Conseil d'État · 6ème / 1ère SSR — 11 décembre 2015

Vu la procédure suivante :
Sous les nos  382829 et 383289, par deux requêtes distinctes et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 18 juillet, 30 juillet et 20 octobre 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Arkeon Finance demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler les décisions des 9 et 22 juillet 2014 par lesquelles la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a notamment prononcé contre elle une sanction pécuniaire de 50 000 euros et ordonné la publication de sa décision sur le site internet de l'Autorité ;
2°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- le code monétaire et financier ;
- le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Jean-Baptiste de Froment, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Xavier de Lesquen, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Arkeon Finance et à la SCP Vincent, Ohl, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
1. Considérant que les deux requêtes de la société Arkeon Finance présentant à juger des questions semblables, il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
Sur la requête n° 382829 :
2. Considérant que si le secrétariat de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) a communiqué à la société Arkeon Finance, le vendredi 18 juillet 2014, un document présenté par l'auteur du courriel comme " la décision de la commission des sanctions en date du 9 juillet 2014 prise à l'égard de [la société] (...) Arkeon Finance ", il résulte de l'instruction que le document ainsi transmis ne constituait qu'un simple projet de décision de sanction et non une décision faisant grief ; que, dès lors, l'AMF est fondée à soutenir que la requête dirigée contre ce document est irrecevable et ne peut par suite qu'être rejetée ;
Sur la requête n° 383289 :
En ce qui concerne la compétence de la commission des sanctions pour prendre une " seconde décision " :
3. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le document du 9 juillet 2014 ne constituait pas une décision de sanction prise par la commission des sanctions ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la commission des sanctions ne pouvait légalement prendre une " seconde décision " sur les mêmes faits ne peut qu'être écarté ;
En ce qui concerne la procédure :
4. Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, il résulte de l'instruction et des termes mêmes de la décision attaquée que celle-ci a été délibérée à l'issue de la séance publique du 20 juin 2014 ; que la circonstance que, comme il a été indiqué ci-dessus, un projet de décision a été diffusé aux intéressés le 18 juillet 2014, ne saurait par elle-même être de nature à établir que la commission des sanctions n'a pas régulièrement délibéré sur la décision contestée ;
5. Considérant que la circonstance que le même service soit, au sein de l'AMF, en charge d'expédier les courriers de notification des poursuites et de la décision prise à l'issue de la procédure de sanction ne saurait faire naître un doute sur l'impartialité de la procédure ; que le moyen tiré de la méconnaissance du principe de séparation des autorités de poursuite et de jugement doit, par suite, être écarté ;
6. Considérant qu'aux termes de l'article 144-2-1 du règlement général de l'AMF : " Avant la rédaction finale du rapport d'enquête, une lettre circonstanciée relatant les éléments de fait et de droit recueillis par les enquêteurs est communiquée aux personnes susceptibles d'être ultérieurement mises en cause. Ces personnes peuvent présenter des observations écrites dans un délai qui ne peut être supérieur à un mois. Ces observations sont transmises au collège lorsque celui-ci examine le rapport d'enquête en application du I de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier. " ;
7. Considérant que le principe des droits de la défense, rappelé tant par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que par l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, s'applique seulement à la procédure de sanction ouverte par la notification des griefs par le collège de l'AMF et par la saisine de la commission des sanctions, et non à la phase préalable des enquêtes réalisées par les agents de l'AMF ; qu'en tout état de cause, si la société requérante fait valoir que la lettre circonstanciée qu'elle a reçue le 5 décembre 2012 n'aurait pas été accompagnée des principales pièces jugées par les enquêteurs " essentielles à sa compréhension ", il résulte tant de l'instruction que de ses écritures que les pièces en cause, qu'elle avait pour la plupart elle-même fournies aux enquêteurs, lui ont été communiquées le 7 janvier 2013 et qu'elle a disposé d'un délai prorogé au 18 janvier pour y répondre ; que, dans ces conditions, la société requérante n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que de la procédure d'enquête aurait été irrégulière ;
En ce qui concerne le grief tiré du défaut d'indépendance de l'analyse financière :
8. Considérant, en premier lieu, que, s'agissant de la définition des analyses financières ou recommandations d'investissement, l'article L. 544-1 du code monétaire et financier dispose : " (...) on entend par "recherche en investissements" ou "analyse financière" des travaux de recherche ou d'autres informations recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement, explicitement ou implicitement, concernant un ou plusieurs instruments financiers ou les émetteurs d'instruments financiers, y compris les opinions émises sur le cours ou la valeur présente ou future de ces instruments, destinés aux canaux de distribution ou au public et pour lesquels les conditions suivantes sont remplies : / 1° Ces travaux ou informations sont désignés ou décrits par l'expression : "recherche en investissements" ou : "analyse financière", ou sont autrement présentés comme une explication objective et indépendante du contenu de la recommandation ; / 2° Ils ne sont pas assimilables à la fourniture de conseils en investissement ; / 3° Ils sont effectués conformément aux dispositions du règlement général de l'Autorité des marchés financiers. " ; qu'aux termes de l'article L. 621-7 du même code, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers détermine notamment : / (...) / IX. - Les règles relatives aux recommandations d'investissement destinées au public (...) ainsi que les règles applicables aux personnes qui réalisent ou diffusent des travaux de recherche ou qui produisent ou diffusent d'autres informations recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 621-30-1 du même code, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Pour l'application des dispositions du IX de l'article L. 621-7, une recommandation d'investissement s'entend de toute étude, information ou opinion, produite dans un cadre professionnel et destinée à être rendue publique, recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement relative à une personne dont les instruments financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou aux instruments financiers qu'elle émet. / Constituent des recommandations d'investissement : / 1° L'ensemble des études, informations ou opinions mentionnées au premier alinéa qui recommandent ou suggèrent, directement ou indirectement, une stratégie d'investissement lorsqu'elles sont produites par une entreprise d'investissement, un établissement de crédit, toute autre personne dont l'activité professionnelle principale est de produire de telles études, informations ou opinions, ou les personnes physiques travaillant pour leur compte ; / (...) " ;
9. Considérant, en deuxième lieu, que, s'agissant de la distinction entre les analyses financières et recommandations financières, d'une part, et les communications à caractère promotionnel, d'autre part, l'article 313-25 du règlement général de l'AMF, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, dispose : " Lorsqu'elle est diffusée par un prestataire de services d'investissement, une recommandation d'investissement au sens du 1 de l'article R. 621-30-1 du code monétaire et financier, ci-après dénommée "recommandation d'investissement à caractère général", constitue : / 1° Soit une analyse financière ou une recherche en investissement lorsqu'elle est conforme à l'article L. 544-1 du code monétaire et financier ci-après dénommée "analyse financière", soumise aux dispositions des articles 313-26 et 313-27 ; / 2° Soit, dans les autres cas, une communication à caractère promotionnel soumise aux dispositions de l'article 313-28. " ; qu'aux termes de l'article 313-28 du même règlement général, dans sa rédaction applicable au litige : " La recommandation d'investissement à caractère général mentionnée à l'article 313-25 est soumise aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux communications à caractère promotionnel ainsi qu'aux conditions suivantes : / 1° Elle est clairement identifiée comme telle ; / 2° Elle contient un avertissement