Conseil d'État · Juge des référés — 18 mars 2015

Vu la procédure suivante :
1° Sous le n° 388586, par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 10 mars et 16 mars 2015 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Orange SA demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision n° 15-DEC-02 du 18 février 2015 par laquelle le rapporteur général adjoint de l'Autorité de la concurrence a prévu, dans le cadre d'une procédure initiée devant cette autorité contre la société Orange SA par la société française du radiotéléphone (SFR), la levée de la confidentialité de certaines pièces, en tant qu'a été levée la confidentialité des cotes 15892 à 16121 et 40542 à 40795 ;
2°) d'ordonner au rapporteur général adjoint de l'Autorité de la concurrence de ne communiquer en l'état que les versions non confidentielles proposées par la société Orange SA des pièces litigieuses ;
3°) d'ordonner qu'il soit enjoint à l'Autorité de la concurrence ou à la société SFR de restituer les pièces litigieuses et de ne pas les utiliser et d'ordonner que la notification de griefs adressée le 10 mars soit retirée, qu'il soit procédé à une nouvelle notification de griefs et ce au vu de versions non confidentielles des pièces litigieuses ;
4°) de mettre à la charge de l'Autorité de la concurrence la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
elle soutient que :
- la condition d'urgence est remplie dès lors que l'exécution imminente de la décision aurait pour effet de nuire gravement et de façon irréversible à sa situation, au regard de la structure du marché, en communiquant des documents stratégiques à un de ses principaux concurrents ;
- il existe un doute sérieux sur la légalité la décision contestée, qui résulte, d'une part, de l'incompétence de l'auteur de l'acte, de l'absence de signature de son auteur, et d'une motivation insuffisante et erronée, d'autre part, de l'atteinte au principe de proportionnalité et de la méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Vu la décision dont la suspension de l'exécution est demandée ;
Vu la copie de la requête à fin d'annulation de cette décision ;
Par une intervention, enregistrée le 13 mars 2015, la société française du radiotéléphone (SFR) conclut au rejet de la requête ;
elle soutient que :
- son intervention est recevable dans le cadre du recours pour excès de pouvoir ;
-  la décision contestée n'est pas entachée d'illégalités externes et internes ;
2° Sous le n° 388592, par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 10 et 16 mars 2015 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Orange SA demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision n° 15-DEC-03 du 20 février 2015 par laquelle le rapporteur général adjoint de l'Autorité de la concurrence a prévu, dans le cadre d'une procédure initiée devant cette autorité contre la société Orange SA par la société SFR, la levée de la confidentialité de certaines pièces, en tant qu'a été levée la confidentialité des cotes 16743, 22532, 38850 et 38851 ;
2°) d'ordonner au rapporteur général adjoint de l'Autorité de la concurrence de ne communiquer en l'état que les versions non confidentielles proposées par la société Orange SA des pièces litigieuses ;
3°) d'ordonner qu'il soit enjoint à l'Autorité de la concurrence ou à la société SFR de restituer les pièces litigieuses et de ne pas les utiliser et d'ordonner que la notification de griefs adressée le 10 mars soit retirée, qu'il soit procédé à une nouvelle notification de griefs et ce au vu de versions non confidentielles des pièces litigieuses ;
4°) de mettre à la charge de l'Autorité de la concurrence la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle invoque les mêmes moyens que la requête n° 388586.
Vu la décision dont la suspension de l'exécution est demandée ;
Vu la copie de la requête à fin d'annulation de cette décision ;
Par une intervention, enregistrée le 13 mars 2015, la société SFR conclut au rejet de la requête.
Elle soutient que :
- son intervention est recevable dans le cadre du recours pour excès de pouvoir ;
-  la décision contestée n'est pas entachée d'illégalités externes et internes.
Par un mémoire en défense, enregistré le 13 mars 2015 sous les n°s 388586,388592, l'Autorité de la concurrence conclut au rejet des requêtes. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie, que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés et, en outre, qu'à titre principal, la requête est sans objet, la décision dont la suspension de l'exécution est demandée ayant été pleinement exécutée.
