Conseil d'État · 7EME ET 2EME SOUS-SECTIONS REUNIES — 8 juillet 2005

Vu la requête, enregistrée le 14 février 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la SOCIETE EGS, dont le siège est ...  ; la SOCIETE EGS demande au Conseil d'Etat  :
1°) d'annuler l'ordonnance du 28 janvier 2005 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Versailles, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la procédure de passation de la convention d'affermage par la commune de Clichy-la-Garenne de deux marchés d'approvisionnement communaux et à ce qu'il soit enjoint à cette commune de reprendre la procédure de publicité et de mise en concurrence  ;
2°) réglant l'affaire au titre de la procédure de référé précontractuel, d'enjoindre à la commune de Clichy-la-Garenne de reprendre la procédure de passation de la convention d'affermage au stade de la publication de l'avis d'appel public à  la concurrence  ;
3°) de mettre  à la charge de la commune de Clichy-la-Garenne la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;
Vu les autres pièces du dossier  ;
Vu le code général des collectivités territoriales  ;
Vu la loi n° 55-4 du 4 janvier 1955 modifiée  ;
Vu le code de justice administrative  ;
Après avoir entendu en séance publique  :
- le rapport de M. Julien Boucher, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la SOCIETE EGS et de Me Odent, avocat de la commune de Clichy-la-Garenne,
- les conclusions de M. Didier Casas, Commissaire du gouvernement  ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative  : Le président du  tribunal administratif (...) peut  être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics, des contrats de partenariat, des contrats visés au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique et des conventions de délégation de service public. / Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement (...). / Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte (...)./ Le président du tribunal administratif (...) statue en premier et dernier ressort en la forme des  référés  ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, par un avis d'appel public à la concurrence envoyé le 14 juin 2004 au Journal officiel de l'Union européenne et aux journaux « Les Echos » et « Le Parisien Ile-de-France », la commune de Clichy-la-Garenne a lancé la procédure de passation d'une délégation de service public ayant pour objet  la gestion de deux marchés municipaux d'approvisionnement  ; que la SOCIETE EGS, qui avait été admise à présenter une offre pour la même délégation au cours de deux procédures précédentes restées infructueuses, a, en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, saisi le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Versailles d'une demande tendant à la suspension de la procédure de passation de la convention et à ce qu'il soit enjoint à la commune de reprendre cette procédure au stade de la publication de l'avis d'appel public à la concurrence  ; que, par une première ordonnance du 17 janvier 2005, le juge des référés a enjoint à la commune de différer la signature du contrat  ; qu'il a rejeté la demande de la société par une seconde ordonnance du 28 janvier 2005, contre laquelle la SOCIETE EGS se pourvoit en cassation  ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête  ;
Considérant qu'aux termes de l'article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales  : L'autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l'exigence de publicité prévue à l'article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné (…)  ; que si la publication par le préfet du département, en vertu des articles 1er et 2 de la loi du 4 janvier 1955  concernant les annonces judiciaires et légales, de la liste des journaux susceptibles de recevoir des annonces légales dans le département, ne fait pas obstacle à ce que d'autres publications se voient reconnaître, au niveau national, le caractère de publication habilitée à recevoir des annonces légales au sens des dispositions précitées du code général des collectivités territoriales, il n'en est pas ainsi du Journal officiel de l'Union européenne, compte tenu notamment de l'objet de sa « série S », limité en principe à la publication des avis relatifs à la passation de certains contrats dont les montants dépassent des seuils déterminés au niveau de l'Union  ; que, dès lors, en estimant que la commune de Clichy-la-Garenne avait satisfait à l'obligation qui lui incombait de procéder à une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales par la seule publication de l'avis d'appel public à la concurrence dans le Journal officiel de l'Union européenne, le juge des référés pré-contractuels du tribunal administratif de Versailles a commis une erreur de droit  ; que la société EGS est fondée à demander, pour ce motif, l'annulation de l'ordonnance attaquée  ;
