Conseil d'État · 7ème et 2ème sous-sections réunies — 28 mai 2014

Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 3 et 18 mars 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la commune de Dijon, représentée par son maire ; la commune de Dijon demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance n° 1400234 du 17 février 2014 du juge des référés du tribunal administratif de Dijon, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, en tant qu'elle a, sur la demande de la société Carrard Services, annulé la procédure de passation du lot n° 1 d'un marché de nettoyage de locaux de divers bâtiments ainsi que toutes les décisions s'y rapportant ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Carrard Services ;
3°) de mettre à la charge de la société Carrard Services le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Stéphane Bouchard, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lévis, avocat de la commune de Dijon, et à la SCP Barthélemy, Matuchansky, Vexliard, Poupot, avocat de la société Carrard services ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. (...) " ; que, selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué (...) " ;
2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Dijon que la commune de Dijon a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché public portant sur le nettoyage de locaux de divers bâtiments, composé de trois lots ; que la société Carrard Services a été informée du rejet de son offre pour le lot n° 1, dont elle était précédemment attributaire ; qu'à la demande de cette société, le juge des référés a annulé, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure de passation de ce lot et toutes les décisions s'y rapportant par une ordonnance du 17 février 2014, contre laquelle la commune de Dijon se pourvoit en cassation ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence " ; que l'ordonnance du juge des référés précontractuels, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, est rendue à la suite d'une procédure particulière, adaptée à la nature de la demande et à la nécessité d'une décision rapide ; que, contrairement à ce que soutient la commune de Dijon, il ressort des mentions de l'ordonnance attaquée et des pièces du dossier soumis au juge des référés que le mémoire en réplique de la société Carrard Services, enregistré au greffe du tribunal administratif le 7 février 2014, qui complétait sa requête initiale tendant à la suspension de la procédure par des conclusions aux fins d'annulation de celle-ci pour le lot litigieux, lui a été communiqué le 10 février 2014, jour de l'audience publique, et que le juge a alors repoussé, à l'issue de l'audience, la clôture de l'instruction au 12 février 2014, ce qui a permis à la commune de présenter utilement ses observations dans un nouveau mémoire en défense enregistré le 11 février 2014 ; que, par suite, le juge des référés a pu, sans méconnaître le caractère contradictoire de la procédure, se fonder, pour annuler la procédure de passation, sur les conclusions et moyens soulevés dans ce mémoire en réplique ;
4. Considérant, en deuxième lieu, que l'article R. 742-2 du code de justice administrative, qui dispose que : " Les ordonnances mentionnent (...) les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elles font application " et qui est applicable aux ordonnances des juges des référés en vertu de l'article R. 522-11 du même code, ne fait pas obligation au juge des référés du tribunal administratif de Dijon, qui a visé le code des marchés publics, de mentionner, dans les visas, celles des dispositions de ce code dont il a fait application ;
5. Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que figurait parmi les critères d'attribution du lot n° 1 un critère relatif à l'insertion de personnes en difficulté, décomposé en deux sous-critères, relatifs, l'un au nombre d'heures d'insertion proposées par les candidats avec un minimum de quatre mille heures, l'autre à la formation de ces personnes ; que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) comportait, à l'article 1-5, une " clause sociale ", détaillant la mise en oeuvre par l'attributaire de l'objectif d'insertion de la commune, en fonction notamment de l'obligation de reprise des personnels affectés au précédent marché stipulée par la convention collective applicable à ce secteur ; qu'eu égard au lien existant ainsi entre l'un des critères d'attribution du lot et l'exécution des prestations, c'est sans erreur de droit, ni erreur de qualification juridique que le juge des référés a pris en compte les stipulations du marché et les conditions de son exécution, pour apprécier si, ainsi que le soutenait la société Carrard Services, le critère relatif à l'insertion était ou non entaché d'incertitudes ou de contradictions ; que le juge des référés a pu, dès lors, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, estimer que ni les stipulations de l'article 1-5 du CCAP ni les explications complémentaires du pouvoir adjudicateur ne faisaient clairement apparaître comment s'appliquait l'engagement de l'attributaire relatif au nombre d'heures d'insertion en cas de reprise des personnels du marché précédent ; que c'est également par une appréciation souveraine exempte de dénaturation qu'il en a déduit que le sous-critère relatif au nombre d'heures de travail réservées à l'insertion professionnelle de personnes en difficultés était entaché d'incertitudes constitutives, en l'espèce, d'un manquement de la commune aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible de léser la société requérante ; qu'en annulant la totalité de la procédure de passation pour le lot n° 1, le juge des référés n'a, eu égard au manquement qu'il relevait, commis aucune erreur de droit ;
6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la commune de Dijon n'est pas fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée, dont la motivation est, par ailleurs, suffisante et exempte de contradictions ;
7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Carrard Services, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Dijon la somme de 3 000 euros à verser à la société Carrard Services au titre de ces mêmes dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la commune de Dijon est rejeté.
Article 2 : La commune de Dijon versera à la société Carrard Services une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la commune de Dijon, à la société Carrard Services et à la société Id'ées 21.