Conseil d'État · JUGE DES REFERES — 11 février 2005

Vu la requête, enregistrée le 10 janvier 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour M. Olivier X, demeurant ...  ; il demande au juge des référés du Conseil d'Etat de suspendre, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la décision en date du 25 octobre 2004 par laquelle la commission de sanction de l'Autorité des marchés financiers (A.M.F) a prononcé à son encontre un blâme et une sanction pécuniaire de 800 000 euros  ;
il soutient que la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à ses intérêts financiers pour que la condition d'urgence soit considérée comme remplie  ; que plusieurs moyens sont, en l'état de l'instruction, susceptibles de créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée  ; que cette dernière est intervenue suite à une procédure irrégulière, en violation des droits de la défense et des dispositions de l'article 7217 al. 2 du règlement du Conseil des marchés financiers  ; que les principes de légalité des délits et des peines et de non-rétroactivité des dispositions répressives plus sévères qui s'appliquent aux sanctions disciplinaires prononcées par l'AMF, ont été méconnus  ; qu'en effet, la décision litigieuse, qui sanctionne des faits relatifs à la période 2001-2002, a été prise sur le fondement de dispositions du code monétaire et financier issues de la loi du 1er août 2003 et non sur la base de la législation en vigueur à la date des faits reprochés qui prévoyait une sanction d'un montant maximum de 60 979 euros  ; que la décision attaquée est entachée de plusieurs erreurs de droit et de fait en ce qu'elle a considéré que le requérant pouvait se voir reprocher l'ensemble des infractions aux règles de bonne conduite et de contrôle imputées à l'établissement dont il était le président  ; qu'en effet, les dispositions légales applicables aux sociétés par actions simplifiées (S.A.S.) ne confèrent pas de pouvoirs étendus au président  ; que ces pouvoirs sont déterminés, avec force obligatoire, par les seuls statuts de ces sociétés  ; que les cas d'ouverture de responsabilité civile ou pénale des dirigeants de SAS sont limitativement énumérés par les dispositions du code du commerce qui ne permettent pas d'imputer au requérant les manquements reprochés  ; que les statuts de la société KBL France octroyaient le pouvoir de contrôle interne au comité d'audit et, en cas de carence, à sa maison mère, la société KLB Luxembourg  ; que M. X ne disposait donc, ni en droit ni en fait, de pouvoir en la matière  ; qu'à suivre le raisonnement de l'AMF, le requérant aurait dû violer les statuts pour échapper à sa sanction et encourir de ce fait la mise en cause de sa responsabilité civile conformément à l'article L. 225-251 du code de commerce  ; qu'en droit et en fait, les sociétés KBL Luxembourg et KBL France sont les seules responsables des manquements reprochés au requérant  ; que les dispositions de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier prescrivent que la sanction soit fixée compte tenu, d'une part, des manquements imputés et d'autre part, des avantages ou profits éventuellement réalisés  ; que la sanction est disproportionnée au regard des faits reprochés  ; que le requérant n'a tiré aucun profit des manquements allégués  ; qu'il n'est pas l'auteur des opérations frauduleuses qui, elles seules, ont porté atteinte à l'intégrité du marché  ; que la décision est également disproportionnée au regard des ressources financières du requérant  ;
Vu la décision dont la suspension est demandée  ;
Vu le mémoire en défense enregistré le 1er février 2005, présenté pour l'Autorité des marchés financiers  ; elle tend au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de M. X au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ; elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie  ; qu'en effet, le préjudice subi par le requérant n'est pas suffisamment imminent dès lors que le créancier de la somme due, le Fonds de garantie des dépôts, personne morale de droit privé, ne peut recourir à son recouvrement forcé  ; que le requérant ne démontre pas la gravité du préjudice que lui cause la sanction contestée  ; qu'il n'existe pas, en l'état de l'instruction, de moyen susceptible de créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée  ; que celle-ci est intervenue