Cour d'Appel · 2e chambre sociale — 17 octobre 2024

ARRÊT n°



































Grosse + copie

délivrées le

à















COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



2e chambre sociale



ARRET DU 17 OCTOBRE 2024



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 21/05104 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PDWS





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 30 JUILLET 2021 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE CARCASSONNE 

N° RG F 20/00098





APPELANTE :



S.A.R.L. ATLANTIME [Localité 9] 

Domiciliée [Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représentée par Me Fanny LAPORTE de la SELARL LX MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par Me Iris RICHAUD, avocat postulant

Assistée par Me Jérôme DUFOUR de la SELARL LEXCO, avocat au barreau de BORDEAUX, substitué par Me Vimala DEMALET, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-RÉUNION, avocat plaidant 







INTIME :



Monsieur [O] [Y]

né le 04 juillet 1971 à [Localité 5]

de nationalité Française

Domicilié [Adresse 3]

[Localité 1]



Représenté par Me Antoine SOLANS de la SELARL ANTOINE SOLANS, avocat au barreau de CARCASSONNE











Ordonnance de clôture du 21 Mai 2024

COMPOSITION DE LA COUR :





En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Juin 2024,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère



Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI





ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.







*

* *







FAITS ET PROCÉDURE



M. [O] [Y] a été engagé suivant contrat à durée indéterminée du 2 juillet 2018, en qualité de directeur de la Sarl Atlantime [Localité 9], qui exerce une activité d'immobilier d'entreprise relevant de la convention collective nationale de l'immobilier.



Le contrat de travail prévoyait une rémunération fixe et une rémunération variable calculée en fonction de son chiffre d'affaires.



Convoqué le 30 octobre 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 novembre 2019, il a été licencié par lettre du 26 novembre 2019, pour cause réelle et sérieuse, avec dispense d'exécuter son préavis.



Le 4 septembre 2020, il a saisi le conseil de prud'hommes de Carcassonne, notamment aux fins d'entendre prononcer l'annulation de son licenciement et condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.



Par jugement du 30 juillet 2021, le conseil a statué comme suit :



Condamne la société à verser au salarié les sommes suivantes :

- 21 300 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 3 350 euros en réparation du préjudice lié à la violation de la procédure de licenciement,

- 3 350 euros pour non respect des dispositions relatives à la prévoyance,

- 3 944 euros de dommages et intérêts pour l'absence de cotisation sur avantages en nature,



Déboute le salarié de ses autres demandes,



Condamne la société à verser au salarié la somme de 1 250 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. 



Le 6 août 2021, la société Atlantime a relevé appel de cette décision par voie électronique.



Par ordonnance rendue le 21 mai 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 17 juin 2024.



' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 30 mars 2022, la société appelante demande à la cour de réformer le jugement uniquement en ce qu'il l'a condamnée à verser au salarié les sommes suivantes :

- 21 300 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 3 350 euros en réparation du préjudice lié à la violation de la procédure de licenciement,

- 3 350 euros pour non respect des dispositions relatives à la prévoyance,

- 3 944 euros de dommages et intérêts pour l'absence de cotisation sur ses avantages en nature,

Statuant à nouveau, 

Juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et régulier,

Débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes,

Le condamner à verser à la société la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. 





' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 14 janvier 2022, M. [Y] demande à la cour d'infirmer le jugement uniquement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappels de salaire à titre d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour non réalisation du préavis, et statuant à nouveau, condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

- 600 euros de dommages et intérêts résultant du préjudice tiré de l'absence de réalisation du préavis,

- 10  176,75 euros au titre du paiement des heures supplémentaires, outre la somme de 1 017,68 euros au titre des congés payés afférents,

Condamner la société à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. 



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.





MOTIVATION : 



Sur la cause du licenciement : 



La lettre de licenciement du 26 novembre 2019 est rédigée comme suit : 



Monsieur, par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour cause réelle et sérieuse pour les motifs suivants.

Pour rappel, vous avez été embauché le 2 juillet 2018 en qualité de directeur de la société Atlantime [Localité 9].