Considérant qu'en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, il y a lieu de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée  ;
Considérant, en premier lieu, qu'il est constant que l'avis d'appel public à la concurrence relatif  à la passation de la convention de délégation de service public en cause  a été publié dans les journaux Les Echos et  Le Parisien Ile-de-France  ; que ces deux publications ont été habilitées par le préfet du département des Hauts-de-Seine à recevoir des annonces légales  ; qu'il suit de là que le moyen tiré de ce que la commune de Clichy-la-Garenne aurait méconnu l'obligation qui lui incombait, en vertu des dispositions précitées de l'article R. 14111 du code général des collectivités territoriales, de procéder à l'insertion de l'avis d'appel public à la concurrence dans une publication habilitée à recevoir de telles annonces, manque en fait  ;
Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions précitées de l'article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales imposent à la personne publique qui entend passer une délégation de service public de procéder à l'insertion de l'avis d'appel public à la concurrence dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné  ; que, lorsqu'il n'existe aucune publication spécialisée correspondant au  secteur économique concerné par le service public faisant l'objet de la délégation envisagée, il lui appartient de rechercher quelle autre publication, plus générale, peut assurer une information suffisante des opérateurs  économiques de ce secteur  ; que la commune de Clichy-la-Garenne soutient qu'il n'existe pas de publication spécialisée correspondant au secteur de la gestion des marchés d'approvisionnement  ; que, si la SOCIETE EGS fait valoir que de nombreuses communes, y compris celle de Clichy-la-Garenne lors des précédentes procédures de passation de l'affermage de ses marchés, procèdent à une insertion de leurs avis dans le Moniteur du bâtiment et des travaux publics, cette publication ne peut être regardée comme spécialisée dans le secteur économique de la délégation de service public concernée au sens des dispositions de l'article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales  ; qu'ainsi la commune de Clichy la Garenne a pu satisfaire à ses obligations de publicité en faisant paraître l'avis d'appel public à la concurrence dans le journal « Les Echos », dont il ne résulte pas de l'instruction que, compte tenu de son objet et de sa diffusion, il serait impropre à assurer une information suffisante des opérateurs économiques susceptibles d'être intéressés par la délégation de service public en cause  ; que, dans ces conditions, le moyen tiré par la SOCIETE EGS de ce que l'avis d'appel public à la concurrence n'aurait pas été inséré dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné, doit être écarté  ;
Considérant, en troisième lieu, que l'avis d'appel public à la concurrence a, ainsi qu'il a été dit, été publié dans deux journaux habilités à recevoir des annonces légales par le préfet des Hauts-de-Seine  ; que, par suite, et en tout état de cause, le moyen tiré de ce que la publicité effectuée par la commune n'aurait pas permis une information adéquate des opérateurs économiques locaux ne peut qu'être écarté  ;
Considérant, enfin, que la circonstance que, contrairement à ce qu'elle avait fait au moment de l'abandon de la première procédure de passation de la convention de délégation de service public en cause, la commune n'aurait pas informé la SOCIET EGS de ce qu'elle interrompait les négociations en cours et ne l'aurait pas invitée à faire acte de candidature à l'occasion du lancement de la procédure en litige, n'est pas, par elle-même, de nature à établir l'existence d'une rupture d'égalité entre les entreprises susceptibles d'être intéressées par cette dernière  ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la demande de la SOCIETE EGS devant le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Versailles doit être rejetée  ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SOCIETE EGS une somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Clichy-la-Garenne et non compris dans les dépens  ; qu'en revanche, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Clichy-la-Garenne, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SOCIETE EGS demande au titre des mêmes frais  ;
D E C I D E  :
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Article 1er  : L'ordonnance du magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Versailles en date du 28 janvier 2005 est annulée.
Article 2  : La demande de la SOCIETE EGS devant le tribunal administratif de Versailles et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.
Article 3  : La SOCIETE EGS versera à la commune de Clichy-la-Garenne une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4  : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE EGS et à la commune de Clichy-la-Garenne.