Conseil d'État · Juge des référés — 5 août 2011

Vu la requête, enregistrée le 8 juillet 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la société LA NOUVELLE FINANCE SAS, dont le siège est 90,  rue de Richelieu à Paris (75002), représentée par son représentant légal en exercice, pour M. Olivier B, président de la société LA NOUVELLE FINANCE SAS, domicilié au siège de ladite société, et pour M. Thomas A, directeur général de la société LA NOUVELLE FINANCE SAS, domicilié au siège de ladite société ; les requérants demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision du 21 juin 2011 par laquelle le collège de l'Autorité des marchés financiers (AMF) a retiré  l'agrément délivré le 21 septembre 2009 en qualité de société de gestion de portefeuille ;
ils soutiennent que la condition d'urgence est remplie dès lors que la décision contestée préjudicie de manière grave et immédiate à leurs intérêts ; que, prenant effet au 1er septembre 2011, la décision de retrait d'agrément empêchera la société d'exercer son unique activité de gestion de portefeuille ; qu'ainsi, elle mettra en péril la survie de l'entreprise et les emplois de ses salariés ; qu'en l'obligeant à informer le dépositaire du fonds et ses clients du retrait de son agrément au plus tard le 13 juillet 2011, la décision contestée aura commencé à produire certains effets dont la perte de sa clientèle et l'impossibilité d'exercer son activité de manière normale ; qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée dès lors qu'elle est entachée d'erreurs de qualification juridique ; qu'en premier lieu, en l'absence de manoeuvres frauduleuses, le fait qu'ils n'aient pas indiqué dans leur demande d'agrément la présence de la coopérative des petites entreprises (CPE) de Quimper en tant qu'actionnaire indirect ne peut être qualifié de  fausse déclaration  au sens de l'article L. 532-10 du code monétaire et financier ; que la société LA NOUVELLE FINANCE SAS est bien détenue à 100% par la société New Deal dont le capital était lui-même détenu par MM. B et A, respectivement à hauteur de 50%, à la date de la demande d'agrément ; que l'opération d'entrée de la CPE de Quimper dans le capital de la New Deal SAS n'étant pas finalisée à la date de l'obtention de l'agrément, ils ne pouvaient en faire état ; qu'ils ont signalé l'existence de cette opération par un courrier du 22 septembre 2009 ; qu'ils ont procédé à toutes les publicités requises par l'article L. 123-9 du code de commerce afin d'assurer l'opposabilité aux tiers de cette opération ; que l'absence d'information sur la présence de la CPE de Quimper comme actionnaire n'a pu fausser l'appréciation de l'AMF, cette société ne pouvant être regardée comme un actionnaire significatif dès lors qu'elle ne détient que 33% des parts de la société New Deal SAS, que son rôle est limité par un pacte d'associés et que son actionnariat est dilué ; qu'en second lieu, la gestion de la NOUVELLE FINANCE SAS  saine et prudente a toujours été garantie ; que la CPE de Quimper ayant été mise en liquidation judiciaire le 14 février 2011, elle a aujourd'hui disparu et son dirigeant n'y exerce plus aucune responsabilité ; que des négociations sont en cours pour la sortie de la CPE de Quimper du capital de la société New Deal SAS ;
Vu la décision dont la suspension est demandée ;
Vu la copie de la requête en annulation présentée pour la société LA NOUVELLE FINANCE SAS, M. B et M. A ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 27 juillet 2011, présenté par l'Autorité des marchés financiers, qui conclut au rejet de la requête ; elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie ; qu'en effet, la décision contestée n'emporte pas de conséquences suffisamment graves aux intérêts des requérants dès lors que les activités de la société LA NOUVELLE FINANCE SAS ne sont pas limitées à la seule gestion de portefeuille et que l'ordre public financier doit prévaloir ; qu'il n'existe pas de doute sérieux sur la légalité de la décision contestée ; que l'obtention de l'agrément a un caractère irrégulier au regard des dispositions de l'article L. 532-9 du code monétaire et financier ; que la demande d'agrément de la société requérante aurait dû faire état de la présence de la CPE de Quimper en tant qu'actionnaire indirect dès lors que cette société est détentrice d'une participation qualifiée ; que la dilution de l'actionnariat de la CPE de Quimper et le pacte d'associés ne sont pas de nature à justifier le non respect des dispositions précitées par la société requérante ; qu'aux termes de l'article L. 532-10 du code précité, le motif tiré de fausses déclarations justifiant le retrait de l'agrément n'exige pas que l'existence d'une fraude soit établie ; qu'en ne lui indiquant pas la présence d'un actionnaire indirect détenant une participation qualifiée, la société LA NOUVELLE FINANCE SAS a fait de fausses déclarations de nature à justifier le retrait de l'agrément ; que l'entrée de la CPE de Quimper dans le capital de la société New Deal SAS a eu lieu à une date antérieure de deux mois à la demande d'agrément ; que l'argument tiré de ce que la société requérante l'a informée de l'entrée de la CPE de Quimper est inopérant dès lors que le courrier adressé était sans rapport avec l'actionnariat et que son dépôt était postérieur à la délivrance de l'agrément ; que la présence de la CPE de Quimper