A ce titre, vous deviez exercer les fonctions suivantes : 

- vendre, développer et fidéliser le réseau ; 

- staffer et animer une équipe ; 

- Etablir un reporting de l'activité de l'agence à la Direction ;

Le contrat prévoyait par ailleurs au titre de la rémunération, le versement d'une rémunération fixe et d'une rémunération variable calculée en fonction du chiffre d'affaires réalisé par vous-même ou par la société.

Ainsi, au titre de l'année 2018 votre objectif de chiffre d'affaires était fixé à la somme de 120 000 euros calculé prorata temporis en fonction de votre date d'entrée dans la société.

Pour l'année 2019, l'objectif de chiffre d'affaire était toujours fixé à la somme de 120 000 euros. 

A cela s'ajoutait une commission correspond à 3,5% du chiffre d'affaire HT global de la société encaissé au titre de l'exercice en cours. 

Or, à ce jour, nous constatons que le chiffre d'affaires que vous avez réalisé est particulièrement faible puisqu'il s'élève à la somme de 1 943,25 euros.

Au mois d'août 2019, nous vous faisions dejà part de nos inquiétudes, et malgré nos encouragements et le renouvellement de notre confiance, vous n'avez cependant pas redressé la situation pour atteindre vos objectifs. 

Vous nous indiquez aujourd'hui qu'une commission de 30 000 euros est à espérer au 4ème trimestre 2019. Cela reste largement insuffisant pour atteindre votre objectif 2019. 

Cette insuffisance de résultats, alors que vous disposiez de tous les moyens nécessaires pour réaliser votre objectif révèle votre insuffisance professionnelle à occuper votre poste. 

En outre, la conjoncture économique de votre zone de prospection et de votre secteur d'activité est tout à fait propice.

L'objectif de chiffre d'affaires que vous aviez accepté était donc parfaitement réaliste et compatible avec le dynamisme du marché Toulousain.

En outre, en votre qualité de Directeur d'Agence, vous n'avez pas plus réussi à apporter une dynamique commerciale à l'activité de vos collaborateurs, ce qui caractérise une insuffisance professionnelle. 

Dès lors, nous avons décidé de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. 

Par la présente nous révoquons également la délégation de pouvoir qui vous a été confiée en date du 22 janvier 2019.

La date de première présentation de cette lettre marquera le début de votre préavis d'une durée de trois mois que nous vous dispensons d'exécuter'.



La société Atlantime Toulouse critique la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'il a retenu la nullité du licenciement au seul motif que si le contrat de travail mentionne l'existence d'objectifs commerciaux, il n'est pas prévu que la non-réalisation de ceux-ci soit une condition de résiliation judiciaire du contrat de travail.



Elle fait valoir que le salarié qui a repris son activité en janvier 2019 conformément aux prescriptions du médecin du travail, et notamment la possibilité de télétravailler deux jours par semaine pour éviter au salarié domicilié à [Localité 5] les déplacements pour se rendre sur [Localité 1], n'avait pratiquement développé aucun chiffre d'affaires au jour de l'engagement de la procédure de licenciement alors même que le salarié disposait des moyens pour le développer et que son attention avait été attirée en août 2019 sur la nécessité de développer l'activité.



M. [Y] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris. Il relève que le contrat ne stipule pas que la non-atteinte de son objectif puisse consister en un motif de licenciement, qu'à supposer que l'objectif de 120 000 euros annuels constituait un objectif minimum, il ne pouvait être licencié avant même la fin de l'année. Il affirme que l'objectif n'était pas atteignable dans la mesure où le secteur n'avait pas été développé depuis longtemps, que l'image de la franchise était déplorable, qu'il n'y avait aucune offre qualifiée existante, quasiment aucun contact avec des foncières parisiennes mais seulement quelques contacts avec des foncières locales, que le marché du retail n'avait jamais été travaillé et qu'il ne disposait d'aucune équipe, mais que d'un seul collaborateur, le salarié ajoutant avoir vainement sollicité le recrutement de salariés. Il conteste encore le caractère réalisable de l'objectif assigné et soutient qu'il est mensonger de prétendre qu'il n'a réalisé aucun chiffre d'affaires dans la mesure où, indique-t-il, il était en pleine négociation sur la réalisation d'importantes affaires représentant 70 000 euros raison pour laquelle il a demandé à l'employeur qu'il revienne sur sa décision de le dispenser de préavis.



