Conseil d'État · 7 / 10 sous-sections réunies — 2 juillet 1999

Sur le rapport de la 7ème sous-section, de la Section du Contentieux, Vu la requête, enregistrée le 15 avril 1999 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la Société anonyme BOUYGUES, dont le siège est 1, avenue Eugène Freyssinet à Saint-Quentin en Yvelines (78061), la Société AMEC CIVIL ENGINEERING LIMITED dont le siège est à Sandiway House, Hartord, Northwich, Cheshire CW8 2YA (Grande Bretagne), la Société anonyme DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, dont le siège est à Po Alameda de Osuna, 50 à Madrid 20042 (Espagne), la Société IMPRELIGO SPA, dont le siège est Via Grizotti, N4 à Milan (Italie) et la Société anonyme SPIE, dont le siège est Parc Saint-Christophe (95863) ; la Société anonyme BOUYGUES et autres demandent au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler l'ordonnance du 8 avril 1999 par laquelle le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris, statuant en application des dispositions de l'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, a 1°) rejeté leur demande tendant, d'une part, à la suspension de la passation du contrat de concession que l'Etat envisage de conclure avec la société Cofiroute pour la construction et l'exploitation de l'autoroute A 86 Ouest et, d'autre part, à ordonner à l'Etat de reprendre la procédure en respectant ses obligations de publicité et de mise en concurrence, 2°) les a condamnées à verser à l'Etat la somme de 10 000 F au titre des frais irrépétibles ; 2°) de condamner conjointement et solidairement l'Etat et la société Cofiroute à leur verser les sommes de 50 000 F et 40 000 F au titre de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 ; . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; Vu la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 ; Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ; Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ; Vu le décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 modifié par le décret n° 88-905 du 2 septembre 1988 ; Après avoir entendu en audience publique : - le rapport de M. Edouard Philippe, Auditeur, - les observations de la SCP Delaporte, Briard, avocat de la Société anonyme BOUYGUES, de la société AMEC CIVIL ENGINEERING LIMITED, de la S.A DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, de la Société IMPREGILO SPA et de la S.A. SPIE, de la SCP Richard, Mandelkern, avocat du ministre de l'équipement, des transports et du logement et de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la société Cofiroute, - les conclusions de Mme Bergeal, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel : "Le président du tribunal administratif ou son délégué peut être saisi en cas de manquements aux obligations de publicité et mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public. Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le marché et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement (...). Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du marché ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (...). Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés" ;
Considérant qu'en application de ces dispositions, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris, statuant en référé, a, par une ordonnance du 8 avril 1999, rejeté la demande formée par la Société anonyme BOUYGUES et quatre autres sociétés constituant le groupement ARYS tendant à la suspension de la procédure de passation du contrat par lequel l'Etat concède la construction et l'exploitation de l'autoroute A 86 Ouest ; Sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non recevoir opposées par la société Cofiroute ;
Sur la régularité de l'ordonnance du 8 avril 1999 :
Considérant que l'article R. 241-21 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel dispose : "... l'auteur de la demande peut saisir le président du tribunal administratif ou son délégué, qui statue dans un délai de vingt jours" ;
Considérant que le délai de vingt jours fixé par les dispositions précitées de l'article R. 241-21 n'est pas imparti au président du tribunal administratif ou à son délégué à peine de dessaisissement ; qu'ainsi le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris a pu régulièrement statuer, le 8 avril 1999, sur la demande des sociétés requérantes ; que le dépassement allégué du délai raisonnable prévu à l'article 6-I de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales serait, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité de la procédure juridictionnelle ;
Considérant que, pour rejeter la demande des sociétés requérantes, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif s'est fondé sur ce que les annulations prononcées le 20 février 1998 par le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, avaient eu pour effet de faire disparaître l'avantage financier résultant de l'allongement de quinze ans de la durée de concession de certaines parties du réseau autoroutier exploité par la société Cofiroute ; qu'ainsi le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris a, implicitement mais nécessairement, écarté le moyen tiré de ce que cet avantage financier ayant pour finalité de favoriser une entreprise en créant un avantage concurrentiel irrégulier constituerait une méconnaissance des stipulations des articles 92 et 93 du Traité de Rome ; que, dès lors, l'ordonnance du magistrat délégué par le président du tribunal administratif, laquelle est suffisamment motivée, n'est pas entachée d'une omission à statuer ;
Sur le bien fondé de l'ordonnance du 8 avril 1999 :
Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret du 24 mars 1993 susvisé : "L'autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l'exigence de publicité par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné ; cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidature, qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication ; elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature" ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'avis d'appel public à la concurrence, publié le 10 avril 1998 au moniteur des travaux publics et du bâtiment et le 11 avril 1998 au Journal Officiel des communautés européennes ainsi qu'au bulletin officiel des annonces des marchés publics, indiquait que le futur concessionnaire devrait reprendre l'ensemble du projet en son état d'avancement et que cet état ferait l'objet de précisions fournies aux candidats admis à présenter une offre ; qu'en se fondant,  pour rejeter la demande de la Société anonyme BOUYGUES et autres, sur ce que l'avis d'appel public à la concurrence mentionnait les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris s'est livrée à une appréciation souveraine qui, en l'absence de toute dénaturation, n'est pas susceptible d'être contestée devant le juge de cassation ; que le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris a pu légalement déduire de cette appréciation que lesdites précisions n'avaient pas à être communiquées aux candidats à ce stade de la procédure ; qu'ainsi les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l'ordonnance du magistrat délégué par le président du tribunal administratif serait entachée d'une erreur de droit ;
