Conseil d'État · JUGE DES REFERES — 2 septembre 2005

Vu, enregistrée le 24 août 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la requête présentée pour 1°) l'ASSOCIATION DES ENSEIGNANTS DES ECOLES D'INFIRMIERS DE BLOC OPERATOIRE (AEEIBO), dont le siège est ... Prud'hon à Argenteuil (95107), représentée par sa présidente  ; 2°) le GROUPEMENT D'INTERET PROFESSIONNEL EN SOINS INFIRMIERS (GIPSI), dont le siège est ..., représenté par son président  ; 3°) l'UNION NATIONALE DES ASSOCIATIONS D'INFIRMIERS DE BLOC OPERATOIRE DIPLOMES D'ETAT (UNAIBODE), dont le siège est ..., représentée par sa présidente  ; l'AEEIBO, le GIPSI et l'UNAIBODE demandent au juge des référés du Conseil d'Etat  :
1°) de suspendre, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, l'application du décret n° 2005-975 du 10 août 2005 relatif à l'organisation des épreuves de vérification des connaissances des aides-opératoires et aides-instrumentistes et modifiant le décret n° 2002-1252 du 10 octobre 2002  ;
2°) de suspendre, sur le même fondement, l'application de l'arrêté du 10 août 2005 relatif à l'organisation des épreuves de vérification des connaissances des personnels aides-opératoires et aides-instrumentistes  ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;
les groupements requérants exposent qu'il est satisfait aux conditions posées par l'article L. 521-1 du code de justice administrative pour que soit ordonnée la suspension des actes contestés  ; qu'il y a urgence dans la mesure où l'article 1er de l'arrêté du 10 août 2005 fixe la période d'inscription aux épreuves de validation qu'il organise à compter du 11 août, date de sa publication, jusqu'au 5 septembre 2005 et où l'article 6 de l'arrêté fixe la date de la première session d'examen au 13 octobre 2005  ; que l'absence de formation préalable des candidats fait courir des risques vitaux aux patients dans les blocs opératoires  ; qu'une fois les autorisations individuelles d'exercice accordées, il sera extrêmement difficile de revenir sur la situation juridique antérieure en cas d'annulation ultérieure des actes contestés  ; que plusieurs moyens sont propres à faire naître, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de ces actes  ; qu'en premier lieu, ils contreviennent sur plusieurs points aux directives 77/453/CEE et 77/452/CEE relatives à la reconnaissance et à la garantie de formation minimum des infirmiers au sein de la Communauté européenne  ; qu'il en va ainsi, de l'absence de vérification du niveau scolaire des candidats, de l'absence de formation préalable au contrôle des connaissances, des règles de validation des acquis de l'expérience dans la mesure où, pour les instrumentistes bénévoles fait défaut le contrôle des acquis professionnels et enfin, de l'absence de vérification du niveau de connaissances adéquat des candidats  ; qu'en deuxième lieu, le décret du 10 août 2005 méconnaît l'article L. 4311-13 du code de la santé publique en ce qu'il ne restreint pas la portée de la dérogation qu'il prévoit au profit des instrumentistes aux seuls actes accomplis lors d'interventions   chirurgicales   ; qu'enfin, en tenant compte d'une pratique illégale d'actes relevant de la profession d'infirmier, l'arrêté du 10 août 2005 méconnaît l'article L. 4314-4 du code de la santé publique qui incrimine pénalement l'exercice illégal de cette profession  ;
Vu le décret et l'arrêté dont la suspension est demandée  ;
Vu, enregistré le 31 août 2005, le mémoire en défense présenté par le ministre de la santé et des solidarités  ; le ministre conclut au rejet de la requête  ; il fait observer, s'agissant de l'urgence alléguée, que si l'admission à se présenter à un examen est un acte créateur de droits, un tel acte peut néanmoins être retiré pour illégalité dans un délai de quatre mois  ; qu'aucun des moyens invoqués n'est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité du décret et de l'arrêté  ; qu'en effet, ces textes n'autorisent nullement les aides-instrumentistes à effectuer des soins infirmiers  ; qu'est seule visée, conformément au deuxième alinéa de l'article L. 4311-13 du code de la santé publique, l'assistance apportée au praticien au cours d'une intervention chirurgicale  ; que la réussite aux épreuves de vérification des connaissances permet la poursuite d'une telle assistance sans conduire pour autant à l'attribution d'un diplôme d'Etat  ; qu'il suit de là que les directives européennes dont les requérants se prévalent, qui portent sur la profession d'infirmier responsable des soins généraux, ne s'appliquent pas aux aides-opératoires  ; que les moyens tirés de la violation du droit communautaire sont par suite inopérants  ; qu'en tout état de cause, il convient de relever que les requérants