres employés y étant également inscrits. Comprenant de nombreux signes chinois, à l'attention des employés chinois, ces plannings ne peuvent d'ailleurs avoir été établis pour les besoins de la cause par le salarié dont il n'est pas contesté qu'il ne maîtrise pas cette langue. Enfin, la cour note que le récapitulatif établi par l'employeur n'est pas concordant avec les bulletins de salaire également produits par la société China FU, en ce que les absences mentionnées sur ce décompte n'apparaissent pas sur les bulletins, ni à titre de congés payés pris, ni à titre d'absences injustifiées.



Il s'ensuit que la cour dispose d'éléments suffisants pour retenir l'accomplissement d'heures supplémentaires. 



Le décompte des heures accomplies chaque semaine entre le 24 juin 2019 et le 15 mars 2020, établi par M. [T] [Z], appelle les observations suivantes, après comparaison avec le récapitulatif des horaires de travail quotidiens : 

- 54 heures ont été travaillées, et non 60, la semaine du 18 novembre 2019 au 24 novembre 2019, 

- 45 heures ont été travaillées, et non 46, la semaine du 30 décembre 2019 au 5 janvier 2020, 

- les heures travaillées des semaines du 10 février 2020 et du 24 février 2020 ont été inversées.



Après analyse des pièces produites, et au vu des taux applicables aux heures supplémentaires en vertu de la convention collective, il y a lieu d'évaluer les créances de M. [T] [Z] à 5 500 euros brut au titre du rappel d'heures supplémentaires outre 550 euros au titre des congés payés afférents. 





2- Sur la demande liée au paiement des avantages repas



En application de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



M. [T] [Z] sollicite le versement de la somme de 696,60 euros au titre des avantages repas, dont il n'aurait jamais bénéficié. La société China FU ne conteste pas qu'un avantage repas d'un montant de 3,62 euros jusqu'au 1er janvier 2020, puis 3,65 euros était dû au salarié, tout en affirmant le lui avoir versé, en se fondant sur les bulletins de salaire produits. 



Toutefois, comme énoncé, la charge de la preuve du paiement des accessoires au salaire incombe à l'employeur et les mentions portées sur le bulletin de salaire ne valent pas preuve du paiement effectif de la rémunération qui y est indiquée.



A défaut pour l'employeur de démontrer que ces sommes ont effectivement été versées au salarié, il sera fait droit à la demande de M. [T] [Z]. 





3- Sur la demande liée au solde des congés payés



M. [T] [Z] fait valoir qu'à l'occasion de la rupture du contrat de travail, la somme de 626,10 euros lui a été versée à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, sur la base de 28 jours à temps partiel. Du fait de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet, il sollicite le versement de la différence, soit de la somme de 998,42 euros brut. 



Il se déduit de la requalification que les congés payés restant dus devaient être calculés sur la base d'un temps plein. La somme sollicitée sera par conséquent allouée à M. [T] [Z].





4- Sur la demande au titre du travail dissimulé 



Selon l'article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. 



Il résulte des motifs qui précèdent que la cour a retenu l'existence d'heures supplémentaires non-rémunérées et non-déclarées sur les bulletins de salaire produits par M. [T] [Z]. 



L'intention de dissimuler est caractérisée par la mention d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli sur les bulletins de salaire, ce que l'employeur ne pouvait ignorer au vu du contingent d'heures effectuées par le salarié, dans une entreprise de petite taille.



Dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [T] [Z] de sa demande en reconnaissance et indemnisation d'un travail dissimulé.



L'article L. 8223-1 du code du travail dispose : En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



Cette indemnité forfaitaire n'est exigible qu'en cas de rupture de la relation de travail. Elle est

due quelle que soit la qualification de la rupture. 



Il résulte de ce qui précède, de la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet, des heures supplémentaires et des avantages repas accordés, que le salaire brut mensuel moyen de M. [T] [Z] s'élève à 2046,27 euros. Il sera donc alloué à M. [T] [Z] la somme de 12 277,62 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.





5- Sur la demande d'indemnisation du retard de paiement des salaires



L'article 1231-6 du code civil dispose que « les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte.

Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire'.



Il est constant que les juges du fond doivent caractériser l'existence pour les salariés d'un préjudice indépendant du retard apporté au paiement par l'employeur et causé par sa mauvaise foi (Soc., 9 juillet 2015, nº14-12.779, Bull. Civ. V, nº151).