Rappelant avoir été victime d'un grave accident de la circulation quelques jours après son embauche, et affirmant avoir repris son poste de manière prématurée, ainsi qu'en attesteraient les avis du médecin du travail qui a requis un télétravail deux jours par semaine, ce qui a contribué à ce qu'il n'a pu exercer correctement ses fonctions, M. [Y] soutient que son licenciement est lié à son état de santé ce qui a pour effet de le rendre nul.



Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. 



Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.



En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire en raison notamment de son état de santé.



L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul et l'article L. 1134-1 que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



En l'espèce, il est constant que M. [Y] , engagé à compter du 2 juillet 2018 en qualité de directeur de la société catégorie cadre, C4 et affecté au siège social de [Localité 2], a été victime le 29 juillet suivant d'un accident de la voie publique qui a entraîné un arrêt de travail lequel s'est prolongé jusqu'au mois de janvier 2019.



A l'issue de la visite de reprise organisée le 7 janvier 2019, le médecin du travail délivrait au salarié une attestation de suivi assortie de proposition de mesures individuelles d'aménagement ainsi libellées : 'avec un aménagement temporaire du poste en partie en télétravail au moins deux jours par semaine. Avec un bureau réhaussable permettant l'alternance du travail assis et debout avec fauteuil ergonomique adapté et repose pieds. À revoir dans 3 mois.'



À l'occasion d'une visite à la demande, en date du 19 février 2019, le médecin du travail délivrait une attestation de suivie assortie de propositions individuelles d'aménagement ainsi libellées : 'avec possibilité de télétravail si besoin - à revoir début avril'.



Le 15 avril 2019, le médecin du travail délivrait une attestation de suivi simple, non assortie de proposition individuelle.



À l'occasion d'une visite à la demande du 19 août 2019, le médecin du travail délivrait au salarié une attestation de suivie assortie de propositions individuelles d'aménagement ainsi libellées : 'avec possibilité de télétravail au besoin - à revoir dans six mois'. 



Pris dans leur ensemble, ces éléments médicaux, lesquels faisaient suite à un arrêt de travail prolongé, et leur proximité avec l'engagement de la procédure de licenciement, laissent supposer le caractère discriminatoire du licenciement en raison de l'état de santé du salarié.



Il incombe donc à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



En premier lieu, il sera relevé que la société Atlantime [Localité 9] soutient avoir strictement respecté les préconisations du médecin du travail ce que le salarié ne conteste pas.



En deuxième lieu, si le salarié affirme qu'il aurait été examiné par le médecin du travail à l'occasion de la visite de pré-reprise à la demande de l'employeur, ce dernier qui le conteste formellement et qui souligne à bon droit que M. [Y] ne présente strictement aucun élément en ce sens, rappelle qu'en vertu des dispositions de l'article R. 4624-29 du code du travail, l'employeur ne figure pas parmi les personnes ayant le pouvoir de solliciter l'organisation d'une telle visite. Les allégations du salarié sur ce point ne sont pas établies.



En troisième lieu, si M. [Y] affirme avoir repris le travail en janvier 2019 sur l'insistance du dirigeant de la société, M. [Z], contre l'avis de ses médecins qui souhaitaient le prolonger, il ressort des propres pièces qu'il verse aux débats, qu'il déclarait à la direction le 13 août 2019 (pièce salarié n°10) que la décision de reprise du travail relevait de sa décision. En effet, il y indiquait que, '[...] devant la mission qui lui incombait et avec l'envie de réussir, j'ai souhaité reprendre le plus tôt possible mon activité (peut-être un peu tôt au regard des avis médicaux mais cela me regarde)'. Aucun élément n'est communiqué de nature à étayer ses allégations selon lesquelles nonobstant les termes de ce courriel, M. [Z] aurait manifesté à son égard une insistance pour qu'il reprenne son travail contre la volonté de ses médecins.