suite à une procédure régulière dans le respect des droits de la défense et des dispositions de l'article 72-17 al. 2 du règlement du Conseil des marchés financiers  ; que les principes de non-rétroactivité et de légalité des délits et des peines n'ont pas été méconnus  ; qu'en effet, la commission des sanctions s'est fondée sur les dispositions de l'article L. 622-17 du code monétaire et financier applicables au moment des faits  ; que celles-ci prévoient une possibilité d'aggravation des sanctions pécuniaires dont le plafond peut atteindre le triple du montant des profits réalisés  ; qu'en l'espèce, ces derniers s'élèvent à 700 000 euros  ; que les conditions d'aggravation de la sanction sont remplies  ; que la décision est proportionnée au regard de la gravité des manquements relevés et de l'importance des profits réalisés  ; que, nonobstant les statuts de la société, le requérant est légalement responsable de l'ensemble des infractions aux règles de bonne conduite et de contrôle imputé à l'établissement dont il était le président  ;
Vu le mémoire en réplique enregistré le 4 février 2005, présenté pour M. X  ; il persiste dans ses conclusions et demande en outre au juge des référés  :
1°) d'ordonner à l'AMF d'une part, de retirer de son site Internet la décision suspendue et d'autre part, de publier un communiqué de presse faisant état de la suspension prononcée  ;
2°) de condamner l'AMF à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L . 761-1 du code de justice administrative  ;
il soutient que le moyen tiré de l'impossibilité pour le Fonds de garantie des dépôts de recourir à un recouvrement forcé est inopérant dès lors que le caractère exécutoire de la sanction suffit à qualifier d'immédiat le préjudice subi  ; que ce dernier revêt également une gravité suffisante pour que la condition d'urgence soit considérée comme remplie  ; qu'en effet, pour s'acquitter d'une partie seulement de la somme à laquelle il a été condamné, M. X est contraint de réaliser la totalité de son patrimoine  ; qu'au surplus, la publicité donnée par l'AMF à la sanction prononcée lui rend difficile la recherche d'un emploi dans son secteur d'activité  ; que plusieurs moyens sont, en l'état de l'instruction, susceptibles de créer un doute sérieux quant à la légalité de la mesure litigieuse  ; que, pour prendre sa décision, l'AMF s'est fondée sur l'article L. 621-15 du code des marchés financiers issu de la loi du 1er août 2003  ; qu'en tout état de cause, les conditions d'aggravation de la sanction prévues par les dispositions antérieures figurant à l'article L. 622-17 du code monétaire et financier sont inapplicables au requérant dès lors que ce dernier n'a pas réalisé de profit personnel  ; que la décision de l'AMF, qui ne précise pas ces méthodes de calcul, est insuffisamment motivée  ; que la somme alléguée correspondant aux profits qui auraient été réalisés prend en compte des opérations réalisées en 2003 après la démission du requérant, intervenue le 5 décembre 2002  ;
Vu le nouveau mémoire en défense enregistré le 8 février 2005, présenté pour l'Autorité des marchés financiers qui persiste dans ses conclusions tendant au rejet de la demande de suspension présentée pour M. X  ; il soutient que les conclusions de celui-ci tendant au retrait de son site Internet de la décision qu'elle a prise et à la publication d'un communiqué de presse faisant état de la suspension de cette décision sont irrecevables car la publicité donnée aux sanctions disciplinaires infligées par l'AMF constitue une peine complémentaire et non une mesure d'exécution impliquée nécessairement par la décision éventuelle de suspension, au sens de l'article L. 911-1 du code de justice administrative  ; que cette publicité n'a pas été contestée en tant que telle sur le fond dans le délai de recours contentieux  ; que la situation d'urgence n'est pas caractérisée car si la somme de 800 000 euros est exigible elle n'est pas mise en recouvrement  ; que le requérant n'a pas justifié être dans l'obligation de réaliser tout ou partie de son patrimoine pour exécuter la sanction prononcée  ; que contrairement à ce qu'indique le requérant, l'article L. 622-17 du code monétaire et financier n'exige pas que l'auteur des manquements soit le destinataire des profits  ; qu'en tant que président de la société KBL France, M. X devait avoir une rémunération variant en fonction des résultats  ; que les manquements qui lui sont imputés sont bien des manquements personnels  ; que l'opération irrégulière réalisée le 13 janvier 2003 qui a occasionné pour KBL France un profit de 418 000 USD, n'a été rendue possible qu'en raison des carences qui affectaient les contrôles internes de la banque, et dont M. X, son président, restait responsable  ; qu'enfin, s'agissant des opérations irrégulières réalisées du temps de sa présidence, elles ont procuré un profit de 383 211,06 euros qui autorisait une sanction maximale supérieure à celle qui a été infligée  ;
