Conseil d'État · 3ème et 8ème sous-sections réunies — 23 décembre 2011

Vu la requête, enregistrée le 23 juin 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la SOCIETE GROUPE PARTOUCHE, dont le siège est 141 bis, rue de Saussure à Paris (75017), représentée par son président-directeur général ; la SOCIETE GROUPE PARTOUCHE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêté du 28 mai 2010 par lequel le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi et le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ont approuvé la prise de participation par la société La Française des Jeux au capital de la société LB Poker à hauteur de 43,84 % du capital pour un montant maximum de 8 millions d'euros ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Vu le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 ;
Vu le code de commerce ;
Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;
Vu la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 ;
Vu le décret n° 53-707 du 9 août 1953 ;
Vu le décret n° 78-1067 du 9 novembre 1978 ;
Vu le décret n° 85-390 du 1er avril 1985 ;
Vu le décret n° 2009-118  du 2 février 2009 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, Auditeur,
- les observations de la SCP Bouzidi, Bouhanna, avocat de la SOCIETE  GROUPE PARTOUCHE,
- les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Bouzidi, Bouhanna, avocat de la SOCIETE GROUPE PARTOUCHE,
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 2 du décret du 9 août 1953 relatif au contrôle de l'Etat sur les entreprises publiques nationales et certains organismes ayant un objet d'ordre économique ou social : " Les cessions, prises ou extensions de participation financière réalisées par les organismes contrôlés en vertu du présent décret ou en application des régimes spéciaux mentionnés à l'article 1er sont approuvées par un arrêté conjoint du ministre de l'économie et des finances et du ou des ministres intéressés qui en précise le montant en valeur absolue et en pourcentage " ;
Considérant que les sociétés La Française des Jeux et Groupe Lucien Barrière ont notifié à la Commission européenne, le 19 avril 2010, un projet de concentration par l'acquisition du contrôle en commun, par achat d'actions, de la société Newco, nouvellement créée, en vue de constituer une entreprise commune, par la suite dénommée LB Poker ; que, par un arrêté du 28 mai 2010, pris sur le fondement des dispositions de l'article 2 du décret du 9 août 1953, le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi et le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat ont approuvé la prise de participation de la société La Française des Jeux au capital de la société LB Poker à hauteur de 43,84 % du capital pour un montant maximum de 8 millions d'euros ; que la SOCIETE GROUPE PARTOUCHE demande l'annulation pour excès de pouvoir de cet arrêté ;
Sur la compétence du Conseil d'Etat en premier ressort :
Considérant qu'aux termes de l'article R. 311-1 du code de justice administrative : " Le Conseil d'Etat est compétent pour connaître en premier et dernier ressort : (...) 7° Des recours dirigés contre les décisions ministérielles prises en matière de contrôle des concentrations économiques " ; qu'en application de ces dispositions, le Conseil d'Etat est compétent pour connaître en premier et dernier ressort des recours dirigés contre les décisions prises par le ministre chargé de l'économie sur le fondement de l'article L. 430-7-1 du code de commerce dans le cadre du contrôle des concentrations économiques organisé par ce code, mais aussi des recours dirigés contre une décision ministérielle, prise dans le cadre de pouvoirs de contrôle autres que ceux qui sont prévus à l'article L. 430-7-1 du code de commerce, autorisant ou refusant d'autoriser une prise de participation qui relève d'une opération de concentration notifiée à une autorité de concurrence au titre du contrôle des concentrations économiques ;
Considérant que l'arrêté attaqué a été pris sur le fondement de l'article 2 du décret du 9 août 1953 relatif au contrôle de l'Etat sur les entreprises publiques nationales et certains organismes ayant un objet d'ordre économique ou social, dans le cadre des pouvoirs de contrôle reconnus aux ministres chargés de l'économie et du budget sur la société La Française des Jeux et qu'il autorise une prise de participation ; que cette prise de participation concourt à la création d'une entreprise commune, qui a fait l'objet d'une notification à la Commission européenne au titre du contrôle des concentrations économiques ; que, dès lors, le Conseil d'Etat est compétent en premier et dernier ressort pour connaître de la présente requête, en vertu du 7° de l'article R. 311-1 du code de justice administrative ;
Sur la légalité externe de l'arrêté attaqué :
Considérant, en premier lieu, que l'absence de signature de la secrétaire d'Etat chargée de la prospective et du développement de l'économie numérique, qui n'est pas un ministre intéressé au sens des dispositions de l'article 2 du décret du 9 août 1953 citées ci-dessus, n'entache pas d'irrégularité l'arrêté attaqué ;