Enfin, s'agissant du caractère justifié ou non du licenciement, il convient de rappeler que l'insuffisance de résultats peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle résulte d'une faute imputable au salarié ou d'une insuffisance professionnelle matériellement vérifiable, étant précisé que les objectifs doivent être fixés de manière réaliste et que les résultats tenus pour insuffisants ne doivent pas trouver leur origine dans une cause étrangère à l'activité personnelle du salarié. 



En l'espèce, contractuellement, M. [Y] avait, en sa qualité de Directeur d'agence, pour missions de :

- Vendre, développer et fidéliser le réseau ;

- Staffer et animer une équipe ;

- Etablir un reporting de l'activité de l'agence de [Localité 9].



Le salarié percevait une rémunération fixe et une rémunération variable correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé.



Alors que l'objectif de 120 000 euros fixé contractuellement pour l'année 2018, 'prorata temporis afin de tenir compte de la date de l'engagement', avait été reconduit pour l'année 2019, la société Atlantime [Localité 9] adressait à M. [Y] le 7 août 2019 un message lui signalant le caractère inquiétant du chiffre d'affaires réalisé lequel ne s'établissait qu'à 1 943 euros. 



L'employeur ajoute, sans être contredit sur ce point par le salarié qu'au jour de son licenciement, le 26 novembre 2019, ce chiffre d'affaires n'avait pratiquement pas évolué.



Si le salarié affirme qu'il était sur le point de finaliser, à l'approche de son licenciement des contrats représentant un chiffre d'affaires de 70 000 euros, il ne fournit strictement aucun élément de nature à étayer ses allégations sur ce point et ne cite notamment aucun dossier susceptible de contribuer à son chiffre d'affaires.



Alors que le salarié n'avait donc obtenu depuis la reprise du travail, pratiquement aucun résultat, l'employeur attirait son attention en août 2019 sur le caractère incomplet du tableau de suivi du chiffre d'affaires communiqué, en qualifiant cette insuffisance 'd'inconcevable'. Le salarié se bornait à répondre, sans protester sur ce constat, qu'il s'engageait à ce qu'à partir de septembre ses tableaux d'activité soient complétés. Un tel manquement dans le compte-rendu de son activité, qui ressortait encore expressément de ses obligations contractuelles, caractérise l'insuffisance professionnelle de M. [Y].



Sur le plan de la gestion des ressources humaines, M. [Y] qui se plaignait de la piètre qualité de son subordonné affirmait avoir recadrer M. [M] afin que ce dernier respecte son obligation de résultats, sans fournir aucun élément en ce sens.



La société objecte utilement que M. [Y] disposait de moyens matériel et humain, à savoir un collaborateur commercial, une assistante administrative basée à [Localité 7], suffisant pour développer l'activité de l'agence.



Dans ce contexte d'une activité commerciale quasi inexistante, la société Atlantime [Localité 9] souligne, à juste titre, que le salarié avait exprimé ses réticences à l'idée de développer personnellement un chiffre d'affaires alors même qu'il s'agissait de l'une des 3 missions qui lui étaient confiées. C'est ainsi que par courriel du 13 août 2019, le salarié indiquait à M. [Z] en réponse à l'avertissement que le dirigeant lui avait adressé sur le faible niveau de l'activité développée :

« Mon principal objectif a été de bâtir des fondations solides afin d'assurer la pérennité de la structure dans le temps. 