Considérant que, par une décision du 20 février 1998, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé le décret du 21 avril 1994 approuvant un septième avenant à la convention de concession passée le 26 mars 1970 entre l'Etat et la compagnie financière et industrielle des autoroutes (Cofiroute) en tant qu'il concerne la construction, l'exploitation et l'entretien de l'autoroute A 86 entre Versailles et Rueil-Malmaison ; que cette annulation ne concernait pas les stipulations de l'avenant portant sur les tronçons autoroutiers autres que celui de l'A 86 entre Versailles et Rueil-Malmaison ; qu'ainsi, en se fondant, pour rejeter la demande des sociétés constituant le groupement ARYS, sur ce que les annulations prononcées par le Conseil d'Etat le 20 février 1998 avait eu pour effet de faire disparaître l'avantage financier résultant de l'allongement de quinze ans de la durée de la concession de certaines parties du réseau autoroutier exploité par la société Cofiroute, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris a entaché son ordonnance d'une erreur de droit ;
Considérant toutefois que, s'il appartient au président du tribunal administratif ou au magistrat qu'il délègue, en application des dispositions précitées de l'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, de se prononcer sur les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de services publics, le contrôle exercé par le président du tribunal administratif ou le magistrat délégué ne peut porter sur les conséquences éventuelles de l'application des stipulations d'un autre contrat, dont l'exécution est en cours ; qu'ainsi, les sociétés requérantes ne peuvent utilement soutenir que l'exécution des stipulations du septième avenant à la convention de concession passée le 26 mars 1970 entre l'Etat et Cofiroute aurait pour objet ou pour effet de conférer un avantage financier à cette société en méconnaissance des dispositions de la loi du 29 janvier 1993 ou des stipulations des articles 92 et 93 du Traité de Rome ; que ce motif, qui répond à un moyen invoqué devant le juge du fond et ne comporte l'appréciation d'aucune circonstance de fait, doit être substitué au motif juridiquement erroné retenu par l'ordonnance attaquée du magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris, dont il justifie légalement le dispositif ;
Considérant que si la méconnaissance des dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence par l'autorité responsable de la personne délégante peut constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il résulte des dispositions précitées de l'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel que les seuls manquements visés par ces dispositions sont ceux commis par l'autorité responsable de la passation du contrat ; que, par suite, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris n'a pas commis d'erreur de droit en écartant le moyen tiré de ce que le refus de la société Cofiroute de communiquer certaines informations constituait un abus de position dominante prohibé par les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
Considérant que c'est par une appréciation souveraine des faits de l'espèce qui, sauf dénaturation, ne peut être remise en cause devant le juge de cassation, que le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris a estimé que les données sollicitées par le groupement ARYS ne constituaient pas des informations essentielles nécessaires à l'établissement, par lui, d'une offre satisfaisante ; qu'il a pu légalement en déduire que l'administration n'avait pas commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en refusant de communiquer au groupement ARYS ces informations ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la Société anonyme BOUYGUES, la  Société AMEC CIVIL ENGINEERING LIMITED, la Société anonyme DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, la Société IMPREGILO SPA et la Société anonyme SPIE ne sont pas fondées à demander l'annulation de l'ordonnance du 8 avril 1999 par laquelle le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la suspension de la passation du contrat de concession que l'Etat envisage de conclure avec la société Cofiroute pour la construction et l'exploitation de l'autoroute A 86 Ouest ;
Sur les conclusions de la Société anonyme BOUYGUES et autres tendant à l'application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :
Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que la société Cofiroute et l'Etat, qui ne sont pas dans la présente instance, les parties perdantes, soient condamnés solidairement à payer aux sociétés requérantes la somme qu'elles demandent au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Sur les conclusions de l'Etat tendant à l'application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :
Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 et de condamner la Société anonyme BOUYGUES et autres à payer à l'Etat la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
D E C I D E  : --------------
Article 1er : La requête de la Société anonyme BOUYGUES,  de la Société AMEC CIVIL ENGINEERING LIMITED, de la Société anonyme DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, de la Société IMPREGILO SPA et de la  Société anonyme SPIE est rejetée.
Article 2 : Les conclusions du ministre de l'équipement, des transports et du logement tendant à l'application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la Société BOUYGUES TRAVAUX PUBLICS,  à la Société AMEC CIVIL ENGINEERING LIMITED, à la Société anonyme DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, à la Société IMPREGILO SPA, à la  Société anonyme SPIE, à la société Cofiroute et au ministre de l'équipement, des transports et du logement.