Conseil d'État · Juge des référés — 11 juillet 2013

Vu la requête, enregistrée le 11 juin 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la société Free Mobile SAS, dont le siège social est 16, rue de la Ville l'Evêque à Paris (75008), représentée par son président en exercice ; la société requérante demande au juge des référés du Conseil d'Etat :
1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de la décision n° 2013-0514 du 4 avril 2013 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) qui modifie la décision n° 2009-0838 du 5 novembre 2009 autorisant la société Bouygues Telecom à utiliser des fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz pour établir et exploiter un réseau radioélectrique ouvert au public ;
2°) de mettre à la charge de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
elle soutient que :
- la condition d'urgence est remplie dès lors que la décision contestée emporte des effets anti-concurrentiels affectant durablement la structure du marché des services mobiles de quatrième génération et, d'autre part, de porter préjudice de manière suffisamment grave et immédiate aux intérêts économiques défendus par la société Free Mobile SAS ;
- il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ;
- la décision contestée porte atteinte au droit de la concurrence et méconnaît le principe d'égalité entre les opérateurs de téléphonie mobile ;
Vu la décision dont la suspension de l'exécution est demandée ;
Vu la copie de la requête à fin d'annulation de cette décision ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 juillet 2013,  présenté par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, qui conclut au rejet de la requête ; elle soutient que :
- la condition d'urgence n'est pas remplie dès lors que l'exécution de la décision contestée n'est ni de nature à empêcher la présence de la société requérante, comme celle des autres concurrents de la société Bouygues Telecom, sur le marché de la téléphonie mobile, ni susceptible de menacer sa pérennité ;
- la décision litigieuse ne méconnaît ni le principe d'égalité, ni le droit de la concurrence ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 juillet 2013, présenté pour la société Bouygues Telecom, qui conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit   mise à la charge de la société Free Mobile SAS au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient que :
- la société requérante ne justifie pas d'un intérêt lui donnant qualité pour agir contre la décision litigieuse ;
- la condition d'urgence n'est pas remplie dès lors que le préjudice financier invoqué n'est pas établi, qu'en tout état de cause, la société Free Mobile SAS n'établit pas l'existence de difficultés économiques et financières affectant sa situation économique  d'ensemble et que l'exécution de la décision contestée ne portera aucune atteinte grave et durable à la structure concurrentielle du marché de la téléphonie mobile ;
- aucun des moyens soulevés n'est de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté contesté ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 5 juillet 2013,  présenté par la société Free Mobile SAS ; elle soutient que :
- sa requête est recevable ;
- la condition d'urgence est remplie dès lors que l'exécution de la décision contestée entraînera une perte durable et importante de sa clientèle ;
- l'exécution de la décision litigieuse, au vu de l'importance économique que la technologie 4G a vocation à gagner, entraîne des effets anti-concurrentiels importants ;
- la décision contestée ne vise qu'à retarder son entrée sur le marché ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société Free Mobile SAS, d'autre part, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et la société Bouygues Telecom ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 8 juillet 2013 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- les représentants de la société Free Mobile SAS ;
- les représentants de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ;
- Me Lecuyer, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société Bouygues Telecom ;
- les représentants de la société Bouygues Telecom ;
et à l'issue de laquelle le juge des référés a prolongé l'instruction jusqu'au 8 juillet 2013 à 19 heures ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 8 juillet 2013, présenté pour la société Bouygues Telecom qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 10 juillet 2013, présenté par la société Free Mobile SAS ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 ;
Vu l'ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 ;
Vu le code des postes et des communications électroniques ;
Vu le code de justice administrative ;
1. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;
2. Considérant qu'aux termes du II de l'article L32-1 du code des postes et télécommunications électroniques " II. - Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis et veillent : (...)/17° A ce que tous les types de technologies et tous les types de services de communications électroniques puissent être utilisés dans les bandes de fréquences disponibles pour ces services lorsque cela est possible " ; qu'aux termes du II de l'article 59 de l'ordonnance du 24 août 2011 " II. - Le titulaire d'une autorisation d'utilisation de fréquences radioélectriques qui a été attribuée avant la promulgation de la présente ordonnance et qui reste valide pour une durée de cinq ans au moins après le 25 mai 2011 peut demander avant le 24 mai 2016 à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes de réexaminer les restrictions d'utilisation des fréquences prévues dans son autorisation au regard des dispositions des II et III de l'article L. 42 du code des postes et des communications électroniques. L'Autorité procède à ce réexamen afin de ne maintenir que les restrictions nécessaires en vertu de ces dispositions " ;