Je ne me mets, sachez-le aucune, pression de production et je trouve par ailleurs inadapté à la fonction et à l'idée que je m'en fais qu'un directeur ai un chiffre d'affaires personnel à réaliser. Le rôle d'un manager est de véhiculer l'image d'une entreprise et de constituer une équipe, de la driver et de la pérenniser. Sa capacité à générer du CA à long terme, ce pourquoi je m'investis tous les jours, soit profiter à ses collaborateurs. Le positionner en concurrent de ceux-ci est à mon sens dangereux et non-productif. De plus, si un directeur a des obligations de résultats globaux, son actionnaire doit lui en donner les moyens. Nous semblons pour autant avancer, tout du moins sur le plan humain avec l'entrée de [L] [D] au 1 er septembre. J'espère qu'une autre pierre nous rejoindra aussi très vite. Je suis un manager et souhaite pour cela avoir une équipe à gérer et je souffre, croyez-le, de ce manque à agir. 

Vous me comparez ensuite à mes homologues de [Localité 6] et [Localité 8]. Je vous rappelle que l'ancienneté des directeurs et de Equipes sont incomparables, ainsi que l'origine d'une partie non négligeable de leur CA (groupe CTI). Par ailleurs, il conviendra de se questionner sur la Franchise Advenis même si cela semble aller dans le bon sens. 

Concernant les offres (105 actives et qualifiées sur Bureaux-locaux pour [Localité 9]) que vous me reprochez d'être inférieures à certains centres de profit, j'attire votre attention sur la qualité de celles de [Localité 9] en matière de surface et donc de CA potentiel. Pour votre information, l'offre « bureau » sur [Localité 9] est très importante et sa commercialisation est souvent travaillée en co-exclusivité par nos concurrents historiques, il est donc très compliqué d'être mandaté, mais mon travail commence à porter ses fruits. 

Je suis par contre très inquiet du peu de demandes que nous avons, j'en discuterai avec mes homologues et la marque à la rentrée. 

Concernant [K], les règles sont simples et il est parfaitement au courant de mon opinion à son égard. Je lui ai signifié au mois de juillet (à mi-année) lors d'un entretien mon inquiétude quant à la non réalisation de ses objectifs annuels et l'ai mis face à ces obligations contractuelles et les risques induits. J'ai pris mes responsabilités et n'ai pas attendu « une discussion avec M. [P] » le 07.08.2019 pour agir. Je suis cependant dans une position délicate. Je n'ai qu'un collaborateur et souhaitais attendre l'arrivée d'un ou de deux éléments pour prendre une décision à son égard fin 2019. Je ne m'estime donc aucunement défaillant sur ce sujet. 

Enfin, nous allons à compter de septembre renseigner de façon plus précise nos tableaux (chiffres et synthèse). 

En toute transparence, je vous assure de mon total dévouement à l'égard de la mission que vous m'avez confié, et saurait, soyez-en sûr, prendre également les décisions qui s'imposeront en fonction des éléments précités et de leurs évolutions. » 



Alors que le salarié exprime ainsi ses réticences à développer un chiffre d'affaires personnel, nonobstant l'une de ses missions contractuelles, pour lequel il était financièrement intéressé, M. [Y] affirme que la responsabilité de la quasi inexistence de son chiffre d'affaires devrait être imputée à différents facteurs qui lui sont étrangers, le déficit d'image de la franchise, des offres qualifiées inexistantes, quasiment aucun contact avec des foncières parisiennes et seulement quelques-uns avec des foncières locales et un marché retail jamais travaillé soit proche de zéro, outre la faiblesse en effectif de l'agence, qui n'était composée que d'un seul collaborateur, outre le local inadapté, sans fournir aucun élément de nature à étayer ses allégations.



Dans la mesure où le salarié n'a pas été déclaré inapte à son emploi et qu'il n'est pas discuté que la société a respecté les préconisations formulées par le médecin du travail, le salarié n'est pas fondé à opposer à l'employeur, pour justifier ses insuffisances professionnelle et de résultats, la dégradation de son état de santé, observation faite qu'il conclut, ainsi que le relève à juste titre l'employeur, 'qu'il travaillait sans problème particulier jusqu'au 8 août 2019 date à laquelle il recevait un e-mail du gérant de la société lui reprochant la faiblesse du chiffre d'affaires [...]'.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, il est établi que le licenciement de M. [Y] repose sur une cause réelle et sérieuse.