font une lecture erronée du deuxième alinéa de l'article 1er de la directive n° 77/452/CEE dans la mesure où ce texte ne mentionne pas de durée minimale pour la formation scolaire  ; que le décret et l'arrêté du 10 août 2005, en n'organisant pas de formation préalable aux épreuves ne contreviennent pas aux dispositions de l'article L. 4311-11 du code de la santé publique dès lors que cet article ne la prévoit pas  ; qu'il ne saurait y avoir violation des règles de validation des acquis dès lors que les textes contestés ne visent ni à permettre aux aides-opératoires d'exercer la profession d'infirmier ni à leur accorder une dispense partielle de scolarité en vue d'obtenir le diplôme d'infirmier  ; que la vérification des connaissances au moyen d'un questionnaire à choix multiples est fiable  ; que les textes contestés n'habilitent nullement les aides-opératoires à pratiquer la chirurgie  ; que les  actes d'assistance auprès d'un praticien au cours d'une intervention chirurgicale , dont il est fait mention à l'article L. 4311-13 du code de la santé publique ne peuvent viser que des spécialités chirurgicales ou des spécialités pour lesquelles des actes sont effectués au bloc opératoire compte tenu de leur caractère invasif et pouvant nécessiter une anesthésie  ; que loin de méconnaître l'article L. 4311-13 du code de la santé publique, le décret et l'arrêté pourvoient au contraire à son application  ;
Vu les autres pièces du dossier  ;
Vu la directive 77/452/CEE du Conseil, du 27 juin 1977, visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres d'infirmier responsable des soins généraux et comportant des mesures destinées à faciliter l'exercice effectif du droit d'établissement et de libre prestation de services  ;
Vu la directive 77/453/CEE du Conseil, du 27 juin 1977, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant les activités de l'infirmier responsable des soins généraux  ;
Vu le code de la santé publique, notamment son article L. 4311-13 tel qu'il a été modifié par l'article 7 de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 puis par le 1 du VII de l'article 17 de la loi n° 2004-1370 du 20 décembre 2004  ;
Vu le code de justice administrative, notamment ses articles L. 511-2, L 521-1 et L. 761-1  ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, les groupements requérants, d'autre part, le ministre de la santé et des solidarités  ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du vendredi 2 septembre 2005 à 10 heures 30 au cours de laquelle ont été entendus  :
- Me X..., avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'ASSOCIATION DES ENSEIGNANTS DES ECOLES D'INFIRMIERS DE BLOC OPERATOIRE et autres  ;
- les représentants du ministre de la santé et des solidarités  ;
Considérant qu'en vertu du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la possibilité pour le juge des référés d'ordonner la suspension de l'exécution d'une décision administrative est subordonnée à la double condition que soit invoqué un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de cette décision et qu'il y ait urgence  ;
Considérant que le premier alinéa de l'article L. 4311-13 du code de la santé publique, qui reprend sous une forme codifiée les dispositions du premier alinéa de l'article 38 de la loi n° 99-641 du 27 juillet 1999 portant création d'une couverture maladie universelle, énonce que, par dérogation aux dispositions de ce code qui définissent les actes dont l'exercice est réservé à la profession d'infirmier, peuvent accomplir  des actes d'assistance auprès d'un praticien au cours d'une intervention chirurgicale les personnels aides-opératoires et aides-instrumentistes  exerçant cette activité professionnelle depuis une durée au moins égale à six ans avant le 28 juillet 1999, date de publication de la loi précitée et ayant satisfait à des épreuves de vérification des connaissances dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat  ; que la date limite des épreuves a été fixée en dernier lieu  avant le 31 décembre 2005  par l'article 17 VII de la loi n° 2004-1370 du 20 décembre 2004 de financement de la sécurité sociale pour 2005  ; que ce dernier texte a précisé également que l'activité professionnelle antérieure d'une durée de six ans pouvait avoir été accomplie  à titre bénévole ou salariée   ;
Considérant que selon le deuxième alinéa de l'article L. 4311-13 du code, qui reprend le texte du deuxième alinéa de l'article 38 de la loi du 28 juillet 1999, la vérification des connaissances professionnelles est destinée à autoriser  exclusivement  l'exercice des activités professionnelles d'aides-opératoires et aides-instrumentistes  ; qu'en vertu du troisième alinéa de l'article L. 4311-13, lui aussi issu de l'article 38 de la loi du 28 juillet 1999, tout employeur de ce type de personnel est tenu de proposer  un plan de formation intégré dans le temps de travail, aboutissant à son maintien au sein de l'établissement, dans des conditions et des délais définis par décret   ;
