Conseil d'État · Juge des référés — 21 septembre 2015

Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 20 août et 15 septembre 2015 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Roche SAS demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé du 24 juin 2015 portant recommandation temporaire d'utilisation du médicament Avastin 25 mg/ml, solution à diluer pour perfusion, dans le traitement de la dégénérescence maculaire liée à l'âge néovasculaire ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le Conseil d'Etat est compétent pour connaître en premier et dernier ressort de sa requête ;
- la condition d'urgence est remplie dès lors que l'utilisation du médicament Avastin pour traiter la DMLA néovasculaire est inutile d'un point de vue thérapeutique et présente un risque avéré pour les patients portant ainsi une atteinte grave et immédiate à la santé publique ;
- il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ;
- la décision a été prise sur la base d'un dispositif inapplicable faute d'avoir été complètement notifié à la Commission européenne conformément aux exigences posées par la directive n° 98/34/CE du 22 juin 1998 ;
- la décision a été prise sur la base de dispositions du code de la santé publique qui méconnaissent la directive n° 2001/83/CE du 6 novembre 2001 modifiée, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, notamment son article 5 relatif à l'autorisation de mise sur le marché des médicaments ;
- la décision repose sur une procédure, telle que fixée par l'article R. 5121-76-1, qui est illégale en ce qu'elle porte atteinte au principe du contradictoire ;
- la décision porte une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre garantie par la Constitution et la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
- la décision méconnaît les dispositions de l'article R. 5121-76-6 telles qu'elles doivent être interprétées à la lumière du droit de l'Union européenne dans la mesure où elle procède à un bilan entre les bénéfices attendus et les effets indésirables encourus dans l'absolu et non en comparaison avec les médicaments bénéficiant déjà d'une autorisation de mise sur le marché pertinente pour traiter la DMLA ;
- la décision a été prise en méconnaissance de l'objectif à valeur constitutionnelle de protection de la santé publique ;
- la décision a été prise en méconnaissance des dispositions de l'article L. 5121-1 du code de la santé publique.
Par un mémoire en défense et un nouveau mémoire, enregistrés les 8 et 14 septembre 2015, l'Agence nationale de sécurité du médicament conclut au rejet de la requête. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie et que les moyens soulevés par la société Roche SAS ne sont pas fondés.
La ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes a présenté des observations, enregistrées le 11 septembre 2015. Elles tendent au rejet de la requête.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution ;
- le traité sur l'Union européenne ;
- la directive n° 98/34 du 22 juin 1998 relative à la procédure d'information dans le domaine des normes et des réglementations techniques ;
- la directive n° 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 modifiée, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 2011-2012 du 29 décembre 2011 ;
- la loi n° 2014-892 du 8 août 2014 ;
- le décret n° 2014-1703 du 30 décembre 2014 ;
- l'arrêt rendu par la Cour de Justice de l'Union européenne le 11 avril 2013 dans l'affaire C-535/11 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société Roche SAS, d'autre part, l'Agence nationale de sécurité du médicament  ainsi que la ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 15 septembre 2015 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Molinié, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la Société Roche SAS ;
- les représentants de la Société Roche SAS ;
- les représentants de l'Agence nationale de sécurité du médicament ;
- les représentants de la ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes ;
et à l'issue de laquelle le juge des référés a clos l'instruction ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 16 septembre 2015, présentée par la société Roche SAS ;
1. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;
2. Considérant qu'aux termes du I de l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2014 : " Une spécialité pharmaceutique peut faire l'objet d'une prescription non conforme à son autorisation de mise sur le marché en l'absence de spécialité de même principe actif, de même dosage et de même forme pharmaceutique disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation dans l'indication ou les conditions d'utilisation considérées, sous réserve qu'une recommandation temporaire d'utilisation établie par l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé sécurise l'utilisation de cette spécialité dans cette indication ou ces conditions d'utilisation et que le prescripteur juge indispensable le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient. / En l'absence de recommandation temporaire d'utilisation dans l'indication ou les conditions d'utilisation considérées, une spécialité pharmaceutique ne peut faire l'objet d'une prescription non conforme à son autorisation de mise sur le marché qu'en l'absence d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation et sous réserve que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient. " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article R. 5121-76-1 du même code dans sa rédaction issue du décret du 30 décembre 2014 : " La recommandation temporaire d'utilisation, établie en application du I de l'article L. 5121-12-1, a pour objet de sécuriser la prescription d'un médicament non conforme à son autorisation de mise sur le marché par un prescripteur qui, pour répondre aux besoins spéciaux du patient, appréciés à l'issue d'un examen effectif de ce dernier, et en se fondant sur les considérations thérapeutiques qui lui sont propres, lui prescrit ce médicament selon la forme galénique et la posologie qu'il estime appropriées, en l'absence d'une spécialité ayant le même principe actif, la même forme pharmaceutique et le même dosage, disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation dans l'indication ou les conditions d'utilisation considérées. " ;
