Conseil d'État · 7EME ET 2EME SOUS-SECTIONS REUNIES — 29 octobre 2004

Vu 1°), sous le n° 269814, la requête, enregistrée le 12 juillet 2004 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par M. Jean-Pierre R, Mme Michèle A, M. Bernard B, M. Bertrand C, M. Jean-Pierre D, M. Jacques E, Mme Maryse F, M. Jean G, M. Didier H, Mme Yolande I, M. Jean-Louis J, M. Bernard K, Mme Monique BK, M. Gilbert M, M. Michel N, M. Raymond O, M. Roland P, M. Yves Q, M. Jean-Pierre S, M. Claude T, M. Michel , Mme Josette V, M. Bernard W, M. Claude X, M. Charles Y, M. Jean-Noël Z, M. Claude AA, Mme Odette AB, M. Serge AC, M. Louis BL, M. André AE, M. Philippe AF, M. Jacques AG, M. Jean-Yves AH, M. François AI, M. Jean-Pierre AJ, M. Marc AK, M. Pierre AL, M. Louis AM, M. Gérard AN, M. Michel AO, M. Jean-Marc AP, M. Jean-Claude AQ, M. Jean-François AR, M. Bernard AS, M. Jean-Pierre AT, Mme Danièle AU, M. Daniel AV, M. Daniel AW, M. André AX, M. Claude AY, Mme Michèle AZ, M. Michel BA, M. René-Pierre BB, M. Simon BC, M. Michel BD, M. Jean-Marc BE, M. Pierre-Yvon BF, M. André BG, M. Marcel BH et M. Henri BI, sénateurs, domiciliés en cette qualité au Palais du Luxembourg, 15, rue de Vaugirard à Paris (75006), désignant M. Jean-Pierre R comme leur représentant unique  ; M. R et autres demandent au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat  ;
Vu 2°), sous le n° 271119, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 11 août et 15 septembre 2004, présentés par l'UNION NATIONALE DES SYNDICATS FRANÇAIS D'ARCHITECTES, dont le siège est 26, boulevard Raspail à Paris (75007), représentée par son président en exercice, domicilié en cette qualité audit siège  ; l'UNION NATIONALE DES SYNDICATS FRANÇAIS D'ARCHITECTES demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat  ;
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Vu 3°), sous le n° 271357, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 19 août et 20 septembre 2004, présentés pour l'ASSOCIATION POUR LA TRANSPARENCE ET LA MORALITE DES MARCHE PUBLICS, dont le siège est à la mairie de La Neuville-Chant-d'Oisel, 21-57, rue des Andelys à La Neuville-Chant-d'Oisel (76520), représentée par son président en exercice, domicilié en cette qualité audit siège, et pour la FEDERATION NATIONALE DES ELUS SOCIALISTES ET REPUBLICAINS, dont le siège est 5 bis, rue Rochechouart à Paris (75009), représentée par son président en exercice, domicilié en cette qualité audit siège  ; l'ASSOCIATION POUR LA TRANSPARENCE ET LA MORALITE DES MARCHES PUBLICS et la FEDERATION NATIONALE DES ELUS SOCIALISTES ET REPUBLICAINS demandent au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat  ;
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Vu 4°), sous le n° 271362, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 19 août et 21 septembre 2004, présentés pour le SYNDICAT NATIONAL DES ENTREPRISES DU SECOND ŒUVRE DU BATIMENT, dont le siège est 8, rue Catulle Mendès à Paris (75017), représenté par son président en exercice, domicilié en cette qualité audit siège  ; le SYNDICAT NATIONAL DES ENTREPRISES DU SECOND ŒUVRE DU BATIMENT demande au Conseil d'Etat  :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat  ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;
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Vu les autres pièces des dossiers  ;
Vu, dans l'affaire n° 269814, la note en délibéré, enregistrée le 27 octobre 2004, présentée par M. R et autres  ;
Vu, dans l'affaire  n° 271119, la note en délibéré, enregistrée le 27 octobre 2004, présentée par l'UNION NATIONALE DES SYNDICATS FRANÇAIS D'ARCHITECTES  ;
Vu la Constitution, notamment ses articles 38 et 62  ;
Vu la directive du Conseil 92/50/CEE du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services  ;
Vu la directive du Conseil 93/36/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures  ;
Vu la directive du Conseil 93/37/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux  ;
Vu la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services  ;
Vu le code civil  ;
Vu le code général des collectivités territoriales  ;
Vu le code général des impôts  ;
Vu le code monétaire et financier  ;
Vu le code pénal  ;
Vu le code de la santé publique  ;
Vu la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée  ;
Vu la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 modifiée  ;
Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée  ;
Vu la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 modifiée  ;
Vu la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003  ;
Vu la loi n° 2004-806 du 9 août 2004  ;
Vu le code de justice administrative  ;
Après avoir entendu en séance publique  :
- le rapport de M. Julien Boucher, Auditeur,
- les observations de la SCP Boutet, avocat de l'ASSOCIATION POUR LA TRANSPARENCE ET LA MORALITE DES MARCHES PUBLICS et de la FEDERATION NATIONALE DES ELUS SOCIALISTES ET REPUBLICAINS et de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat du SYNDICAT NATIONAL DES ENTREPRISES DU SECOND ŒUVRE DU BATIMENT,
