Conseil d'État · 7EME ET 5EME SOUS-SECTIONS REUNIES — 28 avril 2003

Vu la requête, enregistrée le 3 mai 2001 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par Me Gérard Y..., demeurant ..., Me Jean-Paul Z..., demeurant ... et Me Françoise Z, demeurant ...  ; Me Y..., Me Z... et Me Z demandent au Conseil d'Etat  l'annulation de l'article 30 du code des marchés publics annexé au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001  ;
Vu les autres pièces du dossier  ;
Vu la directive n° 92/50/CEE du conseil des communautés européennes du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services modifiée par la directive n°97/52/CEE  ;
Vu le nouveau code de procédure civile  ;
Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, modifiée, notamment par la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 ;
Vu le code de justice administrative  ;
Après avoir entendu en séance publique  :
- le rapport de M. Chantepy, Conseiller d'Etat,
- les conclusions de M. Piveteau, Commissaire du gouvernement  ;
Sur l'intervention de la société d'exercice libéral à responsabilité limitée ACACCIA  :
Considérant que cette société à intérêt à l'annulation du décret attaqué  ; qu'ainsi son intervention au soutien de la requête de Maîtres Gérard Y..., Jean-Paul Z... et Françoise Z est recevable  ;
Sur la légalité du décret attaqué  :
Considérant, en premier lieu, que la directive n° 92/50/CEE du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services prévoit, à son article 9, que les marchés qui ont pour objet des services figurant à l'annexe IB sont passés conformément aux articles 14 et 16  ; que les services juridiques sont au nombre des services figurant à l'annexe IB  ; qu'il ressort clairement des dispositions des articles 14 et 16 de la directive que les marchés portant sur ces services sont soumis exclusivement, pour leur passation, à deux formalités consistant la première en la définition des prestations par référence à des spécifications techniques, la seconde en l'envoi d'un avis portant sur les résultats de la consultation, la personne responsable du marché pouvant demander que cet avis ne fasse pas l'objet de publication  ;
Considérant qu'aux termes de l'article 30 du code des marchés publics  :  Les marchés publics qui ont pour objet  : 1° Des services juridiques  ; .... sont soumis, en ce qui concerne leur passation, aux seules obligations relatives à la définition des prestations par référence à des normes, lorsqu'elles existent, ainsi qu'à l'envoi d'un avis d'attribution.... Les contrats ayant pour objet la représentation d'une personne publique en vue du règlement d'un litige ne sont soumis qu'aux dispositions du présent article ainsi que des titres Ier et II du présent code  ; qu'aux termes de son article 78  : Après transmission au représentant de l'Etat des pièces nécessaires à l'exercice de son contrôle, s'agissant des collectivités territoriales, ou réception de ces pièces par le représentant de l'Etat s'agissant des établissements publics de santé, le marché est notifié au titulaire par la personne responsable du marché. Les contrats ayant pour objet la représentation d'une personne publique en vue du règlement d'un litige ne sont pas transmis au représentant de l'Etat  ;
Considérant que la distinction opérée par les dispositions de ces deux  articles entre les contrats ayant pour objet la représentation d'une personne publique en vue du règlement d'un litige et les autres services juridiques, notamment ceux qui constituent des prestations de conseil juridique, ne porte ni sur la procédure de passation de ces marchés, qui est unique, n'impose pas de mise en concurrence préalable et ne fixe aucune contrainte quant au choix du prestataire, ni sur leur soumission aux dispositions des titres Ier et II, mais sur l'absence de soumission des premiers à l'article 78 et aux titres IV à VI du code  ; qu'en procédant à cette distinction et en soumettant les marchés de services juridiques à d'autres règles que celles régissant leur passation, ces articles ne méconnaissent pas les objectifs de la directive n° 92/50/CEE, qui se borne à définir les règles applicables à la passation des marchés publics de services  ; que si la loi du 31 décembre 1990 a créé une profession unique d'avocat, se substituant aux anciennes professions d'avocat et de conseil juridique, l'article 30 pouvait, sans méconnaître ces dispositions législatives, opérer cette distinction, dès lors que les deux activités de conseil juridique et de représentation en justice peuvent être différenciées  ;
Considérant que les dispositions de l'article 30, qui, ainsi qu'il a été dit, ne soumettent la passation des marchés de services juridiques à aucune procédure de mise en concurrence préalable, et ne fixent aucune contrainte quant au choix du prestataire, ne portent aucune atteinte au principe du droit à un défenseur, ni à la liberté du choix du défenseur rappelée à l'article 19 du nouveau code de procédure civile ; que si les personnes morales de droit public auxquelles s'appliquent les dispositions du code des marchés publics sont soumises, pour la passation de leurs contrats de services juridiques, à des règles auxquelles échappent les autres justiciables, cette différence de traitement est justifiée par la différence de situation de droit dans laquelle elles se trouvent  ; que le pouvoir réglementaire n'avait pas à rappeler dans le code des marchés publics les règles déontologiques applicables aux avocats  ;
Considérant que les dispositions de l'article 30 ne portent pas atteinte au secret des relations entre l'avocat et son client ou à l'indépendance des avocats  ; que si l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction issue de la loi du 7 avril 1997, dispose  : En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères, les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel, ces dispositions ne concernent que les documents élaborés au cours de l'exécution du marché de services juridiques, et ne font pas obstacle à ce que, s'agissant des collectivités territoriales, les pièces du marché lui-même nécessaires à l'exercice du contrôle de légalité soient transmises, sauf en matière de représentation en justice, au représentant de l'Etat, sur le fondement de l'article 78 du code  ;
Considérant que si les articles 16 à 18 du code des marchés publics,  applicables aux marchés de services juridiques en vertu de l'article 30, ne prévoient pas que ces marchés puissent être conclus à prix provisoires, une telle adaptation n'est pas au nombre de celles qu'il incombait aux auteurs du décret attaqué d'apporter pour assurer le respect des principes qui régissent les relations entre un avocat et son client  ;
Considérant que le moyen tiré de ce que les dispositions prévues au titre IV du code des marchés publics quant au régime financier des marchés seraient contraires aux règles qui régissent les honoraires des avocats en matière de représentation ne saurait qu'être écarté, dès lors qu'en vertu de l'article 30 les dispositions de ce titre ne sont pas applicables aux contrats de représentation  ;
Considérant enfin que le code des marchés publics ne comporte aucune disposition organisant la résiliation ou la modification unilatérale des marchés  ; que par suite le moyen tiré de ce qu'il contreviendrait aux prérogatives des avocats en la matière manque en fait  ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Maîtres Y..., Z... et Z ne sont pas fondés à demander l'annulation du décret du 7 mars 2001 portant code des marchés publics  ;
D E C I D E  :
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Article 1er  : L'intervention de la société ACACCIA est admise.
Article 2  : La requête de ME Y... et autres est rejetée.
Article 3  : La présente décision sera notifiée à Maître Gérard Y..., à Maître Jean-Paul Z..., à X... Françoise Z, à la société ACACCIA , au Premier ministre, au garde des sceaux, ministre de la justice et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.