en tant qu'actionnaire indirect ne permet pas de garantir l'exigence d'une gestion saine et prudente de la société LA NOUVELLE FINANCE SAS ; qu'en tant qu'actionnaire indirect, les décisions sur lesquelles se prononce la CPE de Quimper ont un impact sur celles de la société requérante ; que, même depuis la mise en liquidation judiciaire et la dissolution de la CPE de Quimper, la société requérante continue de dépendre financièrement des apports en compte courant de cette société ; qu'en outre, elle ne dispose pas de toutes les garanties nécessaires sur la qualité d'actionnaire indirect de la CPE de Quimper en ce que la mise en examen pour délits financiers de son président est de nature à faire naître un doute sur la licéité des fonds apportés de manière indirecte à la société requérante ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 1er août 2011, présenté pour la société  LA NOUVELLE FINANCE SAS, M. B et M. A qui reprennent les conclusions de leur requête et les mêmes moyens ; ils soutiennent en outre que l'AMF n'allègue pas que ces autres activités garantiraient la pérennité et la stabilité économique de l'entreprise ; que, les activités couvertes par l'agrément et les activités de conseil et d'assurance de la société ne peuvent être exercées indépendamment ; qu'il n'existe aucune menace pesant sur l'ordre public financier ; que la délivrance de l'agrément sur la base d'informations prétendument incomplètes n'emporte aucune conséquence sur la situation des clients et des tiers ; que la présence de la CPE de Quimper affecte nullement les conditions dans lesquelles la société exerce ses activités ; qu'en application des dispositions de l'article L. 532-10 du code monétaire et financier, seule une manoeuvre frauduleuse peut justifier le retrait de l'agrément et que celle-ci n'est pas établie ; que l'AMF ne démontre pas dans quelle mesure la présence de la CPE de Quimper empêcherait la société requérante de respecter l'impératif de gestion saine et prudente  énoncé à l'article L. 532-9 du code précité ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société LA NOUVELLE FINANCE SAS, M. B et M. A et, d'autre part, l'Autorité des marchés financiers ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 3 août 2011 à 11 heures, au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Piwnica, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société LA NOUVELLE FINANCE SAS, de M. B et de M. A ;
- M. A ;
- le représentant de l'Autorité des marchés financiers ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
Vu le code de justice administrative ;
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :  Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.  ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 532-9 du code monétaire et financier, pour délivrer l'agrément à une société de gestion de portefeuille, l'Autorité des marchés financiers  vérifie si celle-ci (...) fournit l'identité de ses actionnaires, directs ou indirects, personnes physiques ou morales, qui détiennent une participation qualifiée, ainsi que le montant de leur participation ; l'Autorité apprécie la qualité de ces actionnaires au regard de la nécessité de garantir une gestion saine et prudente ; que l'article L. 532-10 de ce code dispose que le retrait d'agrément d'une société de gestion de portefeuille  peut aussi être décidé d'office par l'Autorité si la société (...) ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels étaient subordonnés son agrément (...) ou encore si elle a obtenu l'agrément par de fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier  ;
Considérant que, par une décision du 21 juin 2011, le collège de l'Autorité des marchés financiers a procédé au retrait d'agrément délivré le 21 septembre 2009 à la société LA NOUVELLE FINANCE SAS en qualité de société de gestion de portefeuille ; que pour fonder sa décision l'Autorité a retenu, d'une part, que la société requérante avait fait une fausse déclaration en n'indiquant pas, lors de sa demande d'agrément, la présence de la CPE de Quimper en tant qu'actionnaire indirect et d'autre part, que l'actionnariat indirect de la CPE de Quimper ne permettait pas de garantir une gestion saine et prudente de la société LA NOUVELLE FINANCE SAS ; que la société LA NOUVELLE FINANCE SAS, M. B et M. A, respectivement président et directeur général de cette société, demandent au juge des référés de suspendre l'exécution de cette décision ;
Considérant qu'en l'état de l'instruction, les moyens susanalysés, invoqués par LA NOUVELLE FINANCE SAS, M. B et M. A à l'appui de leur demande de suspension de l'exécution de la décision du 21 juin 2011 par laquelle le collège de l'Autorité des marchés financiers a retiré l'agrément délivré le 21 septembre 2009 en qualité de société de gestion de portefeuille, ne sont pas propres à créer un doute sérieux quant à la légalité de cette décision ; que, par suite et sans qu'il soit besoin de statuer sur l'urgence, la requête présentée par LA NOUVELLE FINANCE SAS et autres tendant à ce que soit ordonnée la suspension de la décision du 21 juin 2011 doit être rejetée ;
O R D O N N E :
------------------
Article 1er : La requête de la société LA NOUVELLE FINANCE SAS et autres est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société LA NOUVELLE FINANCE SAS, à M. B, à M. A et à l'Autorité des marchés financiers.