- les conclusions de M. Didier Casas, Commissaire du gouvernement  ;
Considérant que les requêtes susvisées tendent à l'annulation de la même ordonnance  ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'une seule décision  ;
Sur l'étendue du litige  :
Considérant que la ratification de tout ou partie des dispositions d'une ordonnance intervenue à la suite d'une loi d'habilitation prise sur le fondement de l'article 38 de la Constitution peut résulter d'une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l'implique nécessairement  ;
Considérant, d'une part, que les 5° et 6° du I de l'article 153 de la loi du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique ont soumis les baux emphytéotiques passés en application de l'article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, lorsqu'ils répondent aux besoins d'un établissement public de santé ou d'une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique, et de l'article L. 6148-2 du code de la santé publique, au respect des dispositions du dernier alinéa de l'article 3, ainsi que des articles 4, 6, 7 et 9, à l'exception du quatrième alinéa, de l'ordonnance attaquée  ; que, si les dispositions législatives en cause, qui ont eu pour seul objet de rendre applicable à la passation de tels baux la procédure de passation des contrats de partenariat de l'Etat et de ses établissements publics, ont nécessairement, par là même, rétroactivement conféré valeur législative aux articles de l'ordonnance attaquée auxquels elles se réfèrent à cette fin, elles n'ont pas eu pour effet de ratifier l'ensemble de cette ordonnance, dont les autres dispositions sont divisibles de celles ainsi implicitement ratifiées  ;
Considérant, d'autre part, que les 1° et 2° du I de l'article 153 de la loi du 9 août 2004 ont modifié les articles L. 6145-6 et L. 6148-2 du code de la santé publique, dans la rédaction que leur avaient donnée les articles 21 et 22 de l'ordonnance attaquée  ; qu'en outre, les II, III et IV du même article ont modifié, pour les rendre applicables aux baux emphytéotiques précités, les dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, du 1° bis de l'article 1382 du code général des impôts et de l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, dans la rédaction que leur avaient donnée respectivement le 1° de l'article 27, l'article 26 et l'article 28 de l'ordonnance attaquée  ; que les dispositions législatives en cause ont nécessairement eu pour effet de conférer rétroactivement valeur législative, y compris dans leurs dispositions non modifiées, aux articles du code de la santé publique, du code de justice administrative, du code général des impôts et du code monétaire et financier qu'elles modifient  ; qu'elles n'ont toutefois pas davantage que celles dont la teneur a été rappelée plus haut, et pour les mêmes motifs, eu pour effet de ratifier l'ensemble de l'ordonnance attaquée  ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que doivent être regardés comme ayant été implicitement ratifiés par l'article 153 de la loi du 9 août 2004 les articles 3, 4, 6, 7, 9, 21, 22, 26, 27 et 28 de l'ordonnance attaquée  ; qu'ainsi, les conclusions des requêtes susvisées dirigées contre ces dispositions sont sans objet  ; que, par suite, il n'y a pas lieu de statuer, dans cette mesure, sur les conclusions des requêtes n° 269814 et n° 271119, enregistrées antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 9 août 2004  ; que les conclusions des requêtes n°  271357 et n°  271362, enregistrées postérieurement à cette entrée en vigueur, doivent, dans la même mesure, être rejetées comme irrecevables  ; que, dans l'un comme dans l'autre cas, il n'y a lieu, pour le Conseil d'Etat, d'examiner les moyens des requêtes qu'en ce qui concerne les dispositions non ratifiées de l'ordonnance attaquée  ;
Sur la légalité de l'ordonnance attaquée, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des requêtes  :
En ce qui concerne le principe du contrat de partenariat  :
Considérant que, si les requérants soutiennent que l'institution de contrats globaux tels que les contrats de partenariat méconnaîtrait, par elle-même, les exigences constitutionnelles relatives à l'égalité devant la commande publique et au bon usage des deniers publics, de tels moyens ne peuvent utilement être invoqués à l'encontre de l'ordonnance attaquée, dès lors que le principe de la création de contrats ayant pour objet la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services, ou une combinaison de ces différentes missions résulte des termes mêmes de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, sur le fondement de laquelle a été prise l'ordonnance attaquée et dont il n'appartient pas au Conseil d'Etat, statuant au contentieux, d'apprécier la conformité à la Constitution  ;
En ce qui concerne les cas de recours aux contrats de partenariat  :
