Conseil d'État · Juge des référés — 28 juillet 2014

Vu la requête, enregistrée le 24 juin 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la société Voltalis, représentée par ses représentants légaux, dont le siège social est situé 10, rue Lincoln à Paris (75008) ; la société requérante demande au juge des référés du Conseil d'Etat :
1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de la délibération de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) du 7 mai 2014 rejetant ses demandes de modification des règles expérimentales pour la valorisation des effacements de consommation sur les marchés de l'énergie, dites règles NEBEF, du 10 mars 2014 ;
2°) d'enjoindre à la CRE de suspendre, sur le fondement des articles L. 134-1 4° et L. 321-14 du code de l'énergie, l'exécution des règles NEBEF, dans un délai de dix jours à compter de l'ordonnance à intervenir et sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
elle soutient que :
- la condition d'urgence est remplie dès lors que la délibération attaquée porte une atteinte grave et immédiate, d'une part, à sa situation économique, en raison de l'effet de ciseau tarifaire induit par le versement prévu par les règles NEBEF ainsi qu'aux dommages majeurs que lui cause l'accès des gestionnaires de réseaux publics de distribution d'électricité (GRD) à ses données les plus sensibles et, d'autre part, à plusieurs intérêts publics, notamment à l'intérêt tenant au maintien d'une structure concurrentielle du marché de gros de l'électricité ;
- il existe des doutes sérieux quant à la légalité de la délibération de la CRE du 7 mai 2014 refusant de modifier les règles NEBEF ;
- l'accès octroyé aux GRD par les règles NEBEF aux informations sur l'effacement est dépourvu de base légale ;
- l'accès aux informations et le pouvoir de contrôle des opérations d'effacement par les GRD, compte tenu de leur position, sont incompatibles avec le droit de la concurrence et le droit de l'Union européenne ;
- la transmission obligatoire aux fournisseurs et aux responsables d'équilibre d'informations sur l'effacement susceptibles de présenter un intérêt concurrentiel, prévue par les règles NEBEF, revêt un caractère illégal ;
- le versement dû par les opérateurs d'effacement diffus aux fournisseurs des sites effacés méconnaît la loi du 15 avril 2013, interprétée à la lumière de la directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012 ;
- ce versement imposé aux opérateurs par les règles NEBEF constitue une aide d'Etat illégale au profit des fournisseurs et des producteurs d'électricité ;
Vu la délibération dont la suspension de l'exécution est demandée ;
Vu la copie de la requête à fin d'annulation de cette délibération ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 juillet 2014, présenté par la Commission de Régulation de l'Energie, qui conclut au rejet de la requête ;
elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie et qu'aucun des moyens soulevés n'est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la délibération contestée ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 21 juillet 2014, présenté par la société Voltalis, qui persiste dans ses conclusions ;
elle soutient en outre que :
- la condition d'urgence est remplie dès lors que les règles contestées ont pour effet d'entraver l'activité d'effacement diffus, notamment les siennes, et privent en conséquence la collectivité des bénéfices de cette activité ;
- l'intention du législateur a été d'écarter tout rôle des GRD dans le dispositif de valorisation de l'effacement de consommation puisque la loi prévoit la compétence du seul gestionnaire du réseau public de transport d'électricité (RTE) ;
- les exigences du droit de la concurrence ne sont pas satisfaites par la seule condition fixée par l'article 3-4-2 des règles NEBEF ;
- les missions confiées par la loi aux GRD, notamment en matière de sécurité, ne sauraient fonder les compétences attribuées aux GRD par les règles NEBEF ;
- les règles NEBEF doivent a minima prendre en compte le cas où, nonobstant la présence de trois opérateurs d'effacement, l'un d'entre eux réaliserait plus de 85 % des effacements ;
- les règles NEBEF doivent interdire toute transmission aux fournisseurs ou aux responsables d'équilibre ainsi que la publication d'informations présentant un intérêt concurrentiel, d'autant que ces acteurs n'en ont pas besoin ;
- la CRE refuse en pratique la valorisation des effacements sur les marchés de l'énergie pourtant prévue dans son principe par le droit de l'Union et le droit interne ;
- contrairement aux affirmations de la CRE, le versement donne lieu à un ciseau tarifaire au détriment des opérateurs d'effacement diffus ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société Voltalis, et, d'autre part, la CRE ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 21 juillet 2014 à 14 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- les représentants de la société Voltalis ;
- les représentants de la CRE ;
et à l'issue de laquelle le juge des référés a prolongé l'instruction jusqu'au mardi 22 juillet 2014 ;
Vu le mémoire de production, enregistré le 22 juillet 2014, présenté par la société Voltalis ;
Vu les observations complémentaires, enregistrées le 22 juillet 2014, présentées par la CRE, qui persiste dans ses précédentes conclusions ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Vu la directive n° 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur ;
Vu la directive n° 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l'efficacité énergétique ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code de l'énergie ;
Vu la loi n° 2013-312 du 15 avril 2013 ;
Vu la délibération de la CRE du 28 novembre 2013 portant approbation des règles expérimentales pour la valorisation des effacements de consommation sur les marchés de l'énergie ;
Vu le code de justice administrative ;
1. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ; qu'il résulte de ces dispositions que le prononcé de la suspension d'un acte administratif est subordonné notamment à une condition d'urgence ; que l'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celui-ci porte atteinte de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; que l'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire ;
2. Considérant que, par une délibération en date du 28 novembre 2013 portant approbation des règles expérimentales pour la valorisation des effacements de consommation sur les marchés de l'énergie, la Commission de Régulation de l'Energie (CRE) a défini, en application des dispositions du II de l'article 14 de la loi du 15 avril 2013 visée plus haut, les modalités de fonctionnement du dispositif de " notification d'échange de blocs d'effacement " (NEBEF), qui vise à permettre aux opérateurs d'effacements - dont le rôle consiste à passer des contrats avec les consommateurs d'électricité en vue de limiter ponctuellement leur consommation - de participer au marché de gros de l'énergie afin qu'ils puissent y valoriser leurs opérations ; que la société Voltalis, qui est opérateur d'effacements dits diffus - dans la mesure où ces effacements concernent de nombreux consommateurs individuels - estime que certaines de ces règles ne permettent pas d'assurer effectivement la valorisation des opérations d'effacement et demande la suspension de la délibération du 7 mai 2014 par laquelle la CRE a refusé de faire droit à sa demande tendant à la modification de ces règles ;
3. Considérant que pour justifier de l'urgence à suspendre l'exécution de la délibération contestée, la société Voltalis soutient qu'elle porte une atteinte grave et immédiate à des intérêts publics ainsi qu'à ses propres intérêts dans la mesure où les règles qu'elle refuse de modifier l'empêchent de valoriser effectivement les effacements diffus qu'elle opère et donc de rentabiliser les investissements auxquels elle a procédé dans cette perspective au cours des années 2012 et 2013, d'une part, en mettant à la charge des opérateurs d'effacements un versement en faveur des fournisseurs d'énergie en cas d'échange de blocs d'énergie, créant ainsi un effet de ciseau tarifaire rendant impossible la rentabilité de son activité et, d'autre part, en l'obligeant à communiquer à des concurrents potentiels, notamment les gestionnaires des réseaux de distribution (GRD), des informations de nature à révéler la stratégie de l'entreprise ;
4. Considérant, s'agissant de l'atteinte portée à ses intérêts propres, que si la société Voltalis soutient qu'elle a réalisé, en 2012 et en 2013, des investissements importants au regard du chiffre d'affaires très limité qui était le sien, dans la perspective de pouvoir les valoriser et d'assurer ainsi sa rentabilité lorsque l'accès au marché de gros de l'énergie lui serait ouvert, la requérante n'apporte pas d'éléments précis sur les évolutions attendues de son chiffre d'affaires si les règles qu'elle conteste n'avaient pas été prises ; qu'en outre, il ressort de l'instruction, et notamment des échanges tenus lors de l'audience publique, que la valorisation de l'effacement diffus sur le marché de gros de l'énergie revêt un caractère expérimental non seulement eu égard au fait que les règles en cause ont, en vertu du II de l'article 14 de la loi du 15 avril 2013, un caractère transitoire dans l'attente de la définition d'un régime pérenne par un décret en Conseil d'Etat conformément aux dispositions du I du même article, mais surtout eu égard au fait qu'il n'existe à ce stade aucun modèle de cette valorisation qui fonctionne de manière suffisamment stable, puisqu'elle n'est pas encore pratiquée sur les marchés européens et que si elle existe aux Etats-Unis c'est de manière très récente et sur la base d'un modèle faisant l'objet de contestations ; qu'ainsi, les perspectives de valorisation de l'activité d'effacement diffus étaient, en toute hypothèse, marquées par un degré d'incertitude élevé que la société Voltalis ne pouvait ignorer lorsqu'elle a réalisé les investissements en cause ; qu'enfin, les règles contestées ne remettent pas en cause la valorisation des effacements diffus telle qu'elle se pratique déjà sur certains secteurs précis des marchés de l'énergie, auxquels la société Voltalis participe, même s'il est constant que leur portée économique demeure très réduite en comparaison du marché de gros ;
5. Considérant, s'agissant de l'atteinte portée à des intérêts publics, que si la société requérante soutient que les règles en cause, en entravant le développement de l'activité d'effacements diffus - alors qu'elle permet de réaliser des économies d'énergie - et en favorisant les fournisseurs d'énergie, portent atteinte à des intérêts publics, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle serait de nature à justifier que soit regardée comme remplie la condition d'urgence à ce titre, alors qu'il existe par ailleurs un intérêt public à la mise en oeuvre du régime expérimental mis en place par les règles en cause, dont la CRE a d'ailleurs confirmé qu'il serait dûment tenu compte lorsque seront arrêtées les règles pérennes ;
6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la condition d'urgence exigée par l'article L. 521-1 du code de justice administrative n'est pas remplie ; que, dès lors, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'existence d'un moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la délibération contestée, la requête de la société requérante doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de la société Voltalis est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Voltalis et à la Commission de régulation de l'énergie.