Conseil d'État · 3EME ET 8EME SOUS-SECTIONS REUNIES — 11 juin 2003

Vu 1°, sous le n° 240512, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 26 novembre 2001 et 25 mars 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour ELECTRICITE DE FRANCE, représenté par son président en exercice, dont le siège est ...  ; ELECTRICITE DE FRANCE demande au Conseil d'Etat  :
1°) d'annuler la décision du 23 septembre 2001 du comité institué par l'arrêté du 16 mars 2001 au titre des relations entre ELECTRICITE DE FRANCE et la Société Nationale d'Electricité et de Thermique (SNET)  ;
2°) de se prononcer sur les conditions de révision des contrats conformément aux propositions qu'il a formulées au cours de la procédure devant le comité  ;
Vu 2°, sous le n° 240520, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 26 novembre 2001 et 26 mars 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE NATIONALE D'ELECTRICITE ET DE THERMIQUE (SNET), dont le siège est ...  ; la SOCIETE NATIONALE D'ELECTRICITE ET DE THERMIQUE demande au Conseil d'Etat  :
1°) à titre principal, de réformer la décision du 23 septembre 2001 du Comité institué par l'arrêté du 16 mars 2001 au titre des relations entre Electricité de France (EDF) et la SOCIETE NATIONALE D'ELECTRICITE ET DE THERMIQUE  :
a) en tant qu'elle modifie le calcul de la prime fixe investisseur prévu par le contrat,
b) en  supprimant  le mécanisme de sauvegarde prévu en faveur d'EDF,
c) en précisant les modalités de calcul de l'abattement prévu sur la prime fixe exploitant  ;
2°) à titre subsidiaire, de réformer ladite décision en ce qui concerne la prime fixe investisseur  :
a) en décidant que le nouveau mode de calcul de ladite prime prendra effet seulement à compter de la date à laquelle 30% de la consommation des clients non encore éligibles auront changé de fournisseurs,
b) en décidant que, en tout état de cause, ce nouveau mode de calcul ne se fera qu'à compter du 1er janvier 2008 et pour les années ultérieures, sans que ce calcul n'ait d'effet rétroactif et ne porte sur les années 2006 et 2007  ;
....................................................................................
Vu les autres pièces des dossiers  ;
Vu la note en délibéré présentée le 23 mai 2003 pour la SNET  ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l'acier, notamment ses articles 4 et article 67  ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne, notamment ses articles 81, 82 et 93  ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, notamment son article 6  ;
Vu la directive n° 96/92/CE du parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité  ;
Vu le code de commerce, notamment ses articles L. 420-1 et L. 420-2  ;
Vu la loi n° 2000-108 du 10 févier 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, notamment son article 50  ;
Vu l'arrêté du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 16 mars 2001 constituant un comité relatif aux contrats et conventions entre ELECTRICITE DE FRANCE et la SOCIETE NATIONALE D'ELECTRICITE ET DE THERMIQUE  ;
Vu le code de justice administrative  ;
Après avoir entendu en séance publique  :
- le rapport de M. Verclytte, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Coutard, Mayer, avocat d'ELECTRICITE DE FRANCE, et de la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de la SOCIETE NATIONALE D'ELECTRICITE ET DE THERMIQUE,
- les conclusions de M. Séners, Commissaire du gouvernement  ;
Considérant que les requêtes présentées par ELECTRICITE DE FRANCE (EDF) et par la SOCIETE NATIONALE D'ELECTRICITE ET DE THERMIQUE (SNET) sont dirigées contre la même décision du 23 septembre 2001 par laquelle le comité, institué par l'arrêté susvisé du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 16 mars 2001, a déterminé les conditions de révision des contrats d'achat d'électricité conclus entre les deux entreprises requérantes ou leurs filiales  ; qu'il y a lieu de joindre ces requêtes pour statuer par une seule décision  ;
Considérant qu'aux termes du considérant 5  de la directive susvisée du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité  : le marché intérieur de l'électricité doit être mis en place progressivement pour que l'industrie électrique puisse s'adapter à son nouvel environnement de manière souple et rationnelle et pour tenir compte de la diversité actuelle de l'organisation des réseaux électriques et que, en vertu de  son article 19, la part du marché national ouvert à la concurrence est progressivement augmentée sur une période de six ans  ;
Considérant que, en vertu du premier alinéa de l'article 50 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, les contrats d'achat d'électricité conclus ou négociés avant la publication de la loi entre EDF et les producteurs d'électricité peuvent être dénoncés par ceux-ci moyennant un préavis de trois mois, sans que puissent être opposées les clauses d'exclusivité qu'ils peuvent comporter  ; qu'en vertu du troisième alinéa du même article et par dérogation aux dispositions de son premier alinéa, les contrats et conventions précités qui lient EDF à un producteur d'électricité appartenant au secteur public sont révisés par les parties dans un délai d'un an à compter de la publication de la loi, afin de les mettre en conformité avec ses dispositions, et à défaut d'accord entre les parties dans ce délai, un comité  composé de trois membres détermine, dans un délai de six mois, les conditions de révision desdits contrats et conventions, et notamment les conditions de l'éventuelle indemnisation, par une décision qui peut faire l'objet d'un recours de plein contentieux devant le Conseil d'Etat statuant en premier et dernier ressort  ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'EDF et la SNET ont conclu le 1er juillet 1996 un contrat dont l'objet, selon son article 2, consiste en la fourniture par la SNET d'énergie électrique à EDF caractérisée par la mise à disposition exclusive au profit d' EDF de la capacité de production de certaines tranches appartenant à la SNET  ; que ce contrat, d'après son article 3, est entré en vigueur le 1er janvier 1995 et expirera à la fin de la durée de vie technique de la dernière tranche concernée, soit le 31 décembre 2019  ; que, d'après son article 5, la capacité mise à disposition est rémunérée, pour chaque tranche, d'une part, par une prime investisseur calculée à partir de la valeur d'actif de chacun des moyens de production et d'une durée d'amortissement théorique qui, fixée par le contrat, est inférieure à la durée de vie technique normale de la tranche, et, d'autre part, par une prime exploitant couvrant les frais fixes d'exploitation augmentés d'une marge de 10 % et qui est versée pendant toute la durée de vie technique normale de la tranche  ; qu'en vertu de l'article 6 du contrat, les services associés, définis par l'article 1 comme l'ensemble des services nécessaires à la gestion de l'équilibre entre l'offre et la demande d'électricité d'un territoire donné, au maintien des caractéristiques principales du vecteur électricité et à la sécurité du réseau électrique, sont implicitement rémunérés par la prime exploitant  ; que d'après son article 7, la vente d'électricité est rémunérée par un prix établi, pour l'essentiel, en fonction du coût d'achat du combustible, du coût de son transport et du coût proportionnel d'exploitation de chaque tranche  ;
Considérant qu'EDF et la SNET ne s'étant pas mis d'accord sur la révision de ce contrat dans le délai d'un an suivant la publication de la loi du 10 février 2000, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a constitué le comité chargé de déterminer les conditions de révision de ce contrat  ;
Considérant que, par sa décision attaquée en date du 23 septembre 2001, le comité a déterminé les conditions de révision du contrat conclu entre EDF et la SNET le 1er juillet 1996 en cherchant à concilier le mieux possible ce qui est nécessaire à la poursuite de l'activité de la SNET et le respect des dispositions d'ordre public et celui de l'économie financière initialement convenue, dans la mesure où il n'est pas contraire à une disposition d'ordre public  ; qu'il a décidé, en premier lieu, qu'un dispositif de réservation de puissance devra être substitué au dispositif de réservation de capacité au plus tard le 1er janvier 2003  ; en deuxième lieu, que le contrat devra prendre fin au 31 décembre 2009  ; en troisième lieu, que les primes investisseurs restant à acquitter au moment de l'ouverture juridique complète du marché - c'est-à-dire en principe en 2005 - devront être recalculées à compter du 1er janvier 2008 ou à une date antérieure si, dans l'intervalle, l'ouverture du marché s'est traduite par un changement de fournisseur pour 30 % de la consommation des consommateurs aujourd'hui non encore éligibles et que ce calcul devra être effectué de manière à correspondre à un amortissement linéaire sur la durée de vie technique normale des tranches prévue par le contrat  ; en quatrième lieu, que la révision devra prévoir un gain de productivité de 5 % par an qui viendra en déduction de la prime fixe exploitant et que ce gain de productivité devra débuter à compter de 2002 par rapport à la productivité atteinte en 2001 et devra se poursuivre jusqu'à ce que la productivité ait rejoint celles des centrales correspondantes d'EDF  ; en cinquième lieu, que si les surcapacités demeuraient au-delà de 2010, EDF prendrait en charge, au plus tard jusqu'au 1er janvier 2015, la part de l'amortissement linéaire qui n'aura pu être financée par le prix du marché, étant entendu que, dans le calcul des coûts qui sera effectué à cette fin, la SNET sera réputée avoir une productivité au moins égale à celle du parc correspondant d'EDF  ; en sixième lieu, que les parties devront convenir d'un mécanisme financier suggéré par EDF dans l'hypothèse où, compte tenu de l'état du marché à partir de 2009, le prix du marché excéderait celui qui aurait résulté de l'application du contrat  ; en septième lieu, qu'EDF et la SNET devront prévoir l'adaptation, en respectant les principes énoncés par sa décision, des contrats liant EDF et la SNET ou leurs filiales, notamment les sociétés SODELIF et SOPROLIF, et relatifs à l'exploitation des centrales exploitées selon la technique du lit fluidifié circulant dite LFC  ; en dernier lieu, que les entreprises devraient procéder, par voie d'avenants, à la révision des contrats avant le 31 décembre 2001 selon les conditions ainsi déterminées  ;
Sur la requête présentée par EDF  :
Sur le moyen tiré de ce que le comité aurait excédé les pouvoirs qui lui ont été conférés par l'article 50 de la loi du 10 février 2000  :
Considérant qu'EDF soutient que le comité a excédé ses pouvoirs en se comportant comme un régulateur du marché de l'électricité et en se fondant sur des considérations d'opportunité alors que sa seule mission est de mettre les contrats en conformité avec la loi du 10 février 2000  ;
Considérant qu'il résulte des dispositions susanalysées de l'article 50 de la loi du 10 février 2000, qui n'ont pas prévu la possibilité de dénoncer les contrats d'achat d'électricité conclus entre EDF et des entreprises du secteur public, qu'il appartenait au comité susmentionné, à défaut d'accord entre les parties, de déterminer, en veillant au respect des règles de la concurrence, les conditions de révision des contrats conclus par EDF avec la SNET ou avec ses filiales, de manière à concilier la nécessité de rendre  économiquement possible la poursuite de l'exécution de ces contrats et celle de mettre leurs stipulations en conformité avec les dispositions de la loi du 10 février 2000 qui, adoptée afin de transposer la directive susmentionnée du 19 décembre 1996, prévoit une ouverture par étapes à la concurrence du marché de l'électricité  ; que, par suite, EDF n'est pas fondé à soutenir que le comité qui, après avoir apprécié les données de fait, les arguments et les propositions exposés par les entreprises au cours de la procédure orale et écrite qu'il a conduite, a décidé que les conditions de révision des contrats qu'il détermine feront l'objet d'une application progressive, et notamment que les réservations de puissance ne cesseront qu'à la fin de l'année 2009, que les primes exploitant seront réduites de 5 % par an jusqu'à ce que la productivité des centrales de la SNET ait rejoint celle des centrales équivalentes d'EDF et que les primes investisseur devront, à compter d'une date qu'il détermine, être recalculées de manière à correspondre à la durée de vie technique normale des tranches, aurait ce faisant excédé les pouvoirs qu'il tenait des dispositions de l'article 50 précité, d'ailleurs rappelées dans les règles d'organisation et de fonctionnement qu'il a adoptées et en vertu desquelles il statue en droit  ;
Sur le moyen tiré de ce que le comité aurait méconnu les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales  :
Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales  : 1- Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle  ;
Considérant que si, eu  égard à sa nature, à sa composition et à ses attributions, une autorité administrative peut, lorsqu'elle inflige une sanction, être regardée comme un tribunal décidant du bien fondé d'accusations en matière pénale au sens des stipulations précitées, ces dernières, sous réserve de ce qui a été dit ci-dessus, n'énoncent aucune règle ni aucun principe dont le champ d'application s'étendrait au-delà des procédures contentieuses suivies devant les juridictions et qui gouvernerait l'élaboration ou le prononcé de décisions par les autorités administratives qui en sont chargées par la loi  ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les moyens tirés de ce que la décision attaquée prise par le comité institué en application de l'article 50 précité de la loi du 10 février 2000, qui constitue une autorité administrative au regard du droit interne, aurait porté atteinte aux droits et obligations de caractère civil d'EDF sans respecter les exigences de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont inopérants  ;
Sur le moyen tiré de ce que la décision du comité aurait dû être notifiée à la Commission en application de l'article 88 du Traité instituant la Communauté européenne et de l'article 67 du traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l'acier   :
Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 88 du traité instituant la Communauté européenne  : 3. La Commission est informée en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché commun, aux termes de l'article 87, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre ne peut mettre à exécution les mesures projetées avant que cette procédure  ait abouti à une décision finale  ; que, d'autre part, aux termes de l'article 67 du traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l'acier, qui est demeuré en vigueur jusqu'au 23 juillet 2002  : 1. Toute action d'un Etat membre susceptible d'exercer une répercussion sensible sur les conditions d'exercice de la concurrence dans les industries du charbon ou de l'acier doit être portée à la connaissance de la Haute Autorité par le Gouvernement intéressé  ;
Considérant qu'à supposer même que, ainsi que l'a constaté le comité, le contrat conclu le 1er juillet 1996 ait eu pour effet d'instituer une aide d'Etat au bénéfice de la SNET et que les avenants à ce contrat qu'EDF et la SNET devront signer dans le respect des conditions de révision déterminées par le comité soient en conséquence regardés, bien qu'ils aient pour effet de réduire la durée et l'ampleur de l'aide initiale, comme une modification de cette aide devant être notifiée à la Commission, c'est seulement au stade de l'établissement et de la signature de ces avenants par les deux entreprises qu'il devrait être dans ce cas procédé à une telle information  ; que, dès lors, en tout état de cause, EDF ne peut  pas faire valoir utilement à l'encontre de la décision attaquée que celle-ci aurait dû, préalablement à son adoption, être notifiée à la Commission et portée à la connaissance de la Haute Autorité  ;
Sur le moyen tiré de ce que la décision du comité méconnaîtrait les règles de la concurrence  :
En ce qui concerne les règles prohibant les ententes de nature à empêcher, restreindre ou fausser la concurrence  :
Considérant qu'aux termes de l'article 81 du traité instituant la Communauté européenne  : Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun et notamment ceux qui consistent à  : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence...  ; qu'aux termes de l'article L. 420-1 du code de commerce  : Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à  : 1º. Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises  ; 2°. Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse  ; 3º. Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique  ; 4º. Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement  ; qu'aux termes de l'article L. 420-4 du même code I. ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques  : 1° qui résultent d'un texte législatif  ;
Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que le maintien des liens contractuels entre EDF et la SNET, aménagés par le comité pour tirer les conséquences de l'ouverture progressive à la concurrence du marché de l'électricité, ait pour effet de placer nécessairement les deux entreprises en situation d'enfreindre  les stipulations précitées de l'article 81 du traité  ; qu'il ne résulte pas non plus de l'instruction que ces liens contractuels, dont le maintien résulte directement de l'article 50 de la loi du 10 février 2000, conduisent automatiquement les deux entreprises, compte tenu des nouvelles dispositions dont le comité a décidé la mise en oeuvre pour respecter les règles de la concurrence, à méconnaître les dispositions précitées de l'article L. 420-1 du code de commerce  ;
En ce qui concerne les règles prohibant les abus de position dominante  :
Considérant qu'aux termes de l'article 82 du traité instituant la Communauté européenne  : Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci ...  ; qu'aux termes de l'article L. 420-2 du code de commerce  :  Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ...  ;
Considérant qu'EDF fait valoir que l'application des clauses du contrat du 1er juillet 1996 lui permet, du fait du mécanisme de régulation du système électrique, d'avoir accès à des informations privilégiées sur les conditions de production et de vente d'électricité aux clients de la SNET et l'expose ainsi au risque de commettre un abus de position dominante prohibé par les dispositions précitées  ; que, toutefois, la décision du comité, en prévoyant le remplacement du mécanisme de réservation de capacité, à compter du 1er janvier 2003, par une réservation de puissance, fait désormais obstacle à ce qu'EDF puisse accéder à de telles informations sur les activités de la SNET, qui est libre de fournir à EDF la puissance garantie en lui vendant soit de l'électricité produite au moyen de ses propres installations, soit de l'électricité achetée à des tiers sur le marché  ; que, par suite, EDF n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée méconnaîtrait les articles précités du traité instituant la Communauté européenne et du code de commerce  ;
Sur le moyen tiré de ce que le comité aurait décidé à tort d'inclure dans le champ d'application de sa décision les contrats conclus entre EDF, la SOPROLIF et la SETMC  :
Considérant que le contrat liant EDF à la SETMC, filiale à 100 % de la SNET, a pour objet de transformer en électricité, au moyen d'un groupe turbo alternateur appartenant à la SETMC, la vapeur produite, selon la technique dite LFC, dans la chaudière de la tranche IV de la centrale de Gardanne, qui est la propriété de la SOPROLIF, filiale d'EDF, mais est exploitée par la SETCM  ; qu'en application de l'article 5 dudit contrat la SETCM s'engage à délivrer sur le réseau d'EDF une puissance électrique garantie  ; que, par suite, le comité a pu, à bon droit, estimer que ce contrat devait être regardé comme un contrat d'achat d'électricité conclu entre EDF et la SNET, au sens de l'article 50 précité de la loi du 10 février 2000, et en déduire que la détermination des conditions de sa révision relevait de sa compétence  ; qu'ainsi EDF n'est pas fondé à soutenir que le comité aurait à tort décidé qu'EDF et la SNET devaient, par la voie d'avenants, adapter ce contrat ainsi que, par voie de conséquence et en tant que de besoin, les contrats conclus entre la SETCM et la SOPROLIF, d'une part, et entre EDF et la SOPROLIF, d'autre part, en respectant les principes énoncés par sa décision  ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la requête d'EDF doit être rejetée  ;
Sur la requête de la SNET  :
En ce qui concerne l'ensemble de la décision du comité  :
Considérant que, comme il a été dit ci-dessus et contrairement à ce que soutient la SNET, les conditions de révision du contrat du 1er juillet 1996, telles qu'elles ont été déterminées par le comité et sont précisées par la présente décision, devraient permettre à la SNET de poursuivre son activité en contribuant ainsi au développement de la concurrence sur le marché de l'électricité et ne  méconnaissent pas les règles nationales et communautaires de la concurrence  ;
En ce qui concerne les primes exploitant  :
Considérant, en premier lieu, que le comité a pu, à bon droit, décider que la réduction annuelle de 5 % de la prime exploitant, correspondant aux gains de productivité que la SNET devrait réaliser à compter de 2002, sera assise sur la totalité du montant de cette prime et non, comme le demande la SNET, après qu'aient été déduites de ce montant, d'une part, la marge sur les frais d'exploitation et, d'autre part, des taxes regardées comme incompressibles  ;
Considérant, en second lieu, qu'aux termes de la décision du comité, la réduction annuelle de 5 % de la prime exploitant devra se poursuivre jusqu'à ce que la productivité des centrales de la SNET ait rejoint celles des centrales correspondantes d'EDF  ; que toutefois cette décision ne précise pas suivant quelles modalités la mesure de cette productivité sera effectuée  ; que, pour en faciliter la mise en oeuvre, et comme le demande la SNET, il y a lieu de compléter cette décision en prévoyant que les parties conviendront des modalités de réalisation d'un audit, à frais partagés, par un organisme tiers, désigné par elles d'un commun accord ou, à défaut, par le juge compétent, afin de mesurer et de comparer la productivité des centrales de la SNET et celle des centrales correspondantes d'EDF et de déterminer la date à laquelle ces productivités seront devenues égales  ;
En ce qui concerne les primes investisseur  :
Considérant qu'aux termes de la décision du comité, éclairée par les explications données par les parties et les membres du comité lors de l'enquête diligentée par la troisième sous-section de la Section du contentieux le 5 février 2003, le montant annuel des primes investisseur dues, au titre des tranches de Huchet 6 et de Provence 5, pour la période du 1er janvier 2006, date prévue en  principe de l'ouverture complète à la concurrence, au 31 décembre 2009, date de la fin du contrat, devra faire l'objet en 2008 d'un nouveau calcul de manière à correspondre à un amortissement linéaire, sur la durée de la vie technique normale résiduelle au 1er janvier 2006, soit 11 ans pour la tranche de Huchet 6 et  14 ans pour la tranche Provence 5  ; que l'excédent des montants payés par EDF au titre des années 2006 et  2007, qui résultera de la différence entre les montants versés en application du contrat du 1er juillet 1996 et ceux dus par application du nouveau mode de calcul précisé ci-dessus, devra être remboursé par la SNET à EDF en 2008 et en 2009  ; que des modalités analogues devront être appliquées pour la révision des primes investisseur dans l'hypothèse où, à une date antérieure au 1er janvier 2008, l'ouverture du marché se serait traduite par un changement de fournisseur pour 30 % de la consommation des clients aujourd'hui encore non éligibles  ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SNET n'est pas fondée à soutenir que la décision du comité n'aurait pas pour effet de lui imposer de rembourser à EDF en 2008 et 2009 l'excédent des primes investisseur qu'elle aura reçues au cours des deux années précédentes  ; que la SNET soutient que le report de la date d'ouverture juridique complète du marché au 1er  juillet 2007 devrait entraîner un report dans la même mesure du point de départ du nouveau mode de calcul précisé ci-dessus  ; que toutefois, eu égard à la nécessité de mettre fin dans les meilleurs délais au mécanisme d'aide bénéficiant à la SNET, dans des conditions qui ne mettent pas en danger la vie de cette entreprise, et dès lors que la SNET d'une part, est libre depuis le 1er janvier 2003 de fournir de l'électricité aux distributeurs concurrents d'EDF et, d'autre part, sera en mesure de fournir de l'électricité sur le marché des clients professionnels, à compter de juillet 2004, date à laquelle ce marché sera intégralement ouvert à la concurrence, il y a lieu, en vue d'assurer le respect des règles de concurrence, de maintenir comme point de départ du nouveau mode de calcul de la prime fixe investisseur la date du 1er janvier 2006 retenue par le comité  ;
En ce qui concerne la clause de sauvegarde prévue au profit d'EDF  :
Considérant que la SNET fait valoir que la clause de sauvegarde instituée au profit d'EDF, dans l'hypothèse où, à partir de 2009, le prix du marché de l'électricité excéderait celui qui aurait résulté de l'application du contrat, serait contraire aux règles d'une concurrence loyale et égale avec l'opérateur dominant  ; qu'il résulte de l'enquête menée par la troisième sous-section de la Section du contentieux le 5 février 2003 que cette clause vise à compenser le désavantage que constituerait pour EDF, en cas de remontée des prix après 2009, la fixation à cette date du terme du contrat initialement fixé à 2019, EDF ne pouvant alors plus bénéficier de la disparition de la prime investisseur antérieurement supportée  ; que ce mécanisme pourrait se traduire par une contribution de la SNET à EDF, calculée en déduisant de la marge brute théorique réalisée par la SNET sur les quantités d'électricité faisant antérieurement l'objet d'une réservation de puissance au profit d'EDF les primes fixes exploitant et, après relinéarisation, les primes fixes investisseur qu'aurait payées EDF jusqu'en 2019  ; qu'un tel mécanisme, dont les modalités restent à convenir entre les parties, aurait pour effet d'amener la SNET, en cas d'évolution favorable du marché à son égard, à reverser une partie de l'aide dont elle a antérieurement  bénéficié  ; qu'il est donc, contrairement à ce que soutient cette société, de nature à améliorer le respect des règles de concurrence, qui doit s'apprécier au regard de l'ensemble des opérateurs et non seulement de l'opérateur qui disposait jusqu'alors du monopole  ;
Considérant qu'il résulte de ce tout qui précède que la requête de la SNET doit être rejetée, à l'exception de ses conclusions tendant à ce que la décision attaquée soit complétée pour prévoir la réalisation d'un audit par un organisme tiers, afin de mesurer les productivités respectives des centrales de la SNET et des centrales correspondantes d'EDF et de déterminer la date à laquelle ces productivités seront, le cas échéant, devenues égales  ;
D E C I D E  :
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Article 1er  : Le deuxième tiret du point XI de la décision du 23 septembre 2001 du comité institué par l'arrêté du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 16 mars 2001 est complété par les dispositions suivantes  : EDF et la SNET prévoient les conditions dans lesquelles elles désigneront, d'un commun accord ou, à défaut, sur décision du juge compétent, un organisme chargé de réaliser à frais partagés un audit afin de mesurer les productivités respectives des centrales de la SNET et des centrales correspondantes d'EDF et de déterminer la date à laquelle ces productivités seront, le cas échéant, devenues égales.
Article 2  : La requête d'EDF et le surplus des conclusions de la requête de la SNET sont rejetés.
Article 3  : La présente décision sera notifiée à ELECTRICITE DE FRANCE, à la SOCIETE NATIONALE D'ELECTRICITE ET DE THERMIQUE, au comité institué par l'arrêté du 16 mars 2001 et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.