Considérant qu'aux termes de l'article 2 de l'ordonnance attaquée, applicable aux contrats de partenariat de l'Etat et de ses établissements publics  : Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation  : / a) Montre ou bien que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d'urgence  ; / b) Expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l'ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d'un contrat de partenariat. En cas d'urgence, cet exposé peut être succinct. / L'évaluation est réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret  ; que l'article 14 de la même ordonnance crée dans le code général des collectivités territoriales un article L. 1414-2 comportant, en ce qui concerne ces collectivités et leurs établissements publics, des dispositions similaires, à l'exception du dernier alinéa, ainsi rédigé  : L'évaluation mentionnée ci-dessus est présentée à l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l'organe délibérant de l'établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat  ;
Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ces dispositions que la légalité de la décision de lancer la procédure de passation d'un contrat de partenariat est soumise, non seulement à la réalisation, dans les formes prescrites, de l'évaluation préalable qu'elles prévoient, mais aussi, sous le contrôle du juge, qui pourra notamment être saisi, au stade précontractuel, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, à ce que le projet envisagé corresponde effectivement à l'une des situations visées au a) de l'article 2 de l'ordonnance attaquée et de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales  ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que les dispositions précitées ne subordonneraient la passation d'un contrat de partenariat qu'à la seule condition, purement formelle, qu'ait été préalablement réalisée l'évaluation qu'elle prévoient manque en fait  ;
Considérant, en deuxième lieu, que, si les requérants soutiennent que la réalisation de cette évaluation préalable, qui a notamment pour objet, dès lors que le projet envisagé rentre dans l'une des hypothèses visées au a) des dispositions précitées de l'article 2 de l'ordonnance attaquée et de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, d'éclairer la personne publique, dans les conditions prévues au b) des mêmes articles, sur l'opportunité administrative, économique et financière du recours à un contrat de partenariat plutôt qu'à un autre instrument du droit de la commande publique, ne serait pas entourée de garanties suffisantes de fiabilité et d'objectivité, l'ordonnance attaquée ne méconnaît sur ce point ni les dispositions de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003, ni aucune autre exigence inhérente à la hiérarchie des normes  ;
Considérant, en troisième lieu, que les requérants soutiennent que les dispositions précitées de l'ordonnance attaquée étendent la possibilité de passer un contrat de partenariat au-delà des prévisions des dispositions de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003, telles qu'interprétées par la décision n°  2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel, par laquelle celui-ci a jugé que les ordonnances prises sur le fondement de cet article devraient réserver les dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé  ; qu'il résulte des termes mêmes de cette décision que, sous réserve qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs, l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d'intérêt général pouvant justifier la passation d'un contrat de partenariat  ; qu'il en va de même de la complexité du projet, lorsqu'elle est telle que la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique de ce projet  ; qu'ainsi, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'article 2 de l'ordonnance attaquée et l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, méconnaissent les dispositions de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003, non plus que l'interprétation qu'a donnée de ces dispositions, avec l'autorité qui s'attache à la chose jugée, le Conseil constitutionnel  ;
En ce qui concerne la procédure de passation des contrats de partenariat  :
Considérant qu'aux termes de l'article 5 de l'ordonnance attaquée, relatif aux contrats de partenariat de l'Etat et de ses établissements publics  : Si, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique est objectivement dans l'impossibilité de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, elle indique dans l'avis qu'il sera recouru à une phase de dialogue dans les conditions prévues au I de l'article 7 de la présente ordonnance. / Si tel n'est pas le cas, et uniquement lorsque le projet présente un caractère d'urgence, elle indique que les candidats admis présenteront une offre dans les conditions prévues au II de l'article 7 de la présente ordonnance  ; que l'article L. 1414-5 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de l'ordonnance attaquée, comporte, en ce qui concerne les collectivités territoriales et leurs établissements publics, des dispositions similaires et renvoie, s'agissant du déroulement