Conseil d'État · Juge des référés — 20 mars 2013

Vu la requête, enregistrée le 19 février 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par l'Union des pharmaciens de la région parisienne, dont le siège est 2, rue Récamier à Paris (75007), représentée par M. Patrick Zeitoun, son président en exercice, et le Syndicat des pharmaciens de l'Essonne, dont le siège est CC Les Iris 83, route de Grigny à Ris Orangis (91130), représenté par M. Patrick Chavenon, son président en exercice ; les syndicats requérants demandent au juge des référés du Conseil d'Etat :
1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution, d'une part, des articles 3 et 7 de l'ordonnance n° 2012-1427 du 19 décembre 2012 respectivement modifiant l'article L. 5121-5 du code de la santé publique et insérant un article L. 5122-6-1 et un chapitre V bis du titre II du livre Ier de la Vème partie au sein du même code et, d'autre part, de l'article 3 du décret n° 2012-1562 du 31 décembre 2012 ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
ils soutiennent que :
- la condition d'urgence est remplie dès lors que l'entrée en vigueur, à compter du 1er mars 2013, des dispositions contestées est de nature à porter un préjudice grave et immédiat à l'intérêt de santé publique et à l'organisation de la profession ;
- il existe un doute sérieux quant à la légalité des dispositions dont la suspension de l'exécution est demandée ;
- elles méconnaissent les règles attachées à la licence d'officine de pharmacie ainsi que les règles de dispensation des médicaments ;
- la libéralisation de l'achat en ligne de médicaments méconnaît les limitations de la publicité en faveur des médicaments telles qu'elles résultent des articles L. 5122-1 à L. 5122-6 du code de la santé publique et constitue par elle-même une incitation à la consommation abusive de médicaments ;
- les dispositions litigieuses méconnaissent les obligations des pharmaciens relatives au dossier pharmaceutique telles qu'elles résultent de l'article L. 1111-23 du code de la santé publique ;
- la protection des données personnelles, notamment lors de leur transmission via le réseau internet, n'est pas garantie par les dispositions contestées ;
Vu les dispositions dont la suspension de l'exécution est demandée ;
Vu la copie de la requête à fin d'annulation de ces dispositions ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 1er mars 2013, présenté par la ministre des affaires sociales et de la santé, qui conclut au rejet de la requête ; elle soutient que :
- la condition d'urgence n'est pas remplie ;
- aucun des moyens de la requête n'est de nature à susciter un doute sérieux sur la légalité des dispositions litigieuses ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 11 mars 2013, présenté par l'Union des pharmaciens de la région parisienne et le Syndicat des pharmaciens de l'Essonne, qui reprennent les conclusions de leur requête et les mêmes moyens ; ils soutiennent en outre que :
- la condition d'urgence est également remplie dans la mesure où l'application immédiate des dispositions contestées porte atteinte à l'équilibre économique des pharmacies d'officine ;
- les dispositions contestées méconnaissent les principes constitutionnels de protection de la santé publique et d'égalité de traitement ;
- en effet, la suspension partielle de l'exécution de l'ordonnance du 19 décembre 2012 prononcée par l'ordonnance du 14 février 2013 du juge des référés du Conseil d'Etat crée une rupture d'égalité entre les pharmaciens d'officine selon qu'ils ont décidé ou non d'exploiter un site de vente en ligne des médicaments ;
- l'ordonnance contestée est entachée d'incompétence négative, faute d'avoir suffisamment défini les modalités de fonctionnement des sites de vente en ligne des médicaments ;
- en tout état de cause, cette dernière est illégale en tant que son entrée en vigueur n'a pas été différée jusqu'à la publication de l'arrêté fixant les bonnes pratiques de dispensation par internet ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la Constitution, notamment son article 38 ;
Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Vu la directive 2011/62/UE du Parlement européen et du Conseil du
8 juin 2011 modifiant la directive 2001/83/CE ;
Vu l'arrêt n° C-332/01 du 11 décembre 2003 de la Cour de justice de l'Union européenne ;
Vu le code de la santé publique ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, l'Union des pharmaciens de la région parisienne et le Syndicat des pharmaciens de l'Essonne et, d'autre part, le Premier ministre et la ministre des affaires sociales et de la santé ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 12 mars 2013 à 9 heures 30 au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Haas avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'Union des pharmaciens de la région parisienne et du Syndicat des pharmaciens de l'Essonne ;
- les représentants de l'Union des pharmaciens de la région parisienne et du Syndicat des pharmaciens de l'Essonne ;
- les représentants de la ministre des affaires sociales et de la santé ;
et à l'issue de laquelle l'instruction a été close ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;
