Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section A — 15 octobre 2024

C1



N° RG 22/02218 



N° Portalis DBVM-V-B7G-LMZL



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





la SARL CABINET ISABELLE [Z]



la SELARL BLB ET ASSOCIÉS AVOCATS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 15 OCTOBRE 2024





Appel d'une décision (N° RG 20/00171)

rendue par le conseil de prud'hommes - formation paritaire de Valence

en date du 18 mai 2022

suivant déclaration d'appel du 07 juin 2022





APPELANTE :



Madame [H] [O] EPOUSE [V]

née le 25 Mai 1969 à [Localité 4] (33)

[Adresse 2]

[Localité 1]



représentée par Me Isabelle ROUX de la SARL CABINET ISABELLE ROUX, avocat au barreau de VALENCE,





INTIMEE :



S.A.S. FUNECAP SUD-EST, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 6]

[Localité 3]



représentée par Me Aurélie EPRON de la SELARL BLB ET ASSOCIÉS AVOCATS, avocat postulant inscrit au barreau de Toulouse, 

et par Me Benjamin ELOI, avocat plaidant inscrit au barreau de Paris,



 

COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de Présidente

Mme Gwenaelle TERRIEUX, conseillère,

M. Frédéric BLANC, conseiller,





DÉBATS :



A l'audience publique du 24 juin 2024,



Mme Gwenaelle TERRIEUX, conseillère, en charge du rapport et Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées.



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 15 octobre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 15 octobre 2024.

EXPOSÉ DU LITIGE



Mme [O] épouse [V] a été embauchée par la SAS Funecap Sud-Est le 1er février 2013, en qualité de chef d'agence, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée.



Le 1er juin 2016, elle a été promue directrice de secteur.



Le 09 janvier 2019, elle s'est vue notifier une sanction disciplinaire de mise à pied de 5 jours.



Au mois d'avril 2019, la SAS Funecap Sud-Est a mis en 'uvre une procédure de licenciement disciplinaire.



Mme [O], épouse [V], détenait alors un mandat de membre de la délégation unique du personnel.



Le 29 avril 2019, Mme [O] épouse [V] a été placée en arrêt de travail pour maladie, régulièrement renouvelé jusqu'au 31 janvier 2020.



Le 07 août 2019, l'inspection du travail a refusé d'autoriser le licenciement de Mme [V].



Le 12 décembre 2019, à l'issue de la période de protection, la SAS Funecap Sud-Est a convoqué Mme [V] à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement, fixé au 23 décembre 2019, auquel elle ne s'est pas rendue.



Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 27 décembre 2019, la SAS Funecap Sud-Est a notifié à Mme [V] son licenciement pour absence prolongée. 



C'est dans ces conditions que Mme [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Valence par requête en date du 08 juin 2020, aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir les indemnités afférentes.



Par jugement du 18 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Valence a :



- fixé le salaire brut moyen de Mme [V] à la somme de 4.843,03 euros,

- dit qu'il n'y a pas lieu d'annuler la mise à pied en date du 9 janvier 2019,

- dit que la convention de forfait jours est opposable à Mme [V],

- dit que le harcèlement moral n'est pas établi,

- dit que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de Mme [V] est fondé,

- condamné la SAS Funecap Sud-Est à verser à Mme [V] la somme de 592,06€ à titre de rappel de congés payés,

- débouté Mme [V] du surplus de ses demandes,

- débouté la SAS Funecap Sud-Est de ses demandes,

- condamné les parties par moitié aux dépens de l'instance. 



La décision a été notifiée aux parties par courriers recommandés distribués le 24 mai 2022 pour Mme [V] et pour la SAS Funecap Sud-Est.



Suivant déclaration en date du 07 juin 2022, Mme [O], épouse [V] en a interjeté appel.





Par conclusions notifiées par voie électronique le 13 mars 2024, Mme [O] épouse [V], demande à la cour d'appel de :

' Déclarer recevable et bien fondée Mme [V] en son appel de la décision rendue le 18 mai 2022, par le Conseil de prud'hommes de Valence 

Y faisant droit, 



Réformer le jugement sus énoncé et daté en ce qu'il a dit qu'il n'y avait pas lieu d'annuler la mise à pied du 9 janvier 2019, que la convention de forfait jour est opposable à Mme [V], que le harcèlement moral n'est pas établi, que le licenciement pour cause réelle et sérieuse est fondé et qu'il a condamné la SAS Funecap Sud-Est à payer 592,06 € à titre de rappel de congés payés. 