de la phase de dialogue, à l'article L. 1414-7 du même code  ; qu'aux termes du I de l'article 7 de l'ordonnance attaquée, dont la teneur est reprise à l'article L. 1414-7 du code général des collectivités territoriales  : Sur la base du programme fonctionnel qu'elle a établi, la personne publique engage un dialogue avec chacun des candidats, dont l'objet est de définir les moyens techniques et le montage juridique et financier les mieux à même de répondre à ses besoins. / La personne publique peut discuter avec les candidats de tous les aspects du contrat. / (...) La personne publique poursuit les discussions avec les candidats jusqu'à ce qu'elle soit en mesure d'identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins. / (...) Lorsqu'elle estime que la discussion est arrivée à son terme, la personne publique en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation. Elle invite les candidats à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois. Elle définit les conditions d'exécution du contrat, y compris de celles de ses clauses qui prévoient une évolution, pendant la durée du contrat, des droits et obligations du cocontractant, et, le cas échéant, précise les critères d'attribution du contrat définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation. Elle s'efforce de maintenir jusqu'à ce stade une concurrence réelle (...)  ; qu'aux termes du II du même article  : La procédure d'appel d'offres est définie par décret  ; que selon l'article 8 de l'ordonnance attaquée, dont la teneur est reprise à l'article L. 1414-9 du code général des collectivités territoriales  : Le contrat est attribué au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis, en prenant en compte les conclusions de l'étude d'évaluation mentionnée à l'article 2, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation et le cas échéant précisés dans les conditions prévues à l'article 7. / Les critères d'attribution sont pondérés. Si la personne publique démontre qu'une telle pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés (...)  ;
Considérant, en premier lieu, que, si l'ASSOCIATION POUR LA TRANSPARENCE ET LA MORALITE DES MARCHES PUBLICS et la FEDERATION NATIONALE DES ELUS SOCIALISTES ET REPUBLICAINS font grief au second alinéa de l'article 5 de l'ordonnance attaquée de permettre la passation d'un contrat de partenariat sans mise en concurrence lorsque le projet présente un caractère d'urgence, ce moyen manque en fait, dès lors que, en vertu de l'article 3 de la même ordonnance, une telle passation est précédée, en toute hypothèse, d'une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes  ;
Considérant, en second lieu, que les dispositions de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services sont entrées en vigueur, en vertu de son article 83, le jour de la publication de cette dernière au Journal officiel de l'Union européenne, soit le 30 avril 2004  ; que le délai de transposition de cette directive expirera, en vertu de son article 80, le 31 janvier 2006, date à laquelle prendra effet l'abrogation des directives du Conseil 92/50/CEE du 18 juin 1992, 93/36/CEE et 93/37/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics, respectivement, de services, de fournitures et de travaux  ; que si, jusqu'à l'expiration du délai de transposition de la directive 2004/18/CE, les Etats membres sont seulement tenus de s'abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par celle-ci, il leur est loisible de mettre en vigueur, sans attendre l'expiration de ce délai, les mesures nécessaires pour se conformer aux objectifs de cette directive, sans que puisse utilement être invoquée, à l'encontre de telles mesures, leur incompatibilité éventuelle avec les objectifs des directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE  ;
Considérant qu'aux termes du a) du deuxième paragraphe de l'article premier de la directive 2004/18/CE  : Les marchés publics sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l'exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive  ; que, sous réserve que les personnes publiques procédant à leur passation puissent être regardées comme des pouvoirs adjudicateurs au sens du paragraphe 9 de l'article 1er de la même directive et qu'ils rentrent, par leur montant et par leur objet, dans les prévisions du chapitre II du titre II de celle-ci, les contrats de partenariat, qui ont vocation à être passés avec un ou plusieurs opérateurs économiques et en vertu desquels la rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique, constituent des marchés publics au sens de cette directive  ; que, dans cette mesure, l'ordonnance attaquée s'inscrit dans le champ d'application de la directive 2004/18/CE  ;