Vu enregistrée, comme ci-dessus le 10 février 2005, la note en délibéré présentée pour l'Autorité des marchés financiers  ;
Vu les autres pièces du dossier  ;
Vu la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996  ;
Vu la loi n° 2003-706 du 1er août 2003  ;
Vu le code monétaire et financier  ;
Vu le code de commerce  ;
Vu le règlement général du Conseil des marchés financiers  ;
Vu le code de justice administrative  ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. Olivier X, d'autre part, l'Autorité des marchés financiers (A.M.F) et le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie  ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 10 février 2005 à 11 heures au cours de laquelle ont été entendus  :
- Me PIWNICA, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. Olivier X  ;
- Me LYON-CAEN, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'Autorité des marchés financiers  ;
- M. Olivier X  ;
- la représentante de l'Autorité des marchés financiers  ;
Considérant qu'à la suite d'une procédure disciplinaire engagée par le Conseil des marchés financiers à l'encontre tant de la société KBL France SAS (KBL) que de cadres et dirigeants de cet établissement, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF), saisie du dossier en l'état en vertu des dispositions de l'article 49-IV de la loi de sécurité financière du 1er août 2003, a, par sa décision du 25 octobre 2004, infligé à M. X qui, à l'époque des faits reprochés, exerçait les fonctions de président de la société K.B.L. France, d'une part, un blâme et d'autre part, une sanction pécuniaire de 800 000 euros  ; que M. X demande au juge des référés du Conseil d'Etat de suspendre cette décision en invoquant les dispositions de l'article L.521-1 du code de justice administrative  ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 5211 du code de justice administrative  : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision »  ;
Sur la condition tenant à l'urgence  :
Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article L. 521-1 du code de justice administrative que la condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure conservatoire doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre  ; qu'il en va ainsi alors même que cette décision n'aurait un objet ou des répercussions que purement financiers et que, en cas d'annulation, ses effets pourraient être effacés par une réparation pécuniaire  ; qu'il appartient au juge des référés, saisi d'une demande tendant à la suspension d'une telle décision, d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications apportées par le requérant, si les effets de la décision contestée sur sa situation sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue  ;
Considérant, en ce qui concerne la sanction pécuniaire, qu'à la suite de la décision prononcée par la commission des sanctions de l'AMF, M. X a reçu une lettre recommandée en date du 27 décembre 2004 du Fonds de garantie des dépôts lui demandant de lui verser, en application des dispositions de l'article L. 62115 du code monétaire et financier, la somme de 800 000 euros avant le 15 février 2005  ; que M. X, qui a produit ses avis d'imposition à l'impôt sur le revenu pour les années 2000 à 2004 et déclaré qu'il n'était pas assujetti à l'impôt de solidarité sur la fortune et ne pouvait donc produire une déclaration à ce titre, fait valoir que pour acquitter cette somme qui représente pour lui plusieurs années de revenus nets d'impôt, il devra réaliser tout ou la plus grande partie de son patrimoine constitué de sa résidence principale et d'un portefeuille de valeurs mobilières  ; qu'ainsi, la décision contestée préjudicie à sa situation d'une façon qui conduit à tenir la condition relative à l'urgence comme satisfaite  ; qu'à cet égard, l'argument avancé par l'AMF selon lequel la somme en cause étant seulement exigible et le Fonds de garantie des dépôts étant une personne privée qui ne dispose pas de moyens de recouvrement forcé, la réalisation du préjudice financier ne serait pas imminente tant qu'un jugement revêtu de la formule exécutoire rendu par un tribunal saisi par le Fonds de garantie des dépôts n'aurait pas ordonné le versement de la somme due, ne saurait être retenu  ;