Le licenciement étant ainsi justifié, la société Atlantime [Localité 9] rapporte la preuve que sa décision de rompre le contrat de travail est étrangère à l'état de santé du salarié.



Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a jugé le licenciement nul et en ce qu'il a alloué à M. [Y] une indemnité pour licenciement nul.



Sur l'indemnisation de la dispense d'exécution du préavis :



Au soutien de son action M. [Y] fait valoir que dans l'hypothèse où il aurait pu exercer ses 3 mois de préavis il aurait pu développer son activité et ainsi percevoir sa commission.





Il suit de ce qui précède que M. [Y] ne fournit aucun élément de nature à étayer le potentiel chiffre d'affaires de 70 000 euros à réaliser au dernier trimestre 2019. 



La société Atlantime [Localité 9] justifie avoir rémunéré M. [Y] à hauteur de 200 euros bruts au titre de sa commission sur une prestation facturée en janvier 2010 à hauteur de 1 000 euros.



En l'état des éléments communiqués la perte de chance pour M. [Y] de percevoir un commissionnement sur des affaires qu'il aurait pu développer pendant les 3 mois de préavis sera indemnisé à hauteur de 500 euros. Le jugement sera réformé en ce sens.



Sur la procédure de licenciement : 



M. [Y] reproche à l'employeur de l'avoir convoqué non pas au lieu d'exécution de la prestation de travail mais au siège de l'associé unique de la société Atlantime [Localité 9] , situé à [Localité 7] (33) sans justifier de la raison objective le justifiant et de ne pas avoir précisé l'adresse des services auprès desquels il pourrait prendre connaissance de la liste des conseillers salariés de sorte que confronté au refus des conseillers salariés de son département, il n'a pu être assisté lors de l'entretien préalable au licenciement.



La société Atlantime [Localité 9] réfute tout manquement à ses obligations, mais ne fournit aucune justification du choix du lieu de l'entretien préalable, distinct du siège de l'entreprise et du lieu où M. [Y] exerçait ses fonctions contractuelles. Il est constant par ailleurs que la lettre de convocation ne précisait pas les lieux où le salarié pourrait prendre connaissance de la liste des conseillers salariés du département de la Gironde et que le salarié s'est présenté à l'entretien sans être assisté.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé la procédure suivie irrégulière.



Conformément aux dispositions de l'article L. 1232-4 du code du travail, la société Atlantime [Localité 9] sera condamnée à payer à M. [Y] la somme de 1 500 euros en réparation des préjudices subis par le salarié.



Sur la transmission de la notice de prévoyance : 



Alors que la société Atlantime [Localité 9] soutient que M. [Y] a adhéré à la prévoyance qu'elle prenait en charge à 100% à l'exception du contrat de santé pour la famille, auquel M. [Y] a adhéré ainsi qu'il ressort de ses bulletins de salaire, M. [Y] qui reproche à l'employeur de ne pas justifier lui avoir remis la notice d'information sur la prévoyance ne justifie pas du préjudice que ce manquement lui aurait occasionné.



Le jugement sera donc réformé en ce qu'il a condamné la société Atlantime [Localité 9] de ce chef.



Sur le préjudice lié au défaut de cotisations sur l'avantage en nature véhicule :



Faisant valoir que l'article 10 du contrat de travail stipule que la société met à sa disposition une voiture de fonction de type Citroën C4 [...], constituant un avantage en nature qui sera déduit au salaire brut mensuel, et que la déduction de cet avantage en nature figurant sur ses bulletins de salaire est passé de 263 euros à 195 euros, M. [Y] soutient avoir subi un préjudice du fait de la non cotisation sur le montant de l'avantage et reproche de ne pas en avoir bénéficié au titre du 13ème mois.



La société Atlantime [Localité 9] objecte qu'un avenant au contrat de travail serait venu modifier la nature de la mise à disposition de ce véhicule qui est devenu un simple véhicule de service.