Considérant qu'aux termes de l'article 29 de la même directive  : 1. Lorsqu'un marché est particulièrement complexe, les Etats membres peuvent prévoir que le pouvoir adjudicateur, dans la mesure où il estime que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettra pas d'attribuer le marché, puisse recourir au dialogue compétitif conformément au présent article. / L'attribution du marché public est faite sur la seule base du critère d'attribution de l'offre économiquement la plus avantageuse. / 2. Les pouvoirs adjudicateurs publient un avis de marché dans lequel ils font connaître leurs besoins et exigences, qu'ils définissent dans ce même avis et/ou dans un document descriptif. / 3. Les pouvoirs adjudicateurs ouvrent, avec les candidats sélectionnés conformément aux dispositions pertinentes des articles 44 à 52, un dialogue dont l'objet est l'identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux leurs besoins. Au cours de ce dialogue, ils peuvent discuter tous les aspects du marché avec les candidats sélectionnés. / (...) 6. Après avoir déclaré la conclusion du dialogue et en avoir informé les participants, les pouvoirs adjudicateurs les invitent à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue. Ces offres doivent comprendre tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet. / Sur demande du pouvoir adjudicateur, ces offres peuvent être clarifiées, précisées et perfectionnées. Cependant, ces précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou de l'appel d'offres, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire. / 7. Les pouvoirs adjudicateurs évaluent les offres reçues en fonction des critères d'attribution fixés dans l'avis de marché ou dans le document descriptif et choisissent l'offre économiquement la plus avantageuse conformément à l'article 53 (...)  ;
Considérant qu'en imposant le recours à une phase de dialogue lorsque, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique est objectivement dans l'impossibilité de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, les articles 5 de l'ordonnance attaquée et L. 1414-5 du code général des collectivités territoriales n'ont pas étendu le champ de la procédure de dialogue compétitif au-delà des prévisions du premier paragraphe de l'article 29 précité de la directive 2004/18/CE, éclairé notamment par le trente et unième considérant de celle-ci  ; que cet article ne fait pas obstacle à ce que, à l'issue de la phase de dialogue, et avant d'inviter les candidats à remettre leur offre finale, le pouvoir adjudicateur précise, compte tenu de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue, les conditions dans lesquelles il entend faire application des critères d'attribution définis dans l'avis de marché ou le document descriptif, pourvu qu'il ne modifie ni les critères ainsi définis, ni leur pondération, et qu'il porte ces précisions à la connaissance des candidats de manière transparente et non discriminatoire  ; qu'ainsi, l'article L. 1414-7 du code général des collectivités territoriales a pu, sans méconnaître les objectifs de l'article 29 de la directive 2004/18/CE, prévoir la possibilité, pour la personne publique souhaitant passer un contrat de partenariat, de préciser, à l'issue de la phase de dialogue, les critères d'attribution du contrat définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation  ; que, les conclusions du SYNDICAT NATIONAL DES ENTREPRISES DU SECOND ŒUVRE DU BATIMENT dirigées contre l'article 7 de l'ordonnance attaquée étant, ainsi qu'il a été dit, irrecevables, il n'y a pas lieu d'examiner le moyen tiré de l'incompatibilité des dispositions de cet article avec les mêmes objectifs  ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le SYNDICAT NATIONAL DES ENTREPRISES DU SECOND ŒUVRE DU BATIMENT n'est pas fondé à soutenir que les dispositions de l'article 5 de l'ordonnance attaquée et des articles L. 1414-5 et L. 1414-7 du code général des collectivités territoriales, dans leur rédaction issue de cette ordonnance, sont incompatibles avec les objectifs de la directive 2004/18/CE  ; que, dans ces conditions, les moyens tirés, par le même syndicat, de l'incompatibilité de ces dispositions avec les objectifs des directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE ne peuvent, ainsi qu'il a été dit plus haut, qu'être écartés  ;
En ce qui concerne l'accès des petites et moyennes entreprises et des architectes aux contrats de partenariat  :
Considérant que les dispositions de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003 font obligation aux ordonnances à intervenir pour son application de prévoir les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans aux contrats prévus au présent article  ; que les requérants soutiennent que l'ordonnance attaquée ne satisfait pas à ces exigences  ;
