Conseil d'État · Juge des référés — 5 février 2010

Vu la requête, enregistrée le 28 décembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour l'ASSOCIATION RADIO HORIZON, dont le siège est 2, rue Thiroin à Lisses (91010) ; l'ASSOCIATION RADIO HORIZON demande au juge des référés du Conseil d'Etat :
1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de la lettre du 23 novembre 2009 par laquelle le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel a indiqué que ce Conseil organisera un nouvel appel à candidatures pour l'attribution de la fréquence 88,4 MHz dans la zone de Corbeil-Essonnes ;
2°) d'enjoindre au Conseil supérieur de l'audiovisuel de réattribuer dans un délai d'un mois la fréquence 88,4 MHz dans la zone considérée en réexaminant l'ensemble des candidatures présentées à la suite de l'appel à candidatures du 7 novembre 2006 et qu'il n'a pas retenues dans sa décision du 24 juillet 2007, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;
3°) de mettre à la charge du Conseil supérieur de l'audiovisuel la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 ;
elle soutient qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée ; qu'en effet, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, en lançant un nouvel appel à candidatures aux fins d'exécuter la décision par laquelle le Conseil d'Etat avait annulé sa précédente décision du 24 juillet 2007 au lieu de réexaminer les candidatures qui avaient été présentées à la suite de l'appel à candidatures du 7 novembre 2006, a tiré des conséquences erronées de la décision d'annulation du Conseil d'Etat ; que la condition d'urgence est remplie en raison, d'une part, de la circonstance qu'elle a dû interrompre la diffusion de ses programmes sur la fréquence considérée depuis 2007 et ne peut plus les diffuser que par Internet, alors qu'elle émettait depuis 1982, et, d'autre part, des inconvénients qui s'attachent à l'engagement d'une nouvelle procédure d'appel à candidatures alors que le recours à cette procédure n'est pas justifié ;
Vu la décision dont la suspension est demandée ;
Vu la requête à fin d'annulation présentée pour l'ASSOCIATION RADIO HORIZON ;
Vu, enregistré le 29 janvier 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le mémoire en défense présenté par le Conseil supérieur de l'audiovisuel qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que la requête est irrecevable aux motifs que la lettre attaquée ne constitue pas une décision, que la requête est prématurée et qu'elle est dirigée contre un acte préparatoire ; que la condition d'urgence n'est pas remplie, la lettre attaquée ne portant pas d'atteinte concrète aux intérêts de l'association requérante, qui est candidate de plein droit au nouvel appel à candidatures ; que le moyen articulé à l'appui de la requête n'est pas de nature à faire douter de la légalité de la décision attaquée, dès lors que le Conseil est tenu, en application de la loi du 30 septembre 1986, de lancer un nouvel appel à candidatures avant d'attribuer l'utilisation d'une fréquence hertzienne, sauf injonction contraire du Conseil d'Etat, et que la décision d'annulation du Conseil d'Etat n'a adressé aucune injonction au Conseil supérieur de l'audiovisuel ;
Vu, enregistré le 1er février 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le mémoire en réplique présenté pour l'ASSOCIATION RADIO HORIZON qui reprend les conclusions de sa requête mais demande que l'astreinte soit portée à 3 000 euros par jour de retard ; elle soutient que la lettre attaquée constitue bien une décision qui lui fait grief ; que la décision formelle de lancement d'appel à candidatures prise le 26 janvier 2010 confirme la décision de refus de réexaminer sa candidature dans le cadre de l'appel à candidatures initial ; que la décision attaquée est illégale et se méprend sur les conséquences qui découlent de l'annulation prononcée par le Conseil d'Etat, que ce dernier ait, ou non, assorti l'annulation d'une injonction adressée au Conseil supérieur de l'audiovisuel ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 ;
Vue le code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, l'ASSOCIATION RADIO HORIZON et, d'autre part, le Conseil supérieur de l'audiovisuel ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du mercredi 3 février 2010 à 10  heures au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Gaschignard, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'ASSOCIATION RADIO HORIZON ;