3. Considérant que, sur le fondement de ces dispositions, l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a pris le 24 juin 2015 une décision portant recommandation temporaire d'utilisation du médicament Avastin, exploité par la société Roche SAS et bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché pour agir contre plusieurs formes de tumeurs cancéreuses, dans l'indication du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l'âge (DMLA) ; que la société Roche SAS a saisi le juge des référés du Conseil d'Etat d'une demande, fondée sur les dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, tendant à la suspension de l'exécution de cette décision ; que cette demande n'échappe pas manifestement à la compétence du juge des référés du Conseil d'Etat ;
4. Considérant, en premier lieu, que n'est pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux le moyen tiré de ce que le régime législatif et règlementaire sur la base duquel la décision attaquée a été prise ainsi que la décision elle-même seraient manifestement incompatibles avec les dispositions de la directive n° 2001/83/CE du 6 novembre 2001 modifiée dans la mesure où ce régime comme cette décision porteraient au principe suivant lequel un médicament doit être utilisé conformément aux prescriptions de son autorisation de mise sur le marché, une atteinte allant au-delà de ce que permet cette directive ; qu'en effet, il résulte de cette directive, telle qu'interprétée par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt du 11 avril 2013, qui concernait l'usage en Allemagne du même médicament que celui en cause dans le présent litige pour le traitement de mêmes maladies oculaires, que l'usage d'un tel médicament hors du champ de son autorisation de mise sur le marché est susceptible de relever de la dérogation prévue par l'article 5 de la directive, dès lors que cet usage est réalisé en vue de répondre à des besoins spéciaux, conformément aux spécifications d'un praticien et destinés à ses malades particuliers et sous sa responsabilité personnelle directe ; qu'il résulte des dispositions du code de la santé publique, et notamment des dispositions citées au point 2, que la prescription d'un médicament faisant l'objet d'une recommandation temporaire d'utilisation reste soumise à la condition que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour répondre aux besoins spéciaux de son patient, appréciés par lui à l'issue d'un examen effectif, en se fondant sur les considérations thérapeutiques qui lui sont propres, et sous sa responsabilité directe, l'édiction d'une recommandation temporaire d'utilisation n'ayant en principe pour seul objet que d'apporter un encadrement spécifique destiné à assurer, lorsqu'un praticien décide de recourir à une telle prescription, que la mise en oeuvre de cette prescription se fasse dans les meilleures conditions de sécurité sanitaire ; qu'en l'état de l'instruction, il n'apparaît pas que la décision en cause ne se bornerait pas à établir, pour la mise en oeuvre des prescriptions d'Avastin en vue du traitement de la DMLA décidées par les praticiens pour leur patients, un tel encadrement ;
5. Considérant, en deuxième lieu, que le moyen tiré de la méconnaissance par la décision attaquée des dispositions de l'article R. 5121-46-6 à la lumière du droit de l'Union européenne, faute que le rapport entre le bénéfice attendu et les effets indésirables encourus ait été apprécié par comparaison avec celui des médicaments déjà existants et ayant fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché pour le traitement de la DMLA au lieu de l'avoir apprécié dans l'absolu, n'est pas non plus, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux ; qu'en effet, une recommandation temporaire d'utilisation ayant en principe pour seul objet, ainsi qu'il vient d'être dit, d'encadrer la mise en oeuvre des prescriptions décidées par les médecins d'un médicament pour un traitement qui n'entre pas dans le champ de son autorisation de mise sur le marché, il n'apparaît pas erroné d'avoir apprécié le rapport entre les bénéfices attendus et les effets indésirables encourus en se fondant sur le seul médicament susceptible de faire l'objet de la recommandation envisagée ; que, pour les mêmes raisons, le moyen tiré de ce que la décision attaquée méconnaitrait l'objectif à valeur constitutionnelle de protection de la santé publique n'est pas davantage de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ; qu'il en va de même du moyen tiré de la méconnaissance par la décision attaquée des dispositions de l'article L. 5121-1 du code de la santé publique, auquel a dérogé l'article L. 5121-12-1 qui fixe le régime applicable aux recommandations temporaires d'utilisation ;
6. Considérant, troisième lieu, que le moyen tiré de ce que la décision attaquée porterait une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre garantie par la Constitution ainsi que par l'article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne n'est pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux, dès lors notamment qu'il ne ressort ni de l'instruction écrite ni des échanges au cours de l'audience publique que la décision contestée aurait pour effet de modifier le régime de responsabilité applicable en cas de prescription du médicament Avastin hors du champ de l'autorisation de mise sur le marché au détriment de la société Roche SAS ;
7. Considérant, en dernier lieu, que les moyens tirés de ce que la décision contestée a été prise sur la base d'un dispositif règlementaire illégal faute d'avoir prévu une procédure contradictoire et inopposable aux intéressés, faute d'avoir été notifiée à la Commission européenne conformément aux prescriptions de la directive n° 98/34/CE du 22 juin 1998, ne sont pas davantage de nature à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux ;
8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition tenant à l'existence d'une situation d'urgence au sens de l'article  L. 521-1 du code de justice administrative, que la demande de la société Roche tendant à la suspension de l'exécution de la décision du 24 juin 2015 de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé portant recommandation temporaire d'utilisation du médicament Avastin dans l'indication de traitement de la DMLA doit être rejetée, y compris les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de la société Roche SAS est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Roche SAS, à l'Agence nationale de la sécurité du médicament et à la ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes.