Conseil d'État · JUGE DES REFERES — 20 octobre 2003

Vu la requête, enregistrée le 23 septembre 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la société LOUIS DREYFUS COMMUNICATION (LD COM), dont le siège est situé ... Cedex (92309), agissant par ses représentants légaux en exercice  ; elle demande au juge des référés du Conseil d'Etat sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative  :
1°) d'ordonner la suspension de la décision par laquelle le ministre de l'économie des finances et de l'industrie a homologué la décision tarifaire de France Telecom relative à la promotion des offres IP ADSL et ADSL CONNECT du 1er septembre 2003 au 31 décembre 2003  ;
2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;
elle soutient qu'il est urgent de suspendre l'exécution de la décision qui porte une atteinte grave et immédiate aux intérêts de la société dont l'activité est compromise et à l'intérêt public tenant au développement de la concurrence sur la globalité du marché Internet  ; qu'il existe, en l'état de l'instruction plusieurs moyens susceptibles de créer un doute sérieux sur la légalité de la décision  ; que la publication de l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications n'est pas intervenue dans des conditions régulières de forme et de délai  ; que la décision d'homologation du ministre est postérieure à l'entrée en vigueur de l'offre tarifaire de France Telecom  ; que l'évolution du marché pendant le délai écoulé entre l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications  et la décision litigieuse aurait dû se traduire par une nouvelle consultation de l'autorité de régulation  ; que l'homologation litigieuse a été décidée sur la base d'un texte différent de celui soumis à l'Autorité de régulation des télécommunications  ; qu'au fond, la décision, qui autorise France Telecom à ériger une barrière à l'entrée sur le marché de l'accès au réseau via l'option 1, méconnaît le droit de la concurrence  ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 octobre 2003, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ; il tend au rejet de la requête  ; le ministre soutient que la société LD COM ne justifie pas d'un préjudice suffisamment grave et immédiat pour que la condition d'urgence soit regardée comme remplie  ; qu'au contraire, l'intérêt public tenant au développement des liaisons internet à haut débit, l'intérêt du consommateur à la baisse des prix et l'intérêt de France Telecom commandent que la décision ne soit pas suspendue  ; qu'il n'existe, en l'état de l'instruction, aucun moyen susceptible de créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée  ; que le délai de publication de l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications , prévu par le cahier des charges de France Telecom, n'est qu'indicatif   ; que la décision ministérielle a été prise le 12 septembre 2003 suite à la consultation des opérateurs  ; que l'offre tarifaire homologuée, même modifiée, est la même que celle sur laquelle a porté l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications  dès lors que ce dernier était conditionnel et précisait qu'il serait favorable si France Telecom amendait ses propositions tarifaires dans le sens souhaité  ; que la décision d'homologation n'est pas postérieure à l'entrée en vigueur de l'offre tarifaire homologuée  ; qu'une date erronée d'entrée en vigueur des tarifs de France Telecom ne saurait, de surcroît, entacher d'illégalité la décision litigieuse  ; que la décision du ministre a pris en compte l'évolution du marché depuis l'avis rendu par l'Autorité de régulation des télécommunications  ; que la possibilité de saisir le Conseil de la concurrence offerte aux différents acteurs du marché constitue une garantie supplémentaire du respect du droit de la concurrence  ;
Vu le mémoire, présenté par l'Autorité de régulation des télécommunications, enregistré le 6 octobre 2003  ; l'Autorité de régulation des télécommunications  s'en remet aux observations du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 6 octobre 2003, présenté pour France Telecom  ; la société conclut au rejet de la requête  ; elle soutient que celle-ci est irrecevable dès lors que la décision litigieuse est entièrement exécutée depuis l'entrée en vigueur du tarif homologué  ; qu'il n'existe, en l'état de l'instruction, aucun moyen susceptible de créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée  ; que la publication de l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications  est intervenue dans des conditions régulières  ; que la circonstance selon laquelle la décision d'homologation est intervenue postérieurement à l'entrée en vigueur de l'offre tarifaire homologuée n'est pas de nature à entacher d'illégalité la décision contestée  ; que le ministre pouvait homologuer une offre tarifaire modifiée dans le sens indiqué par l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications  sans nouvelle consultation de cette dernière  ; que l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications  anticipe l'évolution du marché jusqu'au terme de l'offre de promotion  ; qu'au fond, la décision respecte le droit de la concurrence  ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 13 octobre 2003, présenté pour la société  LD COM  ; elle reprend les mêmes conclusions et les mêmes moyens  ; elle précise que la décision d'homologation attaquée, en date du 12 septembre 2003, ne peut être considérée comme entièrement exécutée tant que le tarif homologué reste applicable  ; que le délai de publication de l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications  prévu par le cahier des charges de France Telecom est obligatoire  ; que le fait que la décision d'homologation soit postérieure à l'entrée en vigueur des tarifs homologués est de nature à entacher d'illégalité de la décision litigieuse  ; que l'Autorité de régulation des télécommunications , dans son avis,  n'a pas anticipé l'évolution du marché  ; que l'absence de transparence entourant la procédure d'homologation est illégale au regard du droit interne et communautaire  ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 15 octobre 2003, présenté pour France Telecom qui persiste dans ses précédentes conclusions  ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 15 octobre 2003, présenté par le ministre l'économie, des finances et de l'industrie qui persiste dans ses précédentes conclusions  ;
Vu les autres pièces du dossier  ;
Vu le code des postes et télécommunications, notamment son article L. 36-7  ;
Vu le décret n°96-1225 du 27 décembre 1996 portant approbation du cahier des charges de France Telecom  ;
Vu le code de justice administrative  ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société LOUIS DREYFUS COMMUNICATION, d'autre part, France Telecom, le ministre de l'économie, des finances et l'Autorité de régulation des télécommunications  ;
Vu le procès verbal de l'audience publique du jeudi 16 octobre 2003 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus  :
- Me Y..., avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société LOUIS DREYFUS COMMUNICATION  ;
- Me X..., avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de France Telecom  ;
- les représentants de la société LOUIS DREYFUS COMMUNICATION  ;
- le représentant de France Telecom  ;
- les représentants du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ;
- les représentants de l'Autorité de régulation des télécommunications  ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative  :  Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision   ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 36-7 du code des postes et télécommunications  :  L'Autorité de régulation des télécommunications  : ... 5° Emet un avis public sur les tarifs (...) des services pour lesquels il n'existe pas de concurrents sur le marché, préalablement, lorsqu'ils y sont soumis, à leur homologation par les ministres chargés des télécommunications et de l'économie   ; qu'aux termes du 2 de l'article 17 du cahier des charges de France Telecom annexé au décret n° 96-1225 du 27 décembre 1996, relatif aux modalités d'évolution de ces tarifs  :  ...Les propositions tarifaires motivées de France Telecom sont soumises aux ministres chargés des télécommunications et de l'économie ainsi qu'à l'Autorité de régulation des télécommunications. Ces propositions sont accompagnées des éléments d'information permettant de les évaluer, ainsi que des éléments de l'offre correspondante. L'Autorité de régulation des télécommunications émet un avis public sur ces tarifs dans les trois semaines suivant cette transmission. A défaut d'opposition ou de suspension notifiée par l'un des deux ministres dans le délai d'un mois suivant la transmission de l'ensemble des éléments précités, ces tarifs peuvent entrer en vigueur dans le respect du délai de préavis prévu au 1° du présent article , lequel impose à France Telecom de les porter à la connaissance des utilisateurs au moins huit jours avant la date de leur application  ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier et des éléments complémentaires recueillis au cours de l'audience publique que, le 16 avril 2003, France Telecom a soumis à l'Autorité de régulation des télécommunications et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie une nouvelle offre tarifaire comportant la gratuité du prix d'accès au service pour tout fournisseur d'accès Internet souscrivant à l'offre  Accès IP/ADSL  entre le 1er juillet 2003 et le 31 décembre 2003, sous réserve que l'accès ne soit pas résilié avant la fin d'une période minimale de deux ans  ; que, le 15 mai 2003, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a décidé de suspendre le délai d'homologation au motif que la proposition tarifaire de France Telecom était susceptible de fausser la concurrence entre les opérateurs de télécommunications dès lors qu'elle ne s'appliquait pas également aux contrats  ADSL Connect ATM   ; que, le 19 mai 2003, France Telecom a fourni à l'Autorité de régulation des télécommunications des éléments d'information afin de compléter sa demande d'avis  ; que l'Autorité a émis, le 3 juin 2003, un avis défavorable sur cette décision tarifaire de France Telecom, au double motif, d'une part, que la gratuité des frais d'accès au service de l'offre  Accès IP/ADSL , si elle n'était pas accompagnée d'une promotion identique sur l'offre  ADSL Connect ATM , aurait pour effet de fragiliser gravement la chaîne de valeur de l'ADSL et, d'autre part, que la condition de non résiliation du contrat durant deux ans constituait un obstacle à une éventuelle migration des fournisseurs d'accès à Internet vers les offres similaires proposées par les autres opérateurs  ; que l'Autorité a conclu toutefois que son avis  pourrait devenir favorable  si la clause de fidélisation de deux ans était supprimée et dès lors qu'une promotion identique deviendrait effective pour l'offre  ADSL Connect ATM   ; que cet avis, mentionné au Journal officiel le 29 juillet 2003, n'a été rendu public sur le site Internet de l'Autorité de régulation des télécommunications que le 9 septembre 2003  ; qu'entre temps, par lettre du 5 août 2003, France Telecom a pris l'engagement d'offrir la promotion susmentionnée sur l'offre  ADSL Connect ATM , modifié sa décision tarifaire en substituant un délai de six mois au délai de deux ans et précisé qu'elle avait pris toutes dispositions pour informer ses clients de la mise en ouvre de ces promotions au 1er septembre 2003  ; que la suspension du délai d'homologation a toutefois été maintenue par le ministre, au motif que France Telecom n'avait pas encore accepté l'ensemble des conditions posées par l'Autorité de régulation des télécommunications  ; qu'enfin, le 9 septembre 2003, France Telecom a informé le ministre qu'elle avait décidé de modifier les modalités de la promotion en supprimant toute clause de perception de frais d'accès au service en cas de résiliation par les clients  ; que l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications a été rendu public ce même jour sur son site Internet  ;  que, le 12 septembre 2003, la décision tarifaire ainsi modifiée a été homologuée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie au motif que l'ensemble des réserves contenues dans l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications du 3 juin 2003 avaient été levées  ;
Considérant que la SOCIETE LOUIS DREYFUS COMMUNICATION demande la suspension de l'exécution de la décision d'homologation du 12 septembre 2003  ;
Sur la recevabilité de la demande de suspension  :
Considérant que la décision d'homologation du 12 septembre 2003, qui présente un caractère réglementaire, produit ses effets pendant toute la durée de l'offre temporaire à laquelle elle se rapporte, soit jusqu'au 31 décembre 2003  ; qu'elle n'a, dès lors, pas épuisé ses effets à la date de la présente ordonnance  ; que la fin de non recevoir opposée par France Telecom qui soutient que la demande de suspension est irrecevable faute d'objet doit, par suite, être écartée  ;
Sur la condition relative à l'existence d'un doute sérieux  :
Considérant que les dispositions précitées du 2 de l'article 37 du cahier des charges de France Telecom, qui définissent la procédure d'homologation par le ministre des tarifs des services de cette société pour lesquels il n'existe pas de concurrent sur le marché - dont il n'est pas contesté qu'elles sont applicables en l'espèce- prévoient qu'une homologation tacite est acquise, sauf opposition ou suspension notifiée par le ministre, dans le délai d'un mois suivant la transmission de l'ensemble des pièces nécessaires à l'examen de la proposition tarifaire  ; qu'elles prévoient également que l'Autorité de régulation des télécommunications émet un avis public sur ces tarifs dans les trois semaines suivant cette transmission  ; que cet avis public doit être émis préalablement à l'homologation, selon les dispositions précitées du 5° de l'article L.36-7 du code des postes et télécommunications  ;
Considérant que ces délais visent tout à la fois à garantir à France Telecom une prise de position rapide des services de l'Etat sur ses initiatives commerciales dans un marché en constante évolution et à éclairer avec la même célérité l'ensemble des acteurs de ce marché sur les analyses et appréciations que ces initiatives suscitent de la part de l'Autorité indépendante en charge de la régulation de ce secteur économique dans un objectif de transparence  ;
Considérant qu'il apparaît, dans ces conditions, qu'alors même que les dispositions précitées ne précisent pas les motifs de nature à justifier une suspension par le ministre du délai d'un mois au terme duquel l'homologation tacite est acquise, cette suspension ne saurait, en tout état de cause, sans porter une atteinte significative aux garanties susmentionnées, ni être décidée - en présence d'un dossier complet - au seul motif que la proposition tarifaire de France Telecom ne satisferait pas à une condition de fond ni être maintenue, sans condition de délai, jusqu'à l'intervention éventuelle des modifications de cette proposition jugées nécessaires par l'autorité ministérielle pour accorder l'homologation demandée  ; que l'intention du ministre d'imposer à France Telecom qu'elle accepte les conditions auxquelles l'Autorité de régulation des télécommunications a subordonné son avis favorable ne paraît pas en effet suffire à elle seule à justifier une suspension illimitée du délai d'homologation, alors d'ailleurs qu'un refus d'homologation notifié dans le délai réglementaire permettrait d'atteindre le même résultat dans le respect des dispositions du cahier des charges  ;
Considérant en outre que la suspension du délai d'homologation tacite du 15 mai 2003 au 13 septembre 2003, d'une part, a conduit à ce que l'homologation expresse soit postérieure à la date de commercialisation de la promotion tarifaire en cause et, d'autre part, s'est accompagnée d'une absence de publication de l'avis de l'Autorité de régulation des télécommunications, émis le 3 juin 2003, jusqu'au 9 septembre 2003, date d'achèvement des négociations entre France Telecom et les services du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie  ; qu'une telle pratique paraît difficilement compatible avec le délai raisonnable susceptible d'être admis en cette matière et ne peut en tout cas trouver une justification légitime dans le souci de n'assurer cette publicité qu'au moment où l'homologation intervient, quel que soit le délai écoulé  ;
Considérant qu'il suit de là, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que le moyen tiré par la société requérante de ce que la décision contestée par elle a été prise au terme d'une procédure irrégulière est, en l'état de l'instruction, de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de cette décision  ;
Sur la condition relative à l'urgence  :
Considérant que la SOCIETE LOUIS DREYFUS COMMUNICATION fait valoir qu'en l'absence d'extension de la gratuité des frais d'accès au service aux contrats de dégroupage, la société requérante sera tenue, pour offrir aux opérateurs de télécommunications et aux fournisseurs d'accès à Internet des conditions tarifaires à même de faire concurrence à celles que propose France Telecom, de consentir elle-même des rabais susceptibles d'avoir des répercussions négatives sur sa situation économique  ; que cet impact sera d'autant plus net que le marché du dégroupage de la boucle locale connaît actuellement une phase de croissance intense et que les quatre mois durant lesquels il est prévu que s'étende la promotion de France Telecom correspondent usuellement à une période de l'année où les fournisseurs d'accès à Internet obtiennent la souscription de plus de la moitié de leurs nouveaux abonnements  ; que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et France Telecom soutiennent, de leur côté, que la promotion tarifaire homologuée présente un intérêt pour l'ensemble des usagers et que les effets anticoncurrentiels invoqués par la requérante ne sont nullement démontrés au vu des seuls éléments qu'elle produit à l'appui de sa requête  ;
Considérant que l'urgence doit s'apprécier, dans les circonstances de l'espèce, en tenant compte, d'une part, des caractéristiques propres au marché des télécommunications, notamment la rapidité des évolutions techniques et commerciales, d'autre part, des conditions dans lesquelles doit s'y développer, conformément aux objectifs fixés par les directives communautaires applicables, une concurrence  entre l'opérateur historique et de nouveaux entrants, au nombre desquels figure la société requérante, enfin, de ce que l'offre tarifaire homologuée prendra fin le 31 décembre 2003  ; que la suspension demandée ne fait nullement obstacle à l'intervention de nouvelles promotions tarifaires de la part des différents acteurs du marché, dans l'intérêt des usagers et du développement de l'ADSL  ; qu'ainsi la condition d'urgence doit être considérée comme remplie  ;
Considérant que de tout ce qui précède, il résulte qu'il y a lieu d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision du 12 septembre 2003 par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a homologué la promotion tarifaire en litige  ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à payer à la SOCIETE LOUIS DREYFUS COMMUNICATION une somme de 4 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;
O R D O N N E  :
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Article 1er  : L'exécution de la décision du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en date du 12 septembre 2003 est suspendue.
Article 2  : L'Etat versera à la SOCIETE LOUIS DREYFUS COMMUNICATION une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3  : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE LOUIS DREYFUS COMMUNICATION, au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, à l'Autorité de régulation des télécommunications et à la société France Télécom.