Et statuant à nouveau y ajoutant, 

Constater l'effet dévolutif de la déclaration d'appel,

Déclarer la convention de forfait inopposable à Mme [V],

A titre principal faire injonction à la SAS Funecap Sud-Est de communiquer les relevés d'heures de Mme [V],

A titre subsidiaire, condamner la SAS Funecap Sud-Est à payer : 

- Heures supplémentaires : 66 202,32 € et 6 620,23 € de congés payés,

A titre infiniment subsidiaire, ordonner une mesure d'instruction ayant pour objet de récolter et étudier les relevés d'heures de Mme [V],



Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté la SAS Funecap Sud-Est de sa demande de paiement de 4 924,13 euros,

Annuler la mise à pied du 9 janvier 2019,

Condamner la SAS Funecap Sud-Est à payer à titre de Rappel de salaire : 876,50 € et 87,65 € de congés-payés, avec intérêts au taux légal à compter du 8 juin 2020.  

A titre principal 

Dire que Mme [V] a été victime de faits constitutifs de harcèlement,

Prononcer la nullité de la mise à pied du 9 janvier 2019,

Prononcer la nullité du licenciement,

Condamner la SAS Funecap Sud-Est à payer : 

- Indemnité de préavis : 19 372,12 € et 1 937,21 € de congés payés avec intérêts au taux légal à compter du 8 juin 2020 

- Dommages et intérêts pour perte d'emploi : 33 000 € nets de CSG et CRDS 



A titre subsidiaire 

Déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour défaut d'expédition de la lettre de licenciement, 

A titre infiniment subsidiaire, car l'absence prolongée de Mme [V] trouve sa cause dans le harcèlement subi, 

A titre très infiniment subsidiaire, car l'employeur n'a pas conclu de CDI pour le remplacement de Mme [V],

Condamner SAS Funecap Sud-Est à payer : 

- Indemnité de préavis : 19 372,12 € et 1 937,21 € de congés payés, avec intérêts au taux légal à compter du 8 juin 2020,

- Dommages et intérêts pour perte d'emploi : 33 000 € nets de CSG et CRDS,

Condamner la SAS Funecap Sud-Est à payer : 

- Rappel de congés payés : 2 714,10 € avec intérêts au taux légal à compter du 8 juin 2020 

- Dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de formation continue : 10 000 € nets de CSG et CRDS. 

Condamner la SAS Funecap Sud-Est à payer 3.000 € au titre de l'article 700 du CPC.' 





Par conclusions en réponse notifiées par voie électronique le 13 mai 2024, la SAS Funecap Sud-Est demande à la cour d'appel de :



'Constater l'absence d'effet dévolutif, 



Subsidiairement, 

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Valence du 18 mai 2022 en toutes ses autres dispositions, 

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes seulement en ce qu'il a condamné la SAS Funecap Sud-Est à verser à Mme [V] la somme 592,06 € à titre de rappel de congés payés 

 

En tout état de cause, 

Débouter Mme [V] de toutes ses demandes, fins et conclusions ; 

Condamner Mme [V] aux entiers dépens. 

Condamner Mme [V] à la somme de 3.000 € au titre de l'article 700.'





La clôture a été prononcée le 28 mai 2024. 



L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 24 juin 2024, a été mise en délibéré au 15 octobre 2024. 



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées. 





SUR QUOI



Sur l'effet dévolutif de l'appel



Selon l'article 54 du code de procédure civile, la demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe de la juridiction. La requête peut être formée conjointement par les parties.
A peine de nullité, la demande initiale mentionne :
1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
2° L'objet de la demande ;
3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;
b) Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l'organe qui les représente légalement ;
4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;
5° Lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative.



Selon l'article 901 du code de procédure civile, dans sa version applicable au litige, soit du 27 février 2022 au 1er septembre 2024 telle que modifiée par décret n°2022-245 du 25 février 2022 et applicable aux instances en cours : 

La déclaration d'appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l'article 54 et par le cinquième alinéa de l'article 57, et à peine de nullité : 

1° La constitution de l'avocat de l'appelant ; 

2° L'indication de la décision attaquée ; 

3° L'indication de la cour devant laquelle l'appel est porté ; 

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. 

Selon l'article 542 du même code, l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel.

Selon l'article 562 du même code, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. 



Dès lors, il convient de distinguer les motifs de nullité de la déclaration d'appel et les causes de la privation d'effet dévolutif.



En effet, il résulte des dispositions combinées des articles 542, 901 et 54, 2° du code de procédure civile que la déclaration d'appel doit mentionner notamment, à peine de nullité, l'objet de l'appel, soit l'infirmation ou l'annulation du jugement, et les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. 



S'agissant d'un vice de forme, le défaut de mention obligatoire ne peut entraîner la nullité de la déclaration d'appel que si celui qui l'invoque justifie du grief que lui cause cette irrégularité, en application de l'article 114 du code de procédure civile. 



Et il résulte des articles 542, 562 et 901 du même code que lorsque la déclaration d'appel tend à la réformation d'un jugement sans faire mention des chefs de jugement critiqués, l'effet dévolutif n'opère pas, et ce, quand bien même la nullité de la déclaration d'appel n'aurait pas été soulevée, étant ajouté que seul l'acte d'appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement. 



Ainsi, la déclaration d'appel qui mentionne les chefs de dispositif du jugement critiqués délimite l'étendue de l'effet dévolutif de l'appel quand les conclusions, par l'énoncé dans leur dispositif, de la demande d'infirmation ou d'annulation du jugement déterminent, quant à elles, la finalité de l'appel, qui tend à l'annulation ou à la réformation du jugement, dans les limites de la dévolution opérée par la déclaration d'appel.



Enfin, une déclaration visant expressément et distinctement certains chefs du jugement emporte nécessairement une demande de réformation puisque seule un objet indivisible ou une demande d'annulation de la décision aurait dispensé l'appelante d'une énonciation des chefs expressément critiqués.



En l'espèce, Mme [O], épouse [V] a interjeté appel, suivant déclaration déclaration en date du 07 juin 2022, laquelle mention au titre de l'Objet/Portée de l'appel : « Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués en ce que le Conseil de prud'hommes de Valence a dit qu'il n'y avait pas lieu d'annuler la mise à pied du 9 janvier 2019, en ce qu'il a dit que la convention de forfait jour est opposable à Mme [V], en ce qu'il a dit que le harcèlement moral n'est pas établi, en ce qu'il a dit que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de Mme [V] est fondé, en ce qu'il a condamné la Société Funecap Sud-est à verser à Mme [V] 592,06 € à titre de rappel de congés payés ». 



La SAS Funecap Sud-Est soutient que l'objet de l'appel, à savoir si l'appel tend à la réformation ou à l'annulation doit figurer dans le fichier de données XML transmis au greffe de la cour d'appel lorsqu'est formé l'appel, et que c'est aussi cet objet, la réformation ou l'annulation, que l'on doit retrouver dans les conclusions d'appel, faute de quoi la cour d'appel n'est saisie d'aucune prétention.



Elle ajoute que si la partie ne précise pas l'objet de son appel dans sa déclaration d'appel, alors la dévolution n'opère pas, et l'appelant ne peut pas demander dans ses conclusions, l'infirmation ou l'annulation du jugement.



D'une première part, la cour constate que la déclaration d'appel de Mme [O] épouse [V] énumère les chefs du jugement expressément critiqués, de sorte que l'effet dévolutif a bien opéré, contrairement à ce que soutient l'intimée. 



Et la cour constate que dès ses premières conclusions d'appelante, Mme [O] a sollicité en leur dispositif la réformation des dispositions du jugement qu'elle critique, prétention qu'elle a reprise au dispositif de ses dernières conclusions.



Enfin, c'est à tort que l'intimé soutient que Mme [O] épouse [V] aurait dû, en application de l'article 910 du code de procédure civile, répondre dans le délai de trois mois aux conclusions d'appel incident déposées le 10 novembre 2022 sur ce point, ces dispositions étant uniquement applicables à l'intimé.



La cour est en conséquence valablement saisie d'une demande de réformation des chefs du jugement expressément énoncés à la déclaration d'appel, et la demande de la SAS Funecap Sud-Est tendant à voir constater qu'aucune contestation contre ce jugement ne lui est dévolue sera rejetée.





Sur l'obligation d'adaptation et de formation



L'article L 6321-1 du code du travail, que ce soit dans sa version en vigueur du 09 octobre 2016 au 01 janvier 2019 ou dans celle applicable à compter du 1er janvier 2019 dispose que :

L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme, notamment des actions d'évaluation et de formation permettant l'accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret. Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1º de l'article L. 6312-1. Elles peuvent permettre d'obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l'acquisition d'un bloc de compétences.



Il en résulte donc qu'une obligation légale de formation professionnelle pèse sur l'employeur aux fins d'assurer l'adaptation des salariés à leur poste de travail et de veiller au maintien de leur employabilité.



En dehors de cette double obligation générale, l'employeur peut proposer des actions de formation liées au développement des compétences des salariés.



L'employeur doit pouvoir démontrer qu'il s'est libéré de son obligation d'adaptation à l'égard des salariés (Cass. soc., 19 mai 2021, no 19-24.412).



Il appartient au juge de rechercher si, au regard de la durée d'emploi de chacun des salariés, l'employeur a rempli son obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi.



En cas de non-respect par l'employeur de son obligation de formation, le salarié peut avoir droit à une indemnisation s'il démontre l'existence d'un préjudice. 



En l'espèce, la SAS Funecap Sud-Est soutient que :

- Mme [O], épouse [V] a suivi une formation de 140h permettant d'obtenir un diplôme national de conseiller funéraire, délivré le 17/09/2014, qu'elle produit aux débats

- son recrutement a été motivé en 2013 par sa forte expérience (depuis 1991 au sein du Groupe OGF, premier opérateur national de pompes funèbres) et ses formations (en 2012 formation Chef d'entreprise et responsable d'établissement de pompes funèbres niveau 5-6). 



Or d'une première part, la SAS Funecap Sud-Est ne démontre par aucune pièce qu'elle a effectivement organisé et financé la formation de 140 h ayant permis à Mme [O], épouse [V] d'obtenir un diplôme, de même qu'elle n'apporte aucune réponse à la salariée qui soutient que l'employeur s'est contenté de l'inscrire à l'examen, et qu'elle a suivi cette formation sur son temps personnel.



D'une deuxième part, la SAS Funecap Sud-Est ne peut sérieusement arguer de l'expérience professionnelle de Mme [O], épouse [V] avant son embauche, pour justifier qu'elle ne lui a pas permis de suivre d'autres formations durant les années où elle travaillait dans l'entreprise.



D'une troisième part, la SAS Funecap Sud-Est affirme à tort que cette absence de formation n'a pas été préjudiciable à la salariée, qui n'aurait pas sollicité d'en suivre, alors qu'il lui revenait d'assurer l'adaptation de la salariée à son poste de travail, afin d'acquérir ou d'actualiser ses connaissances, ce qu'elle ne démontre pas avoir fait durant les années où Mme [O], épouse [V], était présente dans l'entreprise, celle-ci justifiant en outre qu'elle a suivi une formation de six mois du 21 novembre 2022 au 12 mai 2023, financée par Pôle emploi. 



Dès lors, la cour constate que l'employeur ne démontre pas avoir satisfait à son devoir d'assurer l'adaptation de la salariée à l'évolution de son emploi. 



Le préjudice de Mme [O] épouse [V] sera intégralement réparé par la SAS Funecap Sud-Est, qui devra lui payer une somme de 3000 euros net à titre de dommages intérêts, et ce par infirmation du jugement entrepris. 





Sur la demande au titre d'un rappel de congés payés 



Selon l'article L. 3141-1 du code du travail, tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur.



Aux termes de l'article L. 3141-24 du code du travail :

I. ' le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par l'article L. 3141-4 et par les 1° à 6° de l'article L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement ;

4° Des périodes assimilées à un temps de travail par le 7° du même article L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement, dans la limite d'une prise en compte à 80 % de la rémunération associée à ces périodes.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II. ' Toutefois, l'indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l'établissement.

III. ' Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'article L. 3141-32.



Selon l'article L. 3141-28 du même code, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27.

L'indemnité est due que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l'employeur.

Cette indemnité est également due aux ayants droit du salarié dont le décès survient avant qu'il ait pris son congé annuel payé. L'indemnité est versée à ceux des ayants droit qui auraient qualité pour obtenir le paiement des salaires arriérés.



En l'espèce, Mme Mme [O] épouse [V] soutient être fondée à solliciter un rappel d'indemnité de congés payés pour les années 2016 et 2017.



Pour l'année 2016, elle affirme à tort que le bulletin de juillet 2016 mentionne 38 jours de congés payés alors que celui d'août en mentionnerait 30, de sorte que 8 jours lui seraient dus.



En effet, le chiffre 30 correspond uniquement aux congés payés acquis sur la période, et non au solde qui est bien de 38 jours en juillet, puis de 21 jours en août, la salariée ayant pris 17 jours de congés payés, qui apparaissent sur le bulletin de salaire du mois d'août.



Sa demande sera donc rejetée sur ce point, par confirmation du jugement entrepris.



Pour l'année 2017, la salariée relève en revanche à juste titre que son absence pour congés payés de 5 jours du 22 mai au 27 mai apparait sur le bulletin de salaire du mois de mai, mais aussi sur celui du mois de juillet.



Et si l'employeur soutient qu'il s'agit d'une erreur, au motif que la salariée a pris d'autres jours de congés en juillet, mentionnés avec la date erronée du mois de mai, il ne produit aucun élément pour justifier cette affirmation, de sorte que ces 5 jours sont dus.



Enfin, la salariée affirme que son absence pour congés payés de 12 jours du 1er au 15 août apparait sur le bulletin de salaire du mois d'août mais aussi sur celui du mois de septembre, et cette double comptabilisation est reconnue par l'employeur, qui a payé un rappel de congés payés au mois d'octobre 2020 d'un montant de 1 661,54 euros.



