Conseil d'État · 9ème et 10ème sous-sections réunies — 26 décembre 2013

Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 17 septembre et 17 décembre 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, présentés pour la société Italcementi SpA ; la société demande au Conseil d'État :
1°) d'annuler l'arrêt n° 08PA03981 du 3 juin 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement nos 0210895, 0310444, 0508473/2 du 10 juin 2008 du tribunal administratif de Paris rejetant sa demande de restitution des retenues à la source ayant grevé les dividendes qui lui ont été distribués par la société internationale Italcementi France au titre des années 1996 à 2001 pour la somme globale de 5 117 878 euros, 2001 et 2002 pour la somme globale de 1 634 195 euros, et 2003 pour la somme globale de 1 872 884 euros ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Vu la directive 90/435/CEE du Conseil du 23 juillet 1990;
Vu la convention fiscale franco-italienne  du 5 octobre 1989 ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Olivier Gariazzo, Maître des Requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP de Chaisemartin, Courjon, avocat de la société Italcementi SpA ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Italcementi SpA, qui a son siège en Italie, a demandé à l'administration la restitution de la retenue à... ; qu'elle a porté le refus de l'administration de procéder à ces restitutions devant le tribunal administratif de Paris, qui, par un jugement du 10 juin 2008, a rejeté sa demande ; que la société requérante se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 3 juin 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête tendant à l'annulation de ce jugement ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 43 du traité instituant la Communauté européenne, alors en vigueur, devenue l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre. / La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux " ; qu'aux termes de l'article 56 du même traité, alors en vigueur, devenu l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites. / 2. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux paiements entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites " ; et qu'aux termes de son article 58, alors en vigueur, devenu l'article 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. L'article 56 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membres : / a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ; / b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d'information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique. / (...) 3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l'article 56 " ;
3. Considérant qu'il appartenait à la cour, pour vérifier que l'application de la loi fiscale ne créait pas, dans les circonstances de l'espèce qui lui était soumise, de discrimination contraire à ces stipulations, de comparer le traitement respectif, par l'administration fiscale française, d'une société résidente d'Italie et d'une société résidente de France, relevant toutes deux du régime des sociétés mères, à raison de l'imposition des dividendes perçus par elles d'une filiale établie en France,  sans prendre en compte le traitement ultérieurement réservé, à raison des mêmes sommes, à la société mère italienne par l'administration fiscale de son État de résidence ;
4. Considérant que, pour écarter le moyen tiré de ce que la retenue à la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 eurosretenue à la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 euroset a en outre jugé que cette société, en tant que société mère italienne d'une filiale française, n'était pas dans la même situation qu'une société mère française d'une filiale française, dès lors que, contrairement à cette dernière, elle n'était pas imposable en France ; qu'en statuant ainsi, sans effectuer la comparaison mentionnée au point 3 ci-dessus, les éléments qu'elle a relevés dans son arrêt ne suffisant pas à en tenir lieu, la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit et d'une insuffisance de motivation ; qu'il suit de là que la société requérante est fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
Sur le moyen tiré de la méconnaissance de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 :
6. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 119 ter du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " 1. La retenue à la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 euros(la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 euros / 2. Pour bénéficier de l'exonération prévue au 1, la personne morale doit justifier auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ces revenus (la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 euros) qu'elle remplit les conditions suivantes : / (la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 euros) e. N'avoir pas droit, au titre de ces dividendes, en application d'une convention fiscale, à un paiement du Trésor français dont le montant, égal à l'avoir fiscal ou à une fraction de celui-ci, est supérieur à la retenue à... " ;
7. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 10 de la convention franco-italienne visée ci-dessus : " 1. Les dividendes payés par une société qui est résident d'un État à un résident de l'autre État sont imposables dans cet autre État. / 2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l'État dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet État, mais (la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 euros) l'impôt ainsi établi ne peut excéder : / a) 5 % du montant brut des dividendes (la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 euros) / 3. (la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 euros) b) Une société résidente d'Italie (la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 euros) qui reçoit d'une société résidente de France des dividendes qui donneraient droit à un " avoir fiscal " s'ils étaient reçus par un résident de France, a droit à un paiement du Trésor français d'un montant égal à la moitié de cet " avoir fiscal " diminuée de la retenue à... " ;
8. Considérant, enfin, qu'aux termes du 1 de l'article 5 de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 visée ci-dessus, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Les bénéfices distribués par une société filiale à sa société mère sont, au moins lorsque celle-ci détient une participation minimale de 25 % dans le capital de la filiale, exemptés de retenue à... " ; qu'aux termes du 2 de l'article 7 de la même directive : " La présente directive n'affecte pas l'application de dispositions nationales ou conventionnelles visant à supprimer ou à atténuer la double imposition économique des dividendes, en particulier les dispositions relatives au paiement de crédits d'impôt aux bénéficiaires de dividendes " ;
9. Considérant qu'il résulte de la combinaison de l'article 119 ter du code général des impôts et de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne précités que, sous réserve des autres conditions prévues par ces textes, une retenue à... ; que, dès lors, cette retenue à... ; qu'en effet, selon cet arrêt, l'atténuation de la double imposition visée par ce paragraphe peut résulter tant de la combinaison d'un crédit d'impôt avec une retenue à la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 eurosretenue à... ;
10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, comme l'a relevé le tribunal, la combinaison de l'avoir fiscal de 25 % et d'une retenue à... ; que, ce régime étant plus favorable que la simple exonération de retenue à la source de 5 % pratiquée, par application combinée des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et des stipulations du a du 2 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne visée ci-dessus, sur les dividendes perçus de sa filiale française, dont elle détient plus de 25 % du capital, au titre des années 1996 à 2003, pour un montant total de 8 624 957 eurosde déduire de l'impôt qu'elle y acquitte à raison des dividendes reçus de sa filiale française l'intégralité des retenues à la source prélevées par la France sur ces dividendes et n'assurent donc pas la suppression totale de leur double imposition ; qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 doit être écarté ;
Sur le moyen tiré de la méconnaissance des articles 43, 56 et 58 du traité instituant la Communauté européenne :
11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la comparaison effectuée conformément à la méthode exposée au point 3 ci-dessus aboutit, contrairement à ce que soutient la société requérante, pour un dividende de même montant mis en paiement par une même filiale française et ouvrant droit au bénéfice du régime des sociétés mères, à réserver à sa société mère italienne, après restitution de la quote-part d'avoir fiscal grevé d'une retenue à la source de 5 % conformément aux stipulations précitées du b du 3 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne, un sort plus favorable que celui de sa société mère française, imposée au taux normal de l'impôt sur les sociétés sur 5 % du montant du dividende majoré de l'avoir fiscal, la neutralité budgétaire de cet avoir fiscal étant pour la société mère française assurée, en toute hypothèse, par l'impossibilité d'en obtenir le remboursement et par le fait que cet avoir fiscal ne peut être utilisé que pour le paiement éventuel du précompte mobilier ; qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance des articles 43, 56 et 58 du traité instituant la Communauté européenne alors applicables, relatifs à la liberté d'établissement et à la libre circulation des capitaux et des paiements, doit être écarté ;
12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 10 juin 2008, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ;
Sur les conclusions de la société requérante présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
13. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'État, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt du 3 juin 2010 de la cour administrative d'appel de Paris est annulé.
Article 2 : La requête présentée par la société Italcementi SpA devant la cour administrative d'appel de Paris  est rejetée.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Italcementi SpA et au ministre de l'économie et des finances.