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- le code de commerce ;
- la décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux du 10 octobre 2014 n° 367807 Syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales et manufacturées ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société Orange SA, d'autre part, l'Autorité de la concurrence ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 16 mars 2015 à 11 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Blaise Capron, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société Orange SA ;
- les représentants de l'Autorité de la concurrence ;
- les représentants de la société SFR ;
et à l'issue de laquelle le juge des référés a clos l'instruction ;
1. Considérant que les deux requêtes visées ci-dessus présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule ordonnance ;
2. Considérant que la société SFR a intérêt au rejet des requêtes ; que, par suite, ses interventions sont recevables ;
3. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ; qu'il résulte de ces dispositions que le prononcé de la suspension d'un acte administratif est subordonné notamment à une condition d'urgence ; que l'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celui-ci porte atteinte de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; que l'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire ;
4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 463-4 du code de commerce : " Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l'exercice des droits de la défense d'une partie mise en cause, le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles (...) " ; que les articles R. 463-13 à R. 463-15-1 du même code précisent les conditions dans lesquelles le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence statue sur les demandes de protection du secret des affaires ou de levée de ce secret qui lui sont adressées ; qu'il résulte d'une décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux du 10 octobre 2014 que les décisions par lesquelles le rapporteur général refuse la protection du secret des affaires ou accorde la levée de ce secret, qui sont sans incidence sur la régularité de la procédure suivie devant l'Autorité de la concurrence, sont susceptibles de faire grief, par elles-mêmes, aux parties dont émanent les pièces ou éléments en cause et détachables de la procédure suivie devant l'Autorité de la concurrence, doivent pouvoir être contestées directement devant le juge compétent ; que ces décisions relèvent de la juridiction administrative et, en vertu du 4° de l'article R. 311-1, de la compétence en premier et dernier ressort du Conseil d'Etat ;
5. Considérant que, par deux décisions du rapporteur général adjoint de l'Autorité de la concurrence n°s 15-DEC-02 et 15-DEC-03 des 18 et 20 février 2015, a été levée la confidentialité de certaines pièces saisies ou produites dans le cadre d'une procédure engagée devant cette autorité et intéressant la société Orange et la société SFR ; que la société Orange demande notamment, sur le fondement des dispositions citées ci-dessus de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de ces deux décisions, en tant qu'elles rendent accessibles différents documents, dans leur version confidentielle, aux parties à cette procédure ;
6. Considérant qu'il ressort des pièces des dossiers que les décisions litigieuses ont été notifiées par courrier daté du 3 mars, notamment à la société Orange ; que l'ensemble des documents ou pièces du dossier de la procédure, notamment ceux dont la confidentialité a été levée par ces décisions, ont fait l'objet d'une communication effective, notamment à la société SFR, par le courrier de notification de griefs du 6 mars auxquels ils étaient joints, adressé aux personnes intéressées, et reçu le 10 mars ; que si la société requérante soutient que la société SFR a de ce fait eu accès à des informations qu'elle reste susceptible d'utiliser à l'avenir et donc que les décisions litigieuses continuent de produire des effets, ces décisions avaient pour seul objet de rendre accessibles aux parties à la procédure les documents qu'elles mentionnent ; qu'elles avaient ainsi reçu entièrement exécution le 10 mars, date à laquelle la société Orange a introduit ses requêtes contre les décisions des 18 et 20 février 2015 ; que les conclusions de la société requérante tendant à la suspension de leur exécution sont par suite dépourvues d'objet et comme telles irrecevables ; qu'il n'appartient en tout état de cause pas au juge saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative d'enjoindre à la société SFR de restituer les pièces litigieuses et de ne pas les utiliser ; qu'il n'appartient pas plus au juge administratif de se prononcer sur la notification de griefs mentionnée ci-dessus à laquelle a procédé l'Autorité de la concurrence et, par suite, sur les conclusions de la société requérante tendant à ce que soient prononcées diverses injonctions relatives à cette notification de griefs ;
7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions des requêtes de la société Orange doivent être rejetées, y compris celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : Les interventions de la société SFR sont admises.
Article 2 : Les requêtes de la société Orange SA sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Orange SA, à la société SFR et à l'Autorité de la concurrence.
Signé : Nicolas Boulouis