3. Considérant que, par lettre en date du 19 juillet 2012, la société Bouygues Telecom a demandé, sur le fondement des dispositions de l'ordonnance du 24 août 2011 citées ci-dessus, à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP)  le réexamen de l'autorisation d'utilisation de fréquences du 5 novembre 2009 dont elle bénéficie ; que la société Bouygues Telecom souhaitait obtenir la levée de la restriction, que cette autorisation comporte, de l'utilisation des fréquences dans la bande 1 800 MHz à un réseau exploitant seulement la norme " GSM " ; que par une décision du 4 avril 2013 l'ARCEP a autorisé la société Bouygues Telecom à utiliser, à compter du 1er octobre prochain, d'autres normes que la norme " GSM " dans les fréquences qui lui sont attribuées dans la bande 1 800 MHz, notamment la norme " LTE ", afin de pouvoir déployer un réseau " 4G " et lui fait obligation de restituer, à diverses échéances qu'elle fixe, à compter du 30 septembre 2013 et jusqu'au 24 mai 2016, des fréquences dans cette bande afin qu'elles puissent être éventuellement attribuées à d'autres opérateurs de téléphonie mobile ; que la société Free Mobile demande la suspension de l'exécution de cette décision ;
4. Considérant que, selon la société requérante, cette autorisation permet à la société Bouygues Telecom d'exploiter dès le 1er octobre prochain un réseau " 4G " dans la bande de fréquence des 1 800 MHz tandis qu'à défaut de disposer aujourd'hui de fréquences dans cette bande, elle ne pourra elle-même exploiter dans des conditions satisfaisantes un tel réseau sur l'ensemble du territoire avant au mieux le 1er juillet 2015 ;
5. Considérant, en premier lieu, que si la société requérante soutient que la décision contestée aurait ainsi pour effet de la priver d'une part du marché des services " 4G " et, par voie de conséquence, à terme rapproché, d'une partie de ses abonnés, un tel préjudice, potentiel, ne caractérise pas à lui seul, faute pour cette société de connaître des difficultés économiques ou financières, une situation d'urgence au sens des dispositions citées ci-dessus de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ;
6. Considérant, en second lieu, qu'une telle situation d'urgence peut toutefois être établie lorsque, comme cela est le cas en l'espèce, sont invoqués les effets anticoncurrentiels de la décision contestée, si de tels effets sont caractérisés et susceptibles d'affecter durablement la structure concurrentielle du marché en cause ; que le marché ici en cause est celui de la téléphonie mobile dans son ensemble ;
7. Considérant, d'une part, qu'à supposer que la société Bouygues Telecom dispose d'un avantage concurrentiel sensible sur ce marché à compter du 1er octobre prochain et jusqu'à la date à laquelle les autres opérateurs pourront eux-mêmes exploiter sur la bande de fréquence 1 800 Mhz dans des conditions équivalentes un réseau " 4G ", cet avantage ne résulte pas exclusivement et directement de la décision contestée mais également des choix stratégiques, technologiques et économiques des opérateurs de téléphonie mobile au cours de ces dernières années, alors d'ailleurs que la levée de la restriction d'usage affectant la bande 1 800 MHz est envisagée depuis plusieurs années dans la perspective de la mise en oeuvre du principe de neutralité technologique mentionné par  l'article L32-1 du code des postes et télécommunications électroniques cité ci-dessus ;
8. Considérant, d'autre part, que la société Free Mobile, ainsi au demeurant que les deux opérateurs de téléphonie mobile autres que la société Bouygues Telecom, dispose à ce jour, en dehors de la bande des 1 800 MHz, d'un patrimoine de fréquences lui permettant de proposer d'ores et déjà, à une part significative de la population, la technologie " 4G " et peut obtenir, à terme rapproché en dehors des zones très denses, puis progressivement dans les zones très denses, des créneaux dans la bande des 1 800 Mhz non affectés de restrictions d'utilisation et suffisants à cet effet ;
9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin ni de statuer sur la recevabilité de la requête ni de se prononcer sur les moyens de légalité soulevés par la société Free Mobile, ses conclusions à fins de suspension de la décision n° 2013-0514 du 4 avril 2013 de l'ARCEP doivent être rejetées, ainsi, par voie de conséquence, que celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Free Mobile SAS la somme de 3 000 euros que demande la société Bouygues Telecom à ce titre ;
O R D O N N E :
------------------
Article 1er : La requête de la société Free Mobile SAS est rejetée.
Article 2 : La société Free Mobile SAS versera à la société Bouygues Telecom la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Free Mobile SAS, à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et à la société Bouygues Telecom.
Copie en sera adressée pour information au ministre du redressement productif.