- les représentants de l'ASSOCIATION RADIO HORIZON ;
- les représentans du Conseil supérieur de l'audiovisuel ;
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :  Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision  ;
Considérant qu'à la suite de l'appel à candidatures lancé le 7 novembre 2006 dans le ressort du comité technique radiophonique de Paris, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a, par décision du 24 juillet 2007, accordé à l'association MJC Maryse Bastié l'autorisation d'utiliser la fréquence 88,4 Mhz dans la zone de Corbeil-Essonnes pour l'exploitation d'un service de radio de catégorie A par voie hertzienne en modulation de fréquence ; que, par décision du même jour, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a rejeté la candidature présentée par l'ASSOCIATION RADIO HORIZON en vue d'utiliser la même fréquence ; que ces deux décisions ont été annulées par une décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux en date du 21 octobre 2009, au motif que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, en préférant la candidature de l'association MJC Maryse Bastié à celle de l'ASSOCIATION RADIO HORIZON, alors que le format proposé pour la radio Maryse Bastié ne se distinguait pas significativement des services déjà autorisés dans la zone non plus que du format proposé pour Radio Horizon et que cette dernière justifiait d'une expérience dans le domaine de la communication radiophonique locale de proximité et d'un intérêt des auditeurs, avait fait une inexacte application des critères dont l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 lui prescrit de tenir compte ;
Considérant qu'après le prononcé de cette décision d'annulation, l'ASSOCIATION RADIO HORIZON, par lettre datée du 2 novembre 2009, a, d'une part, demandé au Conseil supérieur de l'audiovisuel de réexaminer l'ensemble des candidatures qui avaient été présentées, pour la fréquence considérée, à la suite de l'appel à candidatures du 7 novembre 2006 et, d'autre part, confirmé sa propre candidature ; que le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel a, par lettre du 23 novembre 2009, indiqué que la fréquence 88,4 Mhz était à nouveau disponible et que le Conseil organiserait un nouvel appel à candidatures partiel pour l'attribution de cette fréquence ;
Sur la recevabilité de la demande de suspension :
Considérant que la lettre du 23 novembre 2009, qui annonce que le Conseil supérieur de l'audiovisuel procédera à un nouvel appel à candidatures en vue d'attribuer la fréquence considérée dans la zone de Corbeil-Essonnes, traduit la décision prise par le Conseil quant à la procédure à mettre en oeuvre après l'annulation prononcée par le Conseil d'Etat ; que cette décision consistant à ne pas réexaminer les mérites des seules candidatures présentées en réponse à l'appel initial mais à procéder à un nouvel appel à candidatures a été confirmée, en cours d'instance, par une décision du 26 janvier 2010, publiée au Journal officiel de la République française du 2 février 2010, lançant officiellement l'appel à candidatures pour la fréquence considérée et impartissant de déposer les dossiers de candidature avant le 26 mars 2010 ;
Considérant qu'au cas présent le Conseil supérieur de l'audiovisuel, en arrêtant un choix de principe quant aux conséquences devant être tirées de l'annulation prononcée par le Conseil d'Etat, a pris une décision qui fait grief à l'ASSOCIATION RADIO HORIZON, alors même que, dans le cas général, la décision de lancer un appel à candidatures ne serait pas regardée comme étant susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ; qu'eu égard à la mission impartie au juge des référés, qui statue à titre provisoire en considération d'une situation d'urgence et de l'intérêt qui s'attache à ce que soit interrompue dans les meilleurs délais une procédure susceptible d'être irrégulière, le Conseil supérieur de l'audiovisuel n'est pas fondé à soutenir que les conclusions à fin de suspension présentées par l'ASSOCIATION RADIO HORIZON seraient irrecevables comme prématurées et dirigées contre un simple acte préparatoire ;