Considérant, en premier lieu, que l'ordonnance attaquée impose de faire figurer, parmi les critères d'attribution d'un contrat de partenariat, la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans  ; qu'au nombre des clauses devant figurer dans un tel contrat, le premier alinéa du f) de l'article 11 de cette ordonnance et de l'article L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de la même ordonnance, mentionnent les modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat, notamment (...) des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d'autres entreprises pour l'exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d'attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans  ; que le second alinéa du f) des mêmes articles, qui doit être regardé comme visant les entreprises directement chargées par le titulaire du contrat de partenariat de la construction des ouvrages et équipements et ne saurait être interprété comme dérogeant aux dispositions de l'article 1799-1 du code civil, prévoit la constitution obligatoire, au profit de ces entreprises, d'une caution leur garantissant le paiement au fur et à mesure de la réalisation des travaux, dans un délai maximum de quarante-cinq jours à compter de la constatation de ceux-ci  ; qu'alors même qu'elles ne revêtent qu'un caractère incitatif, ces mesures satisfont, dans leur ensemble, aux exigences rappelées plus haut de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003, dont les dispositions ne peuvent être interprétées comme ayant entendu contraindre les auteurs de l'ordonnance attaquée à réserver en toute hypothèse une part des prestations faisant l'objet des contrats de partenariat à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans  ;
Considérant, il est vrai, que les requérants font également grief à l'ordonnance attaquée de n'envisager l'accès des petites et moyennes entreprises aux contrats de partenariat que de manière indirecte, par le biais de marchés passés avec les titulaires de tels contrats, et de ne pas comporter de mesures tendant à leur permettre d'accéder elles-mêmes à la titularité de ces contrats  ; que, toutefois, les dispositions précitées de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003 ne peuvent être interprétées comme ayant entendu imposer aux auteurs de cette ordonnance de prendre des mesures en ce sens  ; qu'en tout état de cause, aucune disposition de l'ordonnance attaquée ne fait obstacle à ce qu'une petite ou moyenne entreprise se porte candidate, notamment dans le cadre d'un groupement d'entreprises, à l'attribution d'un contrat de partenariat  ; que, si le SYNDICAT NATIONAL DES ENTREPRISES DU SECOND ŒUVRE DU BATIMENT fait valoir qu'une telle faculté est illusoire, dans la mesure où seules les grandes entreprises sont en mesure d'assumer les engagements à souscrire dans le cadre de contrats globaux de ce type, l'ordonnance attaquée ne peut utilement être critiquée sur ce point, dès lors que, ainsi qu'il a été dit plus haut, le principe de la création de tels contrats résulte directement de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003  ; que les auteurs de l'ordonnance attaquée pouvaient, sans méconnaître la portée du même article, prévoir que le titulaire d'un contrat de partenariat assurerait, dans tous les cas, la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser, alors même qu'il en résulte nécessairement que, pour l'application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, à laquelle l'ordonnance n'a nullement pour effet de déroger, les entreprises chargées, par le titulaire du contrat, de la réalisation de tels travaux auront en principe la qualité, non de sous-traitants de la personne publique, mais d'entrepreneurs principaux  ;
Considérant, en second lieu, qu'il ressort des termes mêmes de l'ordonnance attaquée que, si la personne publique peut confier tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire du contrat de partenariat, elle n'est pas tenue de le faire  ; que, lorsqu'elle ne confie au titulaire qu'une partie de la conception, il lui est possible, par dérogation à la définition de la mission de base figurant au quatrième alinéa de l'article 7 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, de faire appel à une équipe de maîtrise d'oeuvre pour la partie de la conception qu'elle assume  ; que, lorsque la personne publique confie tout ou partie de la conception des ouvrages à son cocontractant, l'article 11 de l'ordonnance attaquée, dont les dispositions sont reprises à l'article L. 1414-13 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de la même ordonnance, impose, d'une part, que les offres comportent, pour les bâtiments, un projet architectural et que figure, au nombre des critères d'attribution du contrat, la qualité globale des ouvrages, d'autre part, que, parmi les conditions d'exécution du contrat, figure l'obligation d'identifier une équipe de maîtrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation  ; que ces dispositions, qui contribuent à préserver la spécificité de la fonction de maîtrise d'oeuvre et à garantir la qualité architecturale des ouvrages réalisés dans le cadre des contrats de partenariat, conformément aux objectifs de la loi du 3 janvier 1977 sur l'architecture, satisfont ainsi aux exigences de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003, telles qu'éclairées par les travaux préparatoires de cette loi  ;
En ce qui concerne les autres dispositions de l'ordonnance attaquée  :