Considérant, en deuxième lieu, que l'article L. 462-2 du code de commerce, qui prévoit les hypothèses dans lesquelles la consultation préalable de l'Autorité de la concurrence par le Gouvernement est obligatoire, dispose, dans sa rédaction à la date de l'arrêté attaqué, que : " L'Autorité est obligatoirement consultée par le Gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ayant directement pour effet : / 1° De soumettre l'exercice d'une profession ou l'accès à un marché à des restrictions quantitatives ; / 2° D'établir des droits exclusifs dans certaines zones ; / 3° D'imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente " ; que l'arrêté attaqué ne présente pas un caractère réglementaire et se borne à approuver une prise de participation réalisée par une entreprise publique ; que, par suite, son adoption n'avait pas à être précédée de la consultation de l'Autorité de la concurrence ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 34 de la loi du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, l'Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL) " rend un avis sur tout projet de texte relatif au secteur des jeux en ligne soumis à agrément que lui transmet le Gouvernement " ; que l'arrêté de tutelle litigieux, dont le seul objet est d'approuver une prise de participation réalisée par la société La Française des Jeux, ne constitue pas un " texte relatif au secteur des jeux en ligne " au sens des dispositions précitées ; qu'au demeurant, il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux préparatoires à l'adoption de la loi du 12 mai 2010, que la transmission d'un projet de texte à l'ARJEL par le Gouvernement est facultative ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué aurait été pris au terme d'une procédure irrégulière, faute d'avis préalable de cette Autorité, ne peut qu'être écarté ;
Considérant, en dernier lieu, qu'aucune règle ni aucun principe n'imposent la motivation d'un arrêté autorisant une prise de participation d'une entreprise publique ; qu'en particulier, un tel arrêté ne saurait être regardé comme une décision défavorable au sens de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué serait insuffisamment motivé ne peut qu'être écarté ;
Sur la légalité interne de l'arrêté attaqué :
Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que la société La Française des Jeux est une société anonyme d'économie mixte ; que la société requérante ne saurait dès lors utilement se prévaloir, pour contester l'arrêté attaqué, du principe de spécialité, qui n'est pas applicable aux sociétés anonymes ; que, par ailleurs, si l'article 17 du décret du 9 novembre 1978 relatif à l'organisation et à l'exploitation des jeux de loterie autorisés par l'article 136 de la loi du 31 mai 1933 et l'article 48 de la loi du 29 décembre 1994 prévoit que l'organisation et l'exploitation des jeux de loterie sont confiées à cette société et si l'article 18 du décret du 1er avril 1985 relatif à l'organisation et au fonctionnement du loto sportif lui confie l'organisation et l'exploitation des jeux de pronostics sportifs, ces dispositions n'ont ni pour objet, ni pour effet de limiter à l'organisation et à l'exploitation des seuls jeux de loterie et de pronostics sportifs le champ des activités que peut exercer la société La Française des Jeux ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué serait entaché d'erreur de droit au motif qu'il permet à la société La Française des Jeux de diversifier ses activités en dehors du champ des jeux de loterie et des paris sportifs ne peut qu'être écarté ;
Considérant, en deuxième lieu, que si la société requérante soutient que l'arrêté attaqué serait " privé de base légale ", elle n'assortit pas ce moyen des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ;
Considérant, en troisième lieu, que si la société requérante soutient que l'arrêté du 28 mai 2010 est entaché d'erreur de droit et d'erreur manifeste d'appréciation au regard du droit de la concurrence, il ne ressort pas des pièces du dossier que cette décision administrative aurait, par elle-même, pour effet de placer automatiquement ni la société La Française des Jeux, ni la société Groupe Lucien Barrière, ni la société LB Poker en situation d'abuser d'une position dominante sur un marché ;
Considérant, en quatrième et dernier lieu, que le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE GROUPE PARTOUCHE n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêté qu'elle attaque ;
Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SOCIETE GROUPE PARTOUCHE le versement à la société La Française des Jeux d'une somme de 3 000 euros au titre des mêmes dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la SOCIETE GROUPE PARTOUCHE est rejetée.
Article 2 : La SOCIETE GROUPE PARTOUCHE versera 3 000 euros à la société La Française des Jeux au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE GROUPE PARTOUCHE, au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement et à la société La Française des Jeux.
Une copie en sera adressée pour information à la société Groupe Lucien Barrière, à la société LB Poker et à l'Autorité de régulation des jeux en ligne.