CADA · Avis — 31 août 2019

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 30 janvier 2019, à la suite du refus opposé par le ministre de l'Intérieur à sa demande de copie, par courrier électronique, des documents suivants concernant l'accord-cadre monoattributaire portant sur l'acquisition d'appareils portatifs de radiographie avec générateurs de rayons X au profit des forces de la sécurité intérieure :
1) les annexes complétées de l’acte d‘engagement, à savoir l’annexe 1 « Bordereau des prix unitaires » et l'annexe 2 « Calendrier de livraison » ;
2) les attestations sociales et fiscales ;
3) les agréments administratifs ;
4) les garanties financières ;
5) les attestations d'assurance ;
6) les références et certificats de capacité relatifs à des marchés publics ;
7) le détail de la facturation ;
8) les échantillons remis à l’appui de l’offre pour évaluation ;
9) l'offre initiale ainsi que les éventuelles offres complétées et modifiées ;
10) les annexes 1 et 2 du règlement de consultation (« grille d'analyse technique » et « cadre de réponse technique »), telles que complétées par l’administration lors de l'évaluation des offres respectivement présentées par la société EMD et par la société SCOPEX ;
11) les pièces décrivant dans le détail les tests opérés lors des évaluations des échantillons fournis respectivement par la société SCOPEX et par la société EMD, les résultats obtenus à ces tests par les deux sociétés ainsi que les images radiographiques obtenues ;
12) les courriels échangés au sein du ministère de l’intérieur et du Service de l'achat, des équipements et de la logistique de la sécurité intérieure (SAELSI) relatifs à la procédure d’attribution de cet accord-cadre.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le ministre de l'Intérieur a indiqué qu'il n'était pas en possession des documents visés aux points 4) et 5), dès lors que ceux-ci n'avaient pas été réclamés aux candidats. La commission déclare donc la saisine sans objet sur ces points. 

La commission rappelle par ailleurs qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ces développements, la commission estime que les documents visés à l'annexe 2 de l'acte d'engagement « calendrier de livraison » (point 1) ainsi qu'aux points 2), 3), 6), 9), 10), 11) et 12) sont communicables, sous réserve de l'occultation préalable des informations protégées par le secret des affaires. 

En revanche elle émet un avis défavorable s'agissant de l'annexe 1 de l'acte d'engagement « bordereau des prix unitaires » (point 1) , ainsi que pour les documents 7) et 8), sur le fondement de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.