Considérant qu'aux termes de l'article 11 de l'ordonnance attaquée  : Un contrat de partenariat comporte nécessairement des clauses relatives  : (...) l) Aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage, avec application de la loi française  ; que des dispositions similaires figurent au l) de l'article L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de l'ordonnance attaquée  ; qu'en habilitant le Gouvernement à créer de nouvelles formes de contrats conclus par des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public dans les limites qu'il définit, l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003 doit être regardé comme ayant entendu permettre aux auteurs de l'ordonnance attaquée de définir dans son ensemble le régime juridique de ces nouveaux contrats, y compris les conditions de prévention et de règlement des litiges susceptibles de naître à l'occasion de leur exécution  ; que, compte tenu de la complexité des contrats en cause, liée notamment au caractère global de la mission confiée au cocontractant de l'administration, à la durée des engagements souscrits et aux mécanismes de financement à mettre en oeuvre, rendant nécessaire la mise en place de modalités adaptées de règlement des litiges, les auteurs de l'ordonnance attaquée ont pu, sans méconnaître la portée de cette habilitation et sans qu'y fasse obstacle aucune règle ou aucun principe de valeur constitutionnelle, déroger, par les dispositions précitées, au principe général du droit en vertu duquel les personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d'un arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties et qui se rattachent à des rapports relevant de l'ordre juridique interne  ;
Considérant que l'article 18 de l'ordonnance attaquée crée dans le code général des collectivités territoriales un article L. 1615-12 ainsi rédigé  : La collectivité territoriale ou l'établissement public qui a passé un contrat prévu à l'article L. 1414-1 bénéficie du fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée sur la part de la rémunération versée à son cocontractant correspondant à l'investissement réalisé par celui-ci pour les besoins d'une activité non soumise à la taxe sur la valeur ajoutée. La part de la rémunération correspondant à l'investissement est celle indiquée dans les clauses du contrat prévues à l'article L. 1414-12. / L'éligibilité au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée est subordonnée à l'appartenance du bien au patrimoine de la personne publique ou à la décision de la personne publique d'intégrer le bien dans son patrimoine conformément aux clauses du contrat. / A la fin anticipée ou non du contrat, si l'équipement n'appartient pas au patrimoine de la personne publique, celle-ci reverse à l'Etat la totalité des attributions reçues. / Les attributions du fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée sont versées selon les modalités prévues à l'article L. 1615-6, au fur et à mesure des versements effectués au titulaire du contrat et déduction faite de la part des subventions spécifiques versées toutes taxes comprises par l'Etat à la personne publique  ; que ces dispositions, qui ont pour seul objet d'assurer l'absence d'incidence, sur l'éligibilité des dépenses qu'elles visent au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée, de la décision par laquelle une collectivité territoriale ou l'un de ses établissements publics choisit de confier la réalisation des équipements concernés au titulaire d'un contrat de partenariat plutôt que de procéder à une telle réalisation sous sa propre maîtrise d'ouvrage, n'excèdent pas le champ de l'habilitation conférée au Gouvernement par l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003  ;
Considérant qu'en vertu des dispositions des articles L. 1414-2 et L. 1414-10 du code général des collectivités territoriales, créés par l'article 14 de l'ordonnance attaquée, l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou l'organe délibérant de l'établissement public doit se prononcer, avant le lancement de la procédure de passation, sur le principe du recours à un contrat de partenariat et est seul compétent pour autoriser sa signature ou déclarer la procédure infructueuse  ; que le projet de délibération qui lui est soumis à cette dernière fin doit être accompagné d'une information comportant le coût prévisionnel global du contrat, en moyenne annuelle, pour la personne publique et l'indication de la part que ce coût représente par rapport à la capacité de financement annuelle de la personne publique  ; que l'article L. 1414-14 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de l'ordonnance attaquée, impose la présentation à l'assemblée délibérante ou à l'organe délibérant, par l'exécutif de la collectivité territoriale ou de l'établissement public, avec les observations de ce dernier, d'un rapport annuel établi par le cocontractant afin de permettre le suivi de l'exécution du contrat  ; qu'il est prévu par l'article 15 de l'ordonnance attaquée que ce rapport sera examiné chaque année par