Sur le montant dû à la salarié, l'employeur fixe le montant brut journalier sur la base d'un salaire mensuel brut de 3600 euros, lequel ne prend pas en compte le paiement des primes et astreintes, ce qui est contraire aux dispositions précitées.



Dès lors, il convient de retenir le montant journaliser calculé par la salariée de 187,80 euros brut et de fixer le solde de congés payés dû à la somme de :

- 5 jours x 187,80 euros = 939 euros + 12 jours x 187,80 euros = 2253,60 euros soit un total de 3192,60 euros ' 1661,54 euros versé par l'employeur = 1 531,06 euros brut.



La SAS Funecap Sud-Est sera donc condamnée à payer cette somme à Mme [O] épouse [V], par infirmation du jugement entrepris sur le quantum de la condamnation.





Sur les demandes au titre de la durée du travail



Sur la convention de forfait en jours



Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.



La loi n °2008-789 du 20 août 2008 a, par abrogation des dispositions législatives antérieures, créé un nouveau dispositif de forfaits, les anciens accords collectifs à l'origine des forfaits en heures ou en jours sur l'année ni révisés ni dénoncés continuant à produire leurs effets.



Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 mais antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 : « La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. »



Aux termes de l'article L. 3121-40 du même code, également dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 : « La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit. »



Aux termes de l'article L. 3121-43 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 : « Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 : 

1- Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2- Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. »



Il résulte de ces dispositions qu'une convention individuelle de forfait en jours ne peut être conclue que si :

- elle repose sur un accord collectif qui en prévoit la possibilité et les modalités 

- elle est établie par écrit 



Aussi, pour servir valablement de support à une convention individuelle de forfait en jours, l'accord collectif doit comporter des stipulations qui assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.



Enfin, lorsque l'employeur ne respecte pas les stipulations de l'accord collectif qui avait pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d'effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107).



En l'espèce, Mme [O] épouse [V] était soumise aux termes de l'article II-1 de l'avenant à son contrat de travail à durée indéterminée en date du 01 juin 2016, date à laquelle elle a été promue directrice de secteur, statut cadre, à une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, de 216 jours.



Et entre le 01 juin 2016 et le 31 décembre 2019, ses bulletins de paie portent la mention "Cadre horaire 35h00 forfait jour" ou "Cadre horaire 35h00, forfait 216 jours".



La SAS Funecap Sud-Est justifie que cette convention de forfait était régie par un accord collectif d'entreprise du 04 décembre 2015, aux termes duquel : 

- l'article 7.1 intitulé « Document de contrôle du temps de repos hebdomadaire et quotidien », indique que le respect des dispositions contractuelles et légales sera suivi au moyen d'un système déclaratif, que chaque salarié devra compléter le document de suivi du forfait mis à sa disposition à cet effet, et que ce document fait apparaitre le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours travaillés

- l'article 7.2 mentionne que l'employeur veillera également à mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié,

- l'article 8.1 indique que l'employeur assure le suivi régulier de l'organisation du travail du salarié, de sa charge de travail et de l'amplitude de ses journées de travail, et ce au moyen d'un document complété par ce dernier bimensuellement,

- l'article 8.3 prévoit qu'afin de veiller à la santé et la sécurité des salariés, l'employeur convoque au minimum 2 fois par an le salarié ainsi qu'en cas de difficultés inhabituelles,

- l'article 9 indique que le Comité d'entreprise est informé et consulté chaque année sur le recours au forfait jours dans l'entreprise et sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés. 

 

Or, si l'accord collectif est conforme aux exigences des dispositions légales précitées, l'employeur ne démontre pas avoir respecté les stipulations de cet accord collectif.



En effet, la SAS Funecap Sud-Est établi uniquement avoir mis en place un document de suivi mensuel dénommé « déclaration individuelle activité », telle que prévu à l'article 7.2 de la convention collective, sans justifier pour autant que ce document a été rempli par la salariée chaque mois.



Surtout, l'employeur ne produit aucune pièce ni aucun élément, établissant que :

- il a mis en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié, au sens de l'article 7.2 précité

- il a assuré le suivi régulier de l'organisation du travail de la salariée, de sa charge de travail et de l'amplitude de ses journées de travail, au moyen d'un document complété par celle-ci bimensuellement, au sens de l'article 8.1 précité

- il a convoqué la salariée au minimum 2 fois par an afin de veiller à sa santé et sa sécurité au sens de l'article 8.2 précité, la cour observant que le seul entretien annuel en date du 13 février 2018 produit aux débats ne comporte aucune question ni indication de l'employeur sur la convention de forfait jour,

- il a informé et consulté chaque année le comité d'entreprise sur le recours au forfait jours dans l'entreprise et sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés. 



