Conseil d'État · 2EME ET 7EME SOUS-SECTIONS REUNIES — 5 décembre 2005

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 juin et 17 octobre 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX ET SERVICES DE TELECOMMUNICATIONS (AFORS TELECOM), dont le siège est ..., représentée par son président en exercice, dûment habilité à cet effet et domicilié en cette qualité audit siège  ; l'association susvisée demande que le Conseil d'Etat  :
1°) annule le décret n° 2003338 du 10 avril 2003 relatif au financement du service universel des télécommunications et modifiant le code des postes et télécommunications  ;
2°) mette à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 7611 du code de justice administrative  ;
Vu les autres pièces du dossier  ;
Vu la directive n° 90/388/CE de la Commission du 28 juin 1990, dans sa rédaction issue de la directive n° 96/19/CE du 13 mars 1996  ;
Vu la directive n° 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 1997  ;
Vu la directive n° 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002  ;
Vu l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes en date du 6 décembre 2001, dans l'affaire C146/00  ;
Vu le code des postes et télécommunications  ;
Vu le code de justice administrative  ;
Après avoir entendu en séance publique  :
- le rapport de M. Jean-François Mary, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX ET SERVICES DE TELECOMMUNICATIONS,
- les conclusions de Mme Emmanuelle Prada Bordenave, Commissaire du gouvernement  ;
Sur la légalité externe  :
Considérant que si le texte du décret attaqué a subi des modifications après son examen par l'Autorité de régulation des télécommunications, puis par le Conseil d'Etat, par rapport à celui auparavant soumis à la Commission supérieure du service public des postes et des télécommunications, en application des dispositions du IV de l'article L. 353 du code des postes et télécommunications alors en vigueur, cette circonstance n'entache pas d'irrégularité la procédure consultative, dès lors qu'il ressort des pièces du dossier que cette commission a été mise en mesure de donner son avis sur toutes les questions faisant l'objet du décret attaqué  ; que, par suite, le moyen tiré du caractère irrégulier de cette procédure doit être écarté  ;
Sur la légalité interne  :
Considérant, en premier lieu, que la Cour de justice des communautés européennes, par un arrêt du 6 décembre 2001, a jugé que les dispositions du code des postes et télécommunications relatives au financement du service universel n'étaient pas compatibles avec les objectifs du 4 de l'article 5 de la directive 97/33/CE du 30 juin 1997 relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP), en ce qu'elles ne prenaient pas en compte dans l'évaluation du coût net du service universel les avantages immatériels que retire l'opérateur chargé du service universel de l'exercice de cette mission  ; qu'en vertu de l'article R. 20371 du code des postes et télécommunications, alors en vigueur, ajouté par l'article 6 du décret attaqué, les avantages immatériels, désormais énoncés, sont le bénéfice technique et commercial résultant de l'étendue du réseau, le bénéfice lié à l'amélioration dans le temps des capacités économiques d'abonnés bénéficiant du service universel, le bénéfice tiré de l'exploitation des données relatives aux abonnés pour la connaissance du marché, et le bénéfice tiré de l'image de marque associée à la position d'opérateur chargé du service universel  ; qu'il appartenait au pouvoir réglementaire d'imposer que soit inclus dans le calcul du coût net du service universel l'ensemble des avantages immatériels bénéficiant à l'opérateur précité  ; qu'il ne ressort, toutefois, pas des pièces du dossier qu'en procédant ainsi, le Gouvernement n'ait pas tenu compte d'autres avantages qui auraient existé à la date du décret attaqué  ; que si l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX ET SERVICES DE TELECOMMUNICATIONS soutient que le décret attaqué aurait dû mentionner à l'article R. 20371 précité l'avantage que France Télécom tient de son accès privilégié à ses annuaires et de l'exploitation commerciale qui en est faite, il ressort des dispositions de l'article R. 2036 du même code que les recettes de cette exploitation commerciale viennent déjà en déduction des coûts des obligations correspondant à la fourniture du service universel de renseignements et des annuaires d'abonnés  ; qu'ainsi, la liste établie par l'article R. 20371 de ce code n'est pas incompatible avec les objectifs de la directive susmentionnée 97/33/CE du 30 juin 1997  ; que si l'association requérante invoque les termes de l'annexe IV de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil en date du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel ») dont le délai de transposition n'était pas expiré à la date du décret attaqué, et selon lesquels « le coût net global des obligations du service universel pour une entreprise correspond à la somme des coûts nets associés à chaque composante de ces obligations, compte tenu de tout bénéfice immatériel », il résulte de ces dispositions que la directive 2002/22/CE se borne, sur ce point, à rappeler la règle édictée par la directive du 30 juin 1997, qu'elle a pour effet d'éclairer  ; que, par suite, l'association requérante ne saurait utilement soutenir que les dispositions contestées de l'article R. 20371 du code des postes et télécommunications sont de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002  ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du paragraphe 3 de l'article 5 de la directive 97/33/CE du 30 juin 1997  : « Pour déterminer la charge éventuelle que représente la fourniture du service universel, les organismes ayant des obligations de service universel calculent… le coût net de ces obligations conformément à l'annexe III (…) »  ; qu'aux termes de l'annexe III à cette directive  : « (…) Le calcul est fondé sur les coûts imputables  ;/ i) aux éléments des services définis qui ne peuvent être fournis qu'à perte ou dans des conditions ne correspondant pas aux normes commerciales classiques…/ ii) aux utilisateurs finals… spécifiques qui, compte tenu du coût de la fourniture du réseau et du service mentionnés, des recettes obtenues et de toute péréquation géographique des prix imposée par l'Etat membre, ne peuvent être servis qu'à perte ou dans des conditions de prix ne correspondant pas aux normes commerciales classiques (…) Les recettes sont prises en considération dans le calcul des coûts nets… »  ;
Considérant, d'une part, qu'en prévoyant que le coût net du service universel correspond à la somme des coûts nets de ses diverses composantes, les articles R. 2031 et suivants du code des postes et télécommunications, dans leur rédaction issue du décret attaqué, n'ont pas méconnu les objectifs des dispositions précitées de la directive du 30 juin 1997  ; qu'en particulier, la mention figurant à l'annexe III de cette directive, selon laquelle les recettes sont prises en considération dans le calcul des coûts nets, n'implique nullement qu'il soit procédé à une compensation entre les différentes composantes du service universel selon qu'elles enregistrent un solde positif ou négatif  ;
Considérant, d'autre part, que l'annexe IV de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel ») dont le délai de transposition n'était pas expiré à la date du décret attaqué, prévoit que « le coût net global des obligations de service universel correspond à la somme des coûts nets associés de chaque composante du service universel »  ; que la société requérante n'est davantage fondée à soutenir que les dispositions précitées du code des postes et télécommunications seraient de nature à compromettre sérieusement la réalisation des objectifs de cette directive  ;
Considérant, en troisième lieu, que les dispositions du paragraphe 3 de l'article 5 de la directive 97/33/CE du 30 juin 1997 imposent seulement aux autorités nationales de vérifier le coût net du service universel effectué par l'opérateur qui a la charge de ce service et de publier le résultat obtenu après cette vérification  ; que, contrairement à ce que soutient l'association requérante, elles n'imposent pas la publication des données utilisées pour ce calcul par l'opérateur chargé du service universel  ; que l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX ET SERVICES DE TELECOMMUNICATIONS ne saurait non plus contester l'absence de transparence du mode de calcul des composantes du service universel dès lors que le III de l'article L. 353 du code des P. et T. prévoit que les méthodes d'évaluation des coûts nets liés aux obligations de service universel doivent être rendues publiques au moins un an avant leur mise en application et que l'article R. 2040 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 9 du décret attaqué, prévoit que l'Autorité de régulation des télécommunications publie les règles employées pour l'application des méthodes de calcul des composantes du coût net du service universel fixées par la partie réglementaire du code  ;
Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article R. 2040 du même code, dans sa rédaction issue du IV de l'article 9 du décret attaqué  : « L'Autorité de régulation des télécommunications évalue chaque année les coûts, les bénéfices et le taux de rémunération du capital mentionnés aux articles R. 2033 à R. 20371  ; elle publie les règles employées pour l'application des méthodes mentionnées dans ces articles ainsi que pour celles de l'article R. 2039 »  ; qu'il résulte des dispositions de cet article que l'Autorité de régulation des télécommunications est seulement chargée d'évaluer les coûts, les bénéfices et le coût de rémunération du capital précité, et n'exerce pas de pouvoir réglementaire  ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait sur ce point entaché d'une subdélégation illégale doit être écarté  ;
Considérant, en cinquième lieu, que l'article R. 2039 du code des postes et télécommunications, dans sa rédaction issue de l'article 8 du décret attaqué, prévoit désormais que les opérateurs versent un intérêt dans l'hypothèse où leur contribution provisionnelle, assise sur le montant de l'année passée, est inférieure à celui de la contribution mise définitivement à leur charge  ; que cette disposition, assortie de l'obligation pour l'opérateur chargé du service universel de verser également un intérêt dans le cas où la contribution définitive des opérateurs est inférieure à leur contribution provisionnelle, ne saurait constituer ni une rupture du principe d'égalité, ni une atteinte au principe d'une concurrence libre et effective  ;
Considérant que les dispositions du même article ne constituent pas une méconnaissance des règles de transparence au seul motif que les opérateurs ne pouvaient prévoir le montant final de leur contribution  ;
Considérant, enfin, que la circonstance que le décret attaqué ne comporte aucune disposition à caractère rétroactif pour tenir compte de l'arrêt précité de la Cour de justice des communautés européennes et de la décision en date du 18 juin 2003 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'arrêté ministériel du 11 juillet 2002 fixant le montant des contributions prévisionnelles des opérateurs contribuant au financement du service universel des télécommunications au titre de l'année 2002, est sans incidence sur sa légalité  ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX ET SERVICES DE TELECOMMUNICATIONS n'est pas fondée à demander l'annulation du décret attaqué  ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 7611 du code de justice administrative  :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX ET SERVICES DE TELECOMMUNICATIONS demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens  ;
D E C I D E  :
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Article 1er  : La requête de l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX ET SERVICES DE TELECOMMUNICATIONS (AFORS TELECOM) est rejetée.
Article 2  : La présente décision sera notifiée à l'ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX ET SERVICES DE TELECOMMUNICATIONS (AFORS TELECOM), à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.