la commission consultative des services publics locaux instituée par l'article L. 1413-1 du code général des collectivités territoriales, laquelle devra en outre être consultée pour avis par l'assemblée délibérante ou l'organe délibérant sur tout projet de partenariat avant qu'intervienne la délibération prévue par l'article L. 1414-2  ; que l'article 17 de la même ordonnance prévoit que les documents budgétaires mis à la dispositions du public en application de l'article L. 2313-1 du code général des collectivités territoriales sont assortis d'une annexe retraçant l'ensemble des engagements financiers résultant des contrats de partenariat  ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que l'ordonnance attaquée n'organiserait pas les modalités d'une information et d'un contrôle, par les assemblées délibérantes des collectivités territoriales et par les administrés, des conditions de passation et d'exécution des contrats de partenariat de ces collectivités manque en fait et ne peut qu'être écarté  ;
Considérant qu'en s'abstenant de modifier, pour les étendre aux contrats de partenariat, les dispositions de la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence qui déterminent les compétences de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public, les auteurs de l'ordonnance attaquée n'ont pas méconnu la portée de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003  ; qu'ils n'ont pas davantage méconnu cette portée en s'abstenant de modifier l'article 432-14 du code pénal pour étendre son champ d'application au cas où les agissements qu'il réprime seraient commis dans le cadre de l'attribution d'un contrat de partenariat  ;
Considérant que, contrairement à ce que soutiennent l'ASSOCIATION POUR LA TRANSPARENCE ET LA MORALITE DES MARCHES PUBLICS et la FEDERATION NATIONALE DES ELUS SOCIALISTES ET REPUBLICAINS, la circonstance que le d) de l'article 11 de l'ordonnance attaquée et de l'article L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, prévoient que le titulaire d'un contrat de partenariat pourra être autorisé à se procurer des recettes en exploitant les ouvrages ou équipements faisant l'objet de ce contrat pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique contractante n'est pas, par elle-même, de nature à faire regarder cette ordonnance, qui dispose d'ailleurs expressément qu'un contrat de partenariat devra contenir des clauses relatives aux obligations du cocontractant ayant pour objet de garantir le respect de l'affectation des ouvrages et équipements au service public dont la personne publique contractante est chargée et le respect des exigences du service public, comme portant atteinte au principe de continuité du service public  ;
Considérant, enfin, que l'ordonnance attaquée n'a ni pour objet ni pour effet de déroger aux dispositions du code civil relatives à la responsabilité décennale des constructeurs non plus qu'aux principes dont elles s'inspirent  ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à demander l'annulation des dispositions non ratifiées de l'ordonnance attaquée  ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que le SYNDICAT NATIONAL DES ENTREPRISES DU SECOND ŒUVRE DU BATIMENT demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens  ;
D E C I D E  :
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Article 1er  : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions des requêtes n° 269814 et n° 271119 en tant qu'elles tendent à l'annulation des articles 3, 4, 6, 7, 9, 21, 22, 26, 27 et 28 de l'ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat.
Article 2  : Le surplus des conclusions des requêtes n° 269814 et n° 271119 et les conclusions des requêtes no  271357 et n° 271362 sont rejetés.
Article 3  : La présente décision sera notifiée à M. Jean-Pierre R, Mme Michèle A, M. Bernard B, M. Bertrand C, M. Jean-Pierre D, M. Jacques E, Mme Maryse F, M. Jean G, M. Didier H, Mme Yolande I, M. Jean-Louis J, M. Bernard K, Mme Monique BK, M. Gilbert M, M. Michel N, M. Raymond O, M. Roland P, M. Yves Q, M. Jean-Pierre S, M. Claude T, M. Michel , Mme Josette V, M. Bernard W, M. Claude X, M. Charles Y, M. Jean-Noël Z, M. Claude AA, Mme Odette AB, M. Serge AC, M. Louis BL, M. André AE, M. Philippe AF, M. Jacques AG, M. Jean-Yves AH, M. François AI, M. Jean-Pierre AJ, M. Marc AK, M. Pierre AL, M. Louis AM, M. Gérard AN, M. Michel AO, M. Jean-Marc AP, M. Jean-Claude AQ, M. Jean-François AR, M. Bernard AS, M. Jean-Pierre AT, Mme Danièle AU, M. Daniel AV, M. Daniel AW, M. André AX, M. Claude AY, Mme Michèle AZ, M. Michel BA, M. René-Pierre BB, M. Simon BC, M. Michel BD, M. Jean-Marc BE, M. Pierre-Yvon BF, M. André BG, M. Marcel BH et M. Henri BI, à l'UNION DES SYNDICATS FRANÇAIS D'ARCHITECTES, à l'ASSOCIATION POUR LA TRANSPARENCE ET LA MORALITE DES MARCHES PUBLICS, à la FEDERATION NATIONALE DES ELUS SOCIALISTES ET REPUBLICAINS, au SYNDICAT NATIONAL DES ENTREPRISES DU SECOND ŒUVRE DU BATIMENT, au Premier ministre et au ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.