2. Considérant que la directive 2011/62/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 a modifié la directive 2001/83/CE du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, en ce qui concerne la prévention de l'introduction dans la chaîne d'approvisionnement légale de médicaments falsifiés ; que, par l'ordonnance du 19 décembre 2012 relative au renforcement de la sécurité de la chaîne d'approvisionnement des médicaments, à l'encadrement des médicaments sur internet et à la lutte contre la falsification des médicaments, prise sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, le gouvernement a modifié le code de la santé publique afin d'assurer la transposition de cette directive ; que l'Union des pharmaciens de la région parisienne et le Syndicat des pharmaciens de l'Essonne demandent la suspension de l'exécution, d'une part, des dispositions de cette ordonnance qui ont modifié l'article L. 5121-5 du code de la santé publique et inséré, dans le même code, l'article L. 5122-6-1 et un chapitre V bis du titre II du livre Ier de la Vème partie et, d'autre part, de l'article 3 du décret n° 2012-1562 du 31 décembre 2012 pris pour son application ;
3. Considérant, d'une part, qu'il résulte des dispositions du code de la santé publique que les règles de dispensation des médicaments, notamment celles prévues aux articles R. 4235-10, R. 4235-48 et R. 4235-64 de ce code, sont applicables à la vente de médicaments en ligne ; qu'il en va de même des articles R. 1111-9 et suivants du même code relatifs à la protection des données personnelles ; d'autre part, qu'il ressort des termes de l'article L. 5122-6-1 du code de la santé publique que les règles qui s'imposent aux pharmaciens en matière de publicité des médicaments sont applicables au commerce électronique de ces derniers ; que si les spécificités qui s'attachent à la vente en ligne appelleront nécessairement des modalités pratiques d'application de ces règles adaptées aux caractéristiques du commerce électronique, ces dernières qui ne relèvent en tout état de cause ni du niveau de l'ordonnance ni de celui du décret en Conseil d'Etat, et qui ont vocation, pour certaines d'entre elles, à figurer dans l'arrêté ministériel relatif aux bonnes pratiques de dispensation prévu à l'article L. 5121-5 du code de la santé publique, ne sauraient avoir pour effet de méconnaître les règles qui s'imposent à toute vente de médicaments, quel qu'en soit le support, mais devront au contraire permettre d'en garantir le complet respect ; qu'il suit de là que les moyens tirés de la méconnaissance des règles relatives aux modalités de dispensation des médicaments, à la protection des données personnelles des patients ainsi qu'à la publicité des médicaments et de l'illégalité à n'avoir pas différé l'entrée en vigueur de l'ordonnance contestée jusqu'à l'intervention de l'arrêté relatif aux bonnes pratiques de dispensation ne sont pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des dispositions litigieuses ;
4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1111-23 du code de la santé publique : " Afin de favoriser la coordination, la qualité, la continuité des soins et la sécurité de la dispensation des médicaments, produits et objets définis à l'article L. 4211-1, il est créé, pour chaque bénéficiaire de l'assurance maladie, avec son consentement, un dossier pharmaceutique. Sauf opposition du patient quant à l'accès du pharmacien à son dossier pharmaceutique et à l'alimentation de celui-ci, tout pharmacien d'officine est tenu d'alimenter le dossier pharmaceutique à l'occasion de la dispensation. Dans les mêmes conditions, les pharmaciens exerçant dans une pharmacie à usage intérieur peuvent consulter et alimenter ce dossier. Les informations de ce dossier utiles à la coordination des soins sont reportées dans le dossier médical personnel dans les conditions prévues à l'article L. 1111-15. [...] " ; qu'il est vrai qu'en l'état des techniques, la mise en oeuvre de ces dispositions n'est pas susceptible d'être assurée à l'occasion du commerce électronique des médicaments ; que, lors de l'audience publique, l'administration a indiqué rechercher les modalités techniques qui permettront d'appliquer l'article L. 1111-23 précité à l'occasion de l'achat en ligne de médicaments ; que, dès lors qu'il résulte des dispositions précitées que l'alimentation du dossier pharmaceutique du patient est subordonnée à son consentement express, le choix d'acheter un médicament en ligne doit être regardé de la part du patient, dans l'attente de l'intervention d'un procédé technique permettant la connexion en ligne entre la carte vitale du patient acheteur et la carte de professionnel de santé du pharmacien vendeur, comme valant nécessairement renoncement à l'utilisation, à cette occasion, de son dossier personnel ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 1111-23 du code de la santé publique, ainsi que, par voie de conséquence, de l'objectif constitutionnel de protection de la santé publique auquel il contribue, n'est pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des dispositions litigieuses ;
5. Considérant qu'aucun des autres moyens de la requête n'est, en l'état de l'instruction, de nature à susciter un doute sérieux sur la légalité des dispositions litigieuses ;
6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, la requête de l'Union des pharmaciens de la région parisienne et du Syndicat des pharmaciens de l'Essonne doit être rejetée, y compris leurs conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de l'Union des pharmaciens de la région parisienne et du Syndicat des pharmaciens de l'Essonne est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à l'Union des pharmaciens de la région parisienne, au Syndicat des pharmaciens de l'Essonne, au Premier ministre et à la ministre des affaires sociales et de la santé.