Sur le bien-fondé des conclusions soumises au juge des référés :
Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des éléments versés au dossier ainsi que des indications données au cours de l'audience que l'ASSOCIATION RADIO HORIZON a été titulaire d'une autorisation d'émettre en modulation de fréquence dans la zone de Corbeil-Essonnes entre 1982 et 2007 ; qu'elle n'a cessé d'émettre en modulation de fréquence que le 4 septembre 2007 en application des décisions du Conseil supérieur de l'audiovisuel rejetant sa candidature et attribuant la fréquence à l'association MJC Maryse Bastié ; que la radio Maryse Bastié, qui a diffusé son programme sur la fréquence considérée après le 4 septembre 2007, a cessé d'émettre en conséquence de l'annulation par le Conseil d'Etat des décisions du Conseil supérieur de l'audiovisuel et que, par suite, la fréquence 88,4 Mhz dans la zone de Corbeil-Essonnes est aujourd'hui inutilisée ; que si l'association requérante a procédé à des licenciements du fait de cette situation, elle a continué, avec le concours de six collaborateurs bénévoles, à diffuser ses programmes par la voie d'Internet ; qu'eu égard aux audiences respectives de la diffusion par voie hertzienne et de la diffusion par Internet et aux conséquences qui en résultent en termes de notoriété, de partenariats et d'activité, la poursuite de la situation présente est de nature à porter atteinte, de façon suffisamment grave et immédiate, aux intérêts de l'ASSOCIATION RADIO HORIZON ; que, dans ces conditions, la condition d'urgence doit être regardée comme remplie ;
Considérant, en second lieu, que le moyen tiré de ce que le Conseil supérieur de l'audiovisuel ne pouvait légalement, pour tirer les conséquences de l'annulation prononcée par le Conseil d'Etat, décider de procéder à un nouvel appel à candidatures plutôt que de réexaminer les candidatures qui avaient été présentées à la suite de l'appel à candidatures initial, alors même que le Conseil d'Etat n'a pas assorti sa décision d'annulation d'une injonction de procéder ainsi, doit être regardé, en l'état de l'instruction, comme étant propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision dont la suspension est demandée ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de suspendre, jusqu'à ce qu'il ait été statué au fond sur la requête à fin d'annulation de l'ASSOCIATION RADIO HORIZON, l'exécution de la décision révélée par la lettre du 23 novembre 2009 du président du Conseil supérieur de l'audiovisuel et matérialisée par la décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel du 26 janvier 2010, par laquelle ce Conseil a décidé, pour l'exécution de la décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux, de lancer un nouvel appel à candidatures pour la fréquence 88,4 Mhz dans la zone de Corbeil-Essonnes ;
Considérant qu'il n'y a pas lieu, eu égard à l'office du juge des référés et aux difficultés qui résulteraient de l'engagement d'une procédure alternative dans le cas où le Conseil d'Etat statuant au fond sur la requête en annulation rejetterait cette requête, d'accueillir les conclusions à fin d'injonction présentées, à l'appui de la demande de suspension, par l'ASSOCIATION RADIO HORIZON ;
Considérant, enfin, qu'il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge du Conseil supérieur de l'audiovisuel la somme de 1 500 euros demandée par l'ASSOCIATION RADIO HORIZON au titre des frais qu'elle a exposés au titre de la procédure de référé et non compris dans les dépens ;
O R D O N N E :
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Article 1er : Jusqu'à ce qu'il ait été statué au fond sur la requête à fin d'annulation de l'ASSOCIATION RADIO HORIZON, la décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel de procéder à un nouvel appel à candidatures pour l'exploitation d'un service de radio par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence pour la fréquence 88,4 Mhz dans la zone de Corbeil-Essonnes est suspendue.
Article 2 : Le Conseil supérieur de l'audiovisuel versera à l'ASSOCIATION RADIO HORIZON la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de l'ASSOCIATION RADIO HORIZON est rejeté.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à l'ASSOCIATION RADIO HORIZON et au Conseil supérieur de l'audiovisuel.