En l'espèce, M. [T] [Z] sollicite l'indemnisation de son préjudice subi du fait du non-paiement ou du retard de paiement de ses salaires, à hauteur de 3000 euros, alléguant avoir dû emprunter de l'argent à ses proches et s'être trouvé en difficulté financière. Il verse :

- une attestation rédigée par Mme [F] [T] [Z], sa mère : 'avoir subvenu aux besoins tant matériels que financiers de mon fils [T] [Z] [S] durant les derniers mois de 2019 et une large période de 2020. Cette aide que je lui ai apportée était due au fait qu'il ne percevait aucun revenu', 

- deux chèques datés du mois de juin 2020, correspondant à des versements de la société de montants de 626,34 euros et 2121 euros, 

- un SMS adressé par M. [T] [Z] : 'Je t'écris car à ce jour, le 15 avril, je suis toujours dans l'attente du paiement des salaires des mois de février et mars 2020, ainsi que l'ensemble des bulletins de salaire à l'exception de celui du mois de décembre. De part le confinement, j'ai des difficultés financières. Peux-tu bien me payer dans les meilleurs délais les salaires dûs. Je suis conscient des difficultés que traverse le restaurant actuellement, mais avec la mise en place du chômage partiel, ça devrait être moins compliqué. D'ailleurs est-ce que tu as bien accompli les démarches pour le chômage partiel ' De plus, peux-tu me dire si le chômage partiel prendre en compte toutes les heures que j'ai effectuées ou seulement ce que tu as déclaré ''

- un SMS adressé par M. [T] [Z] : 'Les restos ouvrent le 2 juin, j'ai vu sur la conversation groupée que l'activité a repris, je souhaiterais savoir pourquoi je n'ai pas reçu mes horaires de travail ' Et pourquoi je n'ai toujours pas reçu mes salaires et bulletins de salaires ' Je te rappelle que le dernier salaire incomplet date du mois de janvier. Cette situation m'est insoutenable financièrement. Peux-tu agir rapidement '' ainsi que la réponse : 'Tu passes dans le restaurant', 'Tu peux venir au restaurant parler avec manqi. Je te donne le bulletin et chèque de chômage aussi'. 



Il ressort de ces pièces que le salarié a réclamé à plusieurs reprises le paiement de ses salaires, sans effet, durant plusieurs mois, alors que le restaurant bénéficiait du dispositif d'aide mise en place par l'Etat et ne rencontrait pas de difficultés économiques particulières, de telle sorte que sa mauvaise foi est établie. Au regard des difficultés financières engendrées pour le salarié, il sera fait droit à sa demande de réparation de son préjudice, à hauteur de 1000 euros. 





6- Sur la demande d'indemnisation de l'exécution déloyale du contrat par l'employeur



L'article L 1222-1 du Code du travail commande que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte une obligation de loyauté pesant tant sur le salarié que sur l'employeur pendant la durée de la relation contractuelle.



En l'espèce, M. [T] [Z] reproche à la société China FU de l'avoir mis à l'écart de l'entreprise, en ne l'informant pas de la réouverture du restaurant le 2 juin 2020. Il fait valoir que le message adressé par l'employeur le 31 mai 2020 pour organiser une réunion avec le personnel était écrit en langue chinoise, qu'il était le seul à ne pas comprendre. M. [T] [Z] soutient également que la société China FU souhaitait toujours l'évincer en lui demandant, suite à son arrêt maladie, de ne plus venir travailler durant 15 jours. 



Il produit :

- une capture d'écran du message du 31 mai 2020, traduit ainsi par le traducteur automatique: 'Demain à 15h, tout le monde viendra au magasin pour les réunions et le hall !!! Ne comprenez pas le chinois ont un traducteur. Ne trouvez pas la raison pour me dire ne comprennent pas l'information. Si tu ne viens pas demain, tu n'auras plus à revenir !!!', 

- l'avis d'arrêt de travail du 5 juin 2020 pour 'état anxio dépressif',

- des échanges de SMS avec l'employeur : 

- un message adressé par M. [T] [Z] : 'Coucou [G], j'ai attrapé une gastro-entérite ou une fièvre là sûrement à cause du climat chaud / froid, je ne pourrai pas travailler demain', 

- un message adressé par la société China FU le 4 juin 2020 : 'C'est dommage ! Je te comprend, alors dans la situation actuelle, [M] te propose un repos de deux semaines, repose-toi bien !', 

- un message adressé par la société China FU : 'Coucou [P], comment tu vas ' T'es mieux ' Est-ce que tu peux travailler dès le samedi prochain ' Je suis en cours de fixer le planning'. 



Toutefois, il ne ressort pas du premier message que la société China FU souhaitait évincer M. [T] [Z] de la société, anticipant d'ailleurs que le salarié aurait recours à un traducteur automatique et pourrait donc prendre connaissance du message et de la date de réunion. Les messages suivants n'établissent pas plus une volonté d'évincer le salarié, alors que l'employeur le sollicite, dans son dernier message, en vue de sa reprise. Aucun manquement de la société n'est ici caractérisé. 