Considérant, en ce qui concerne la sanction du blâme, que M. X n'apporte aucun élément précis de nature à caractériser une urgence justifiant que l'exécution de la décision soit suspendue  ;
Sur la condition tenant à l'existence d'un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision  :
Considérant que M. X fait valoir que la décision de l'AMF ne respecte pas le principe constitutionnel de légalité des peines et de non rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère applicable à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle  ; qu'il soutient que sont visés expressément par la décision les articles L .621-14 et L .621-15 du code monétaire et financier qui, dans leur rédaction issue de la loi du 1er août 2003 sur la sécurité financière, sont ceux qui traitent, d'une part, des injonctions et mesures d'urgence qui peuvent être prononcées par le collège et d'autre part, des sanctions qui peuvent être prononcées par la commission des sanctions, alors que les faits qui lui sont reprochés, ont été commis au cours de la période 20012002  ; qu'il expose que pendant cette période, les sanctions pouvant être prononcées par le Conseil des marchés financiers étaient définies par l'article L. 622-17 du code monétaire et financier dans sa rédaction résultant de l'article 69 de la loi du 2 juillet 1996  ; que les dispositions de cet article prévoyaient que le montant de ces sanctions pécuniaires ne pouvait être supérieur à 400 000 francs, ou 60 979 euros, alors que l'article L. 621-15 du code dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2003 prévoit un plafond de sanction de 1,5 million d'euros  ;
Considérant, il est vrai, que la décision contestée ne comporte ni dans ses visas ni dans ses motifs de référence au seul texte légalement applicable, c'est à dire celui en vigueur au moment des faits reprochés, dès lors que la loi postérieure est plus sévère  ; que, toutefois, l'AMF fait valoir qu'elle a entendu se fonder sur les dispositions de l'ancien article L. 622-17 du code monétaire et financier, notamment en ce que cet article prévoyait que le montant maximum de la sanction était soit 400 000 francs, ou 60 979 euros, soit « le triple du montant des profits éventuellement réalisés »  ; qu'elle soutient que les «  profits réalisés » sont ceux qui résultent objectivement du manquement réprimé par les textes quels qu'en soit la « destination finale »  ; que l'ensemble des profits réalisés par la société KBL France à la suite des opérations irrégulières qui ont été permises par l'absence ou la défaillance des procédures de contrôle interne dont la responsabilité, s'agissant de leur mise en place, incombait à M. Barre en tant que président de la société, se sont élevés, ainsi que la décision attaquée le relève, à plus de 700 000 euros  ; qu'elle en déduit que les conditions d'aggravation de la sanction étaient réunies et qu'en l'espèce, le montant de la sanction infligée, soit 800 000 euros, restait inférieur au plafond autorisé par la loi  ;
Considérant toutefois, que les dispositions rappelées ci-dessus selon lesquelles le montant d'une sanction peut être fixé en fonction des profits éventuellement réalisés, ne sauraient être interprétées comme permettant de prendre en compte des profits qui ne pourraient pas être appréhendés à un titre ou un autre par la personne sanctionnée  ; qu'en l'espèce, la décision contestée a retenu à l'encontre de M. X des manquements qu'il avait commis en sa qualité de président de la société KBL France  ; qu'elle a expressément écarté les manquements qui lui avaient été reprochés à titre personnel  ; qu'à l'inverse de ce qu'elle a constaté pour certains agents de la société KBL France, elle ne mentionne ni ne précise aucun profit qui aurait été réalisé personnellement par l'intéressé  ; que s'agissant des profits réalisés par la société KBL