Considérant qu'il ressort de ces dispositions, ainsi d'ailleurs que des débats parlementaires ayant précédé leur adoption, que le législateur en prévoyant  la vérification des connaissances professionnelles  des intéressés n'a nullement entendu instituer un diplôme d'Etat ou organiser une validation des acquis de l'expérience  ; qu'il s'est borné à définir les conditions mises à la poursuite par les personnels en cause d'une activité pratiquée par eux antérieurement  ; que la régularisation de cette activité ne conduit nullement à conférer à ces professionnels la qualité d'infirmier  ;
Considérant que les orientations générales ainsi définies ne sont méconnues ni par le décret en Conseil d'Etat du 10 octobre 2002 pris sur le fondement du premier alinéa de l'article L. 4311-13 du code de la santé publique, ni par le décret du 10 août 2005 qui modifie le précédent, ni par les mesures prises par le ministre chargé de la santé publique, et en dernier lieu par l'arrêté du 10 août 2005, à l'effet de préciser, conformément au décret, des modalités complémentaires d'application  ; qu'il suit de là que les moyens invoqués par les groupements requérants qui sont tirés de la violation de directives communautaires relatives à la profession d'infirmiers dispensateurs de soins généraux ou de dispositions du code de la santé publique régissant cette profession, alors qu'aussi bien l'article L. 4311-13 de ce code que le décret et l'arrêté contestés ont un objet autre, ne sont pas propres à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité des actes dont la suspension est demandée  ;
Considérant cependant, qu'est également invoqué un moyen tiré de la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 4311-13 du code précité qui prévoient que les actes que les aides-opératoires et les aides-instrumentistes peuvent accomplir auprès d'un praticien sont des actes d'assistance  au cours d'une intervention chirurgicale   ; qu'il est relevé que le IV de l'article 1er du décret contesté a supprimé dans le texte de l'article 6 du décret du 10 octobre 2002 toute référence au fait que l'attestation délivrée aux candidats que le jury a jugé aptes habilite les intéressés à exercer l'activité d'aide-opératoire ou d'aide-instrumentiste  exclusivement dans la ou les spécialités pour laquelle ou lesquelles ils ont passé les épreuves de vérification des connaissances  sans exiger qu'il doit s'agir de spécialités chirurgicales  ; que le moyen tiré de ce que l'omission de cette précision méconnaît l'article L. 4311-13 du code est propre à faire naître, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité du décret contesté sur ce point  ;
Considérant qu'eu égard tant à l'imminence des épreuves de vérification des connaissances qu'à la date limite du 31 décembre 2005 retenue par le législateur pour permettre aux aides-opératoires et aux aides-instrumentistes justifiant de six années d'activité avant le 28 juillet 1999, de solliciter la poursuite de celle-ci, il est satisfait à la condition d'urgence posée par l'article L. 521-1 du code de justice administrative  ;
Sur les conclusions relatives à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de faire droit à ces conclusions et de mettre à la charge de l'Etat le paiement de la somme de 5 000 euros réclamé par les groupements requérants au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens  ;
O R D O N N E  :
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Article 1er  : Est ordonnée la suspension du IV de l'article 1er du décret n° 2005-975 du 10 août 2005 relatif à l'organisation des épreuves de vérification des connaissances des aides-opératoires et des aides-instrumentistes jusqu'à ce qu'il soit statué sur la requête tendant à l'annulation de ce décret.
Article 2  : L'Etat versera à l'ASSOCIATION DES ENSEIGNANTS DES ECOLES D'INFIRMIERS DE BLOC OPERATOIRE, au GROUPEMENT D'INTERET PROFESSIONNEL EN SOINS INFIRMIERS et à l'UNION NATIONALE DES ASSOCIATIONS D'INFIRMIERS DE BLOC OPERATOIRE DIPLOMES D'ETAT la somme globale de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3  : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 4  : La présente ordonnance sera notifiée à l'ASSOCIATION DES ENSEIGNANTS DES ECOLES D'INFIRMIERS DE BLOC OPERATOIRE (AEEIBO), au GROUPEMENT D'INTERET PROFESSIONNEL EN SOINS INFIRMIERS (GIPSI), à l'UNION NATIONALE DES ASSOCIATIONS D'INFIRMIERS DE BLOC OPERATOIRE DIPLOMES D'ETAT et au ministre de la santé et des solidarités.