Dès lors, la cour retient à l'examen de l'ensemble de ces éléments que la convention de forfait à laquelle était soumise Mme [O] épouse [V] est privée d'effet, de sorte qu'elle lui est inopposable, et ce par infirmation du jugement entrepris. 



Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires



La convention de forfait en jours étant privée d'effet, la salariée peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires effectuées au-delà du seuil légal de 35 heures hebdomadaires. 



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



Si la preuve des horaires de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient cependant à ce dernier de présenter préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Ainsi en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Au cas d'espèce, Mme [O] épouse [V] affirme qu'elle travaillait 11h00 par jour : de 8h00 à 20h00, avec une pause déjeuner d'1h00, 5 jours par semaine (du lundi au vendredi) soit 55h00 par semaine (11h00 x 5 jours), sans compter les astreintes du soir et des week-ends. 



Elle produit pour objectiver cette amplitude horaire une série de courriels adressés durant sa période d'emploi desquels il ressort que sur la période objet de la demande, elle a pu écrire des mails avant 08 heures le matin (07 juin 2018) ou après 18 heures le soir (07 février 2018, 12 avril 2018, 16 mai 2018, 18 mai 2018) outre qu'elle en recevait régulièrement à ces horaires, voire le samedi et le dimanche.



Ces éléments se révèlent suffisamment précis pour engager le débat et permettre à l'employeur, chargé de contrôler les horaires de travail de ses salariés, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Et il n'y a pas lieu d'ordonner à la SAS Funecap Sud-Est de produire des relevés du temps de travail de la salariée, l'employeur répondant sur ce point qu'aucun relevé d'heures n'a jamais été établi, eu égard à l'application de la convention de forfait contestée. 



D'une première part, la SAS Funecap Sud-Est ne produit aucun élément permettant d'établir qu'elle aurait, d'une manière ou d'une autre, contrôlé les horaires de travail de la salariée, et décompté son temps de travail, la cour d'appel relevant que l'employeur ne soutient ni ne démontre que la salariée était soumise à des horaires de travail qu'il aurait déterminés.



D'une deuxième part, l'employeur ne justifie pas davantage que la salariée était assujettie à un horaire de travail collectif ou qu'il existait, au sein de l'entreprise, un système d'enregistrement automatique des horaires de travail permettant de décompter les heures de travail effectuées par les salariés.



D'une troisième part, c'est par un moyen inopérant que la SAS Funecap Sud-Est affirme que Mme [O] épouse [V] ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir réalisées.



D'une quatrième part, si la SAS Funecap Sud-Est soutient à juste titre que les jours de RTT dont la salariée a bénéficié sont indus lorsque la convention de forfait en jours est déclarée privée d'effet ou inopposable, elle ne formule cependant aucune demande à ce titre en répétition de salaire au dispositif de ses conclusions, de sorte que la cour n'en est pas saisie. 



D'une cinquième part, à l'examen de ses bulletins de salaire, Mme [O] épouse [V], occupait un poste de cadre horaire 35 h, de sorte que l'employeur la rémunérait à minima dans la limite de 35 heures.



D'une sixième part, les seuls courriels produits par la salariée, desquels il ressort qu'elle a pu adresser des courriels, sur la période concernée par la demande, une fois avant 08 heures le matin (07 juin 2018) et quatre fois après 18 heures le soir (07 février 2018, 12 avril 2018, 16 mai 2018, 18 mai 2018), ne suffisent pas à démontrer qu'elle réalisait de manière régulière et répétée, 20 heures supplémentaires par semaine, comme elle le prétend.



Et il ne ressort pas non plus des courriels qui lui étaient adressés avant 08 heures ou après 18 heures, qu'elle-même se trouvait alors en position de travail, puisqu'elle ne démontre pas y répondre dans le même temps.



Dès lors, il convient de retenir, au vu des éléments factuels produits, que Mme [O] épouse [V] effectuait 5 heures supplémentaires par semaine, 47 semaines par an, toutes majorées à 25 % :

- Année 2017 : Taux horaire : 23,73 € soit 

5h00 x 47 semaines x 29,66 euros = 6970,10 euros

- 2018 : Taux horaire : 26,58 € 

5h00 x 47 semaines x 33,22 euros = 7806,70

Soit un montant total de 14 776,80 euros brut sur la période, outre 1 477,68 euros brut au titre des congés payés afférents, et ce par infirmation du jugement entrepris.





Sur le harcèlement moral



L'article L. 1152-1 du code du travail énonce qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



L'article L. 1152-2 du même code dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.



L'article L. 1152-4 du code du travail précise que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.



Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste.