France qu'elle a évalués par assimilation aux écarts de cours constatés à 700 000 euros, il convient de relever, en premier lieu, qu'il n'est pas contesté que le capital de cette société par action simplifiée est détenu à 100% par la société Kredietbank Luxembourg SA  ; qu'en deuxième lieu, il résulte des constatations même de la décision contestée qu'une partie de cette somme de 700 000 euros provient d'opérations engagées à l'instigation d'un des agents de la société en janvier 2003 alors que M. X a démissionné de cette société le 5 décembre 2002  ; qu'en troisième lieu, si l'AMF souligne dans sa défense que les opérations sur les titres Alcatel réalisées de juillet à novembre 2002 par M. Z . ont généré des écarts de cours évalués au total à 383 211,06 euros, elle indique expressément dans sa décision la part du chiffre d'affaires ainsi réalisée par la société K.B.L. qui serait revenue à M. Z. alors qu'elle ne mentionne aucun profit qui aurait été appréhendé à cette occasion par M. X  ; qu'enfin, l'AMF ayant fait valoir devant le juge des référés du Conseil d'Etat que M. X était lié à la société KBL France par une convention de rémunération qui pouvait l'avoir intéressé aux résultats de cette société, M. X a indiqué au cours de l'audience que cette convention lui reconnaissait effectivement le droit de percevoir 3% des bénéfices nets réalisés par la société KBL France, cette rémunération étant plafonnée à 250 000 euros  ; que cependant, l'application de cette stipulation à l'année 2002 ne parait pas permettre d'imputer, en tout état de cause, à M. X un profit qui justifie la sanction de 800 000 euros qui lui a été infligée  ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le moyen invoqué par M. X à l'encontre de la décision de la commission des sanctions de l'AMF du 25 octobre 2004 et tiré de ce que la sanction pécuniaire qui lui a été infligée ne résulte pas d'un texte légalement appliqué, est propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision sur ce point  ; que, dès lors, il y a lieu de suspendre cette décision en tant qu'elle prononce à l'encontre de M. X une sanction pécuniaire de 800 000 euros  ;
Sur les autres conclusions de la requête  :
Considérant que M. X demande également au juge des référés du Conseil d'Etat d'ordonner à l'AMF de retirer de son site Internet la décision dont la suspension serait prononcée et de lui enjoindre de publier un communiqué de presse faisant état de la suspension ordonnée  ;
Considérant qu'il y a lieu pour l'AMF, afin d'assurer l'entière exécution de la présente décision, d'insérer sur son site Internet une mention indiquant que la décision de la commission des sanctions en date du 25 octobre 2004 est suspendue par la présente ordonnance en tant qu'elle prononce une sanction de 800 000 euros à l'égard de M. X  ; qu'en revanche, une injonction faite à l'AMF de publier un communiqué de presse faisant état de la suspension ordonnée par la présente ordonnance n'entre pas dans les prévisions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative  ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que M. X qui n'est pas dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à l'AMF la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de condamner l'AMF à verser à M. X la somme de 5 000 euros qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens  ;
O R D O N N E  :
------------------
Article 1er  : La décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers du 25 octobre 2004 est suspendue en tant qu'elle prononce à l'encontre de M. X une sanction pécuniaire de 800 000 euros.
Article 2  : Il est enjoint à l'Autorité des marchés financiers d'insérer sur son site Internet une mention indiquant que la décision de la commission des sanctions du 25 octobre 2004 est suspendue par la présente ordonnance en tant qu'elle concerne la sanction pécuniaire de 800 000 euros infligée à M. X.
Article 3  : L'Autorité des marchés financiers versera à M. X une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4  : Le surplus des conclusions de la requête de M. X est rejeté.
Article 5  : Les conclusions de l'Autorité des marchés financiers tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6  : La présente ordonnance sera notifiée à M. Olivier X, à l'Autorité des marchés financiers et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.