Faute pour l'employeur de justifier de l'avenant invoqué, M. [Y] est fondé à se plaindre d'un défaut de cotisations de l'employeur sur l'avantage en nature à compter de janvier 2019. Observation faite que la prime de 13ème mois était payée mensuellement, la demande de rappel d'un avantage en nature sur le 13ème mois n'est pas fondée. Le préjudice en résultant sera réparé par l'allocation de la somme de 3 000 euros, incidence sur ses droits à chômage compris. Le jugement sera réformé en ce sens.



Sur les heures supplémentaires :



Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.





Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Au soutien de sa réclamation, M. [Y] souligne que la référence au forfait jours a disparu à compter de janvier 2019, le salarié étant rémunéré pour 151,67 heures mensuelles.



Il indique n'avoir pu établir de décompte précis des horaires qu'il affirme avoir réalisées faute pour l'employeur d'avoir déféré à la sommation de communiquer son agenda tenu sous Outlook exchange et les factures de son télépéage en possession de la société. Le décompte qu'il vise dans ses conclusions n'est finalement pas produit (pièce n°15 du bordereau mentionnée : 'néant').



Il affirme en toute hypothèse avoir réalisé en moyenne 43 heures de travail par semaine soit 8 heures supplémentaires hebdomadaires, son calcul est donc simple 8 heures x 4,33 semaines par mois par 11 mois de travail effectif = 381,33 heures supplémentaires.



La société Atlantime [Localité 9] objecte que le salarié ne fournit pas d'élément suffisamment précis au soutien de sa demande, la sommation de communiquer n'étant advenue que tardivement, bien après la réclamation précise formulée par M. [Y] . Elle fait valoir en outre que le salarié n'a jamais sollicité l'autorisation de sa direction pour accomplir des heures supplémentaires et qu'elle ne dispose plus de l'agenda de l'intéressé et qu'elle ne dispose que des factures de télépéage et non des relevés journaliers, lesquels ne présenteraient en toute hypothèse pas de force probante.



L'affirmation de M. [Y] selon laquelle il aurait accompli au moins 8 heures supplémentaires par semaine, est suffisamment précise quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Or, la société Atlantime [Localité 9] ne fournit aucun élément de nature à établir les heures effectivement accomplies par le salarié.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la réclamation du salarié est partiellement justifiée à hauteur de 1 000 euros, outre 100 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement sera réformé en ce sens.









PAR CES MOTIFS



La cour,



Confirme le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement irrégulier et condamné la société à verser à M. [Y] la somme de 1 250 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens de première instance,



L'infirme en ce qu'il a :

- jugé le licenciement nul et condamné la société Atlantime [Localité 9] à verser à M. [Y] une indemnité de licenciement nul de 21 300 euros, 

- condamné la société Atlantime [Localité 9] à verser à M. [Y] une indemnité de 3 350 euros pour non remise de la notice de prévoyance,

- débouté M. [Y] de sa demande en paiement de dommages-intérêts au titre de la dispense de préavis et d'un rappel d'heures supplémentaires,



Réforme le montant de l'indemnité allouée pour licenciement irrégulier et de celle allouée au titre de l'avantage en nature,



et statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés ou réformés,



Juge le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,



Déboute M. [Y] de sa demande en paiement d'une indemnité pour licenciement nul ou, à défaut, sans cause réelle et sérieuse,



Déboute M. [Y] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour non justification de la remise d'une notice sur le contrat de prévoyance,



Condamne la société Atlantime [Localité 9] à verser à M. [Y] les sommes suivantes :



- 500 euros de dommages-intérêts au titre de la perte de chance de percevoir des commissionnements au cours de la période de préavis,



- 1 000 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre 100 euros au titre des congés payés afférents,



- 1 500 euros d'indemnité pour licenciement irrégulier,



- 3 000 euros de dommages-intérêts au titre de l'avantage en nature,



Y ajoutant,



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,



Laisse la charge des dépens d'appel aux parties qui en auront fait respectivement l'avance.



Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par, Madame Naïma Digini, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LE GREFFIER, LE PRESIDENT,