La définition du harcèlement moral a été affinée en y incluant certaines méthodes de gestion en ce que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique lorsqu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Le harcèlement moral est sanctionné même en l'absence de tout élément intentionnel.



Le harcèlement peut émaner de l'employeur lui-même ou d'un autre salarié de l'entreprise.



Il n'est, en outre, pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d'une dégradation de la situation du salarié.



A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié.



L'article L. 1154-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral dispose :

« En cas de litige relatif à l'application des articles L 1151-1 à L 1152-3 et L 1152-3 à L 1152-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des éléments de faits qui permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ».



La seule obligation du salarié est de présenter des éléments de faits précis et concordants, à charge pour le juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble et non considérés isolément, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement, le juge ne pouvant se fonder uniquement sur l'état de santé du salarié mais devant pour autant le prendre en considération.



Sur les éléments de faits avancés par la salariée



Mme [O] épouse [V] reproche à la SAS Funecap Sud-Est de lui avoir fait subir une situation de harcèlement moral caractérisée par les faits suivants : 

- elle était en surcharge de travail, 

- l'employeur appliquait abusivement une convention de forfait,

- l'employeur ne lui payait pas ses heures supplémentaires,

- l'employeur lui a notifié une mise à pied disciplinaire abusive le 09 janvier 2019, 

- elle a subi de multiples pressions pour quitter ses fonctions après l'achèvement des opérations de rachat des nouvelles agences :

* cessation du versement des primes,

* mise à pied abusive,

* engagement d'une procédure de licenciement pour faute grave abusive, 

* licenciement le 07 janvier 2020 sans lettre de licenciement.



Sur la surcharge de travail 



Mme [O] épouse [V] affirme avoir accompagné son employeur dans son accroissement sur le secteur Drome/ Ardèche en passant de quelques agences à 7 agences au 1er décembre 2017, puis à dix agences dont 6 avec chambres funéraires sur 5 secteurs géographiques.



Elle soutient que durant l'exécution de ces tâches exceptionnelles, elle n'a pas été déchargée de ses tâches quotidiennes décrites dans sa fiche de poste.



Or elle fait uniquement valoir, au soutien de cette affirmation :

- que l'employeur a reconnu son investissement lors de l'entretien du 13 février 2018 en indiquant « C'est d'autant plus remarquable qu'elle a contribué à la création de son entité et à son développement » 

- l'extrait Kbis de la SAS Sunecap Sud-Est, duquel il ressort que le secteur comptait 9 agences au 01 juin 2016 et 16 agences au 01 décembre 2017

- un tableau des formations suivies par plusieurs salariés en 2018



Or si ces éléments établissent qu'entre le 01 juin 2016 et le 31 décembre 2017, le secteur d'intervention de la salariée s'est effectivement agrandi de sept agences, il n'en ressort pas nécessairement la preuve d'une surcharge de travail, Mme [O] épouse [V] n'apportant aucune précision sur les conditions de l'agrandissement de son secteur, la réorganisation de l'entreprise en découlant, les embauches éventuelles réalisées, ou même la répartition des tâches entre les salariés.



De même, le seul tableau des formations suivies par les nouveaux responsables d'agences créés, ne démontre pas que Mme [O] épouse [V] était chargée de leur dispenser ces formations, comme elle prétend, ce qui est d'ailleurs contesté par l'employeur.



Enfin, la salariée ne peut déduire de l'augmentation de son salaire de base sur la période, ou du versement d'une prime exceptionnelle dont les conditions d'attribution ne sont pas précisées, la preuve qu'elle se trouvait en surcharge de travail.



Ce fait ne sera donc pas retenu.



En revanche, les autres faits allégués par la salariée sont matériellement établis.



Sur la convention de forfait et les heures supplémentaires 



La cour a retenu que la convention de forfait à laquelle Mme [O] épouse [V] était soumise devait lui être déclarée inopposable, et qu'elle avait effectué 5 heures supplémentaires impayées chaque semaine, durant les années 2018 et 2019.



Ce fait est donc retenu.



Sur le caractère abusif de la mise à pied disciplinaire 



Par courrier en date du 9 janvier 2019, la SAS Funecap Sud-Est a notifié à Mme [O] épouse [V] une mise à pied disciplinaire d'une durée de cinq jours, pour non-respect de ses obligations professionnelles et de loyauté au motif qu'elle a, durant l'année 2018, fait publier des encarts publicitaires par la société 2S.Com, dans laquelle travaille son mari, pour 48 837 euros, et qu'elle n'a pas apporté à son employeur les explications demandées sur ces faits.



Ce fait sera donc retenu.



Sur les pressions exercées pour lui faire quitter ses fonctions :



* sur la cessation du versement des primes :



Mme [O] épouse [V] produit ses bulletins de salaire, desquels il ressort que chaque année, elle se voyait verser :



- une prime exceptionnelle, soit : 

* Janvier 2016 : 2 000 euros 

* Janvier 2017 : 5 000 euros 

* Janvier 2018 : 6 000 euros 



- des primes variables, soit :

* 2015 : 2200 euros en deux versements

* 2016 : 5640 en quatre versements

* 2017 : 4650 euros en quatre versements

* 2018 : 7650 euros en quatre versements



Or en 2019 :

- aucune prime exceptionnelle ne lui a été versée

- une prime variable de 450 euros lui a été versée au mois de février 2019



Ce fait sera donc retenu.



* Sur l'engagement d'une procédure de licenciement pour faute grave, refusée par l'inspecteur du travail



Mme [O] épouse [V] affirme avoir fait l'objet d'une procédure de licenciement pour faute grave de la part de la SAS Funecap Sud-Est, alors qu'elle était salariée protégée, laquelle a été refusée par l'autorité administrative.



Elle produit pour justifier ce fait une demande d'autorisation de licenciement pour faute grave adressée à la Direccte par la SAS Funecap Sud-Est le 07 juin 2019, et refusée par l'autorité administrative par décision en date du 02 août 2019, au motif que sur les quatre griefs reprochés, un seul était établi et ne justifiait pas une faute d'une gravité suffisante pour justifier un licenciement. 



Ce fait est retenu.



* Sur l'absence de notification de la lettre de licenciement 



Mme [O] épouse [V] rappelle qu'elle ne s'est pas rendue à l'entretien préalable à son licenciement et soutient qu'elle a été informée de la rupture de son contrat de travail en réceptionnant un courrier recommandé le 7 janvier 2020 qui contenait une attestation Pôle Emploi, un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail, un chèque de 16 103,88 euros correspondant au bulletin de paie du mois de décembre 2019 et une demande de portabilité des droits, santé et prévoyance.



Elle affirme ainsi ne pas avoir de lettre de notification de son licenciement.



Ce fait est donc retenu.



Sur la dégradation des conditions de travail et de l'état de santé de la salariée



Mme [O], épouse [V], produit la synthèse de sa situation auprès de l'assurance maladie, laquelle démontre qu'elle se trouvait en arrêt maladie du 29 avril 2019 au 30 avril 2022, les arrêts de travail produits aux débats mentionnant qu'elle présente « un syndrome anxio dépressif qui serait en rapport avec des difficultés professionnelles d'après les propos rapportés par la patiente ».



Et elle produit aussi un courrier de son médecin psychiatre, établi le 03 juillet 2019, lequel indique : « Je constate une douleur morale avec asthénie relative, des insomnies totales avec ruminations mentales et les mêmes éléments que précédemment de compensation par rapport au désarroi, majoré chez elle par la conviction que la détermination de lui faire quitter l'entreprise aurait pu être signifiée directement. Le lien avec la conflictualité au travail est direct et certain. Les arrêts de travail (') ont tous rapport à cette souffrance morale qui mérite le terme de burnout, que je déclare en rapport avec le jugement de disqualification sur l'investissement qu'elle a soutenu depuis le départ et la fondation à la direction de secteur de Funecap Drôme Ardèche il y a 5 ans. » 



Sur l'analyse des éléments matérialisés



Il résulte de ce qui précède que la salariée établit plusieurs faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement à son encontre qui a généré une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé.



Sur les explications données par l'employeur



En réponse la SAS Funecap Sud-Est allègue des justifications suivantes pour considérer que les éléments de fait retenus sont étrangers à tout agissement de harcèlement moral.



La cour relève d'abord que la SAS Funecap Sud-Est soutient par un moyen inopérant que la salariée n'a jamais fait mention de faits de harcèlement moral qu'elle aurait subis pendant la relation de travail.



Sur la convention de forfait inopposable et les heures supplémentaires impayées 



La SAS Funecap Sud-Est, qui se contente de contester la demande de Mme [O] épouse [V], tendant à voir déclarer la convention de forfait inopposable, et affirme que la salariée n'a pas réalisé d'heures supplémentaires, échoue à démontrer que ces deux faits sont étrangers à tout harcèlement de la salariée.



Sur la sanction de mise à pied disciplinaire :



L'article L. 1331-1 du code du travail énonce que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.



En application des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail, en cas de litige, le juge peut, au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié à l'appui de ses allégations, annuler une sanction irrégulière en la forme, injustifiée, ou disproportionnée à la faute commise. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



La SAS Funecap Sud-Est produit pour justifier la sanction prononcée :

- un courriel en date du 30 janvier 2017 à 16 h 43 adressé par M.