M. [T] [Z] reproche en outre à son employeur de ne pas avoir adressé, suite à son arrêt de travail du 5 juin 2020, l'attestation de salaire à la CPAM, de telle sorte qu'il n'a pu bénéficier des indemnités journalières versées par la sécurité sociale. Il produit un courrier de l'assurance maladie du 10 juillet 2020 indiquant que l'attestation de salaire dûment complétée par l'employeur est manquante.



Alors qu'il appartient à l'employeur de communiquer à la CPAM une attestation de salaire, pour déclencher le versement des indemnités journalières, la société China FU n'apporte aucun élément justifiant des démarches réalisées. Toutefois, M. [T] [Z] ne précise pas le montant du préjudice subi du fait de l'inaction de l'employeur. La cour n'est donc pas en mesure de réparer un éventuel préjudice de M. [T] [Z]. 





Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail



1- Sur la qualification de la rupture



En l'espèce, la relation de travail a pris fin avec le terme du contrat à durée déterminée. Il se déduit toutefois de la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée qu'une procédure de licenciement aurait dû être menée par l'employeur.



La rupture doit s'analyser, en l'absence de lettre de licenciement, qui en fixe les motifs, en licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





2- Sur les conséquences financières de la rupture



* Sur l'indemnité de préavis



Il ressort de l'article 30 de la convention collective applicable que la durée de préavis est d'un mois pour les employés cumulant entre 6 mois et 2 ans d'ancienneté.



Eu égard à son ancienneté d'une année, M. [T] [Z] a droit à une indemnité de préavis, qui doit être fixée à la somme qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période de préavis d'un mois, soit la somme de 1539, 45 euros correspondant à un temps plein, ainsi que de 153,94 euros au titre des congés payés afférents. 





* Sur l'indemnité légale de licenciement 



En application de l'article L1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.



Selon l'article R.1234-2 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 27 septembre 2017, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à dix ans, et, à un tiers de mois de salaire pour les années à partir de dix ans d'ancienneté.



L'indemnité légale est calculée en fonction de la rémunération brute dont bénéficiait le salarié avant la rupture de son contrat, en prenant en considération, pour le calcul du salaire de référence, la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois. Par ailleurs, les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue. 



Compte tenu de son ancienneté, il y a lieu de faire droit à la demande du salarié de fixer l'indemnité de licenciement à 398,87 euros.





* Sur l'indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse



Selon l'article L1235-3 du code du travail, ou modifié par la loi du 29 mars 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau prévu par le texte. 



M. [T] [Z] justifie d'une année d'ancienneté dans une entreprise qui emploie habituellement moins de 11 salariés. 



En application de l'article susvisé, M. [T] [Z] est fondé à obtenir une indemnité minimale égale à 0,5 mois de salaire brut. 



M. [T] [Z], âgée de 30 ans au moment de la rupture de son contrat de travail, ne justifie pas de sa situation postérieure. 



Eu égard à son âge, à son ancienneté dans l'entreprise, au montant de sa rémunération, aux circonstances de la rupture et à ce qu'il justifie pas de sa situation postérieure à la rupture, la cour lui alloue la somme de 1 000 euros.





Sur les autres demandes



Sur la remise de documents



La cour ordonne à la société China FU de remettre à M. [T] [Z] les documents de fin de contrat rectifiés: l'attestation destinée à France Travail, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.



Il n'est pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.





Sur les frais du procès



En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société China FU sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 2 500 euros. 



Par conséquent, la société China FU sera déboutée de sa demande d'indemnité de procédure. 





PAR CES MOTIFS :



La Cour, après en avoir délibéré, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale,



Infirme le jugement, sauf en ce qu'il a :

- débouté M. [T] [Z] de sa demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés, 



Requalifie le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, 



Requalifie le contrat à temps partiel en contrat à temps complet, 



Dit que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



Condamne la société China FU à verser à M. [T] [Z] les sommes suivantes: 

- 1 539,45 euros au titre de l'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, 

- 9 172,48 euros net au titre du rappel de salaires, en raison de la requalification du contrat à temps partiel en contrat en temps complet, 

- 917,25 euros net au titre des congés payés afférents, 

- 5 500 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires, 

- 550 euros au titre des congés payés afférents, 

- 696,60 euros au titre des avantages repas, 

- 998,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, 

- 12 277,62 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 

- 1 000 euros au titre du retard de paiement des salaires, 

- 1 539, 45 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

- 153,94 euros au titre des congés payés afférents, 

- 398,87 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 

- 1 000 euros au titre de l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Y ajoutant,



Ordonne à la société China FU de remettre à M. [T] [Z] un bulletin de salaire, le certificat de travail et l'attestation France Travail rectifiés conformes au présent arrêt,



Dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte,



Y ajoutant,



Condamne la société China FU aux dépens de la procédure d'appel,



Condamne la société China FU à payer à M. [T] [Z] une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute la société China FU de sa demande d'indemnité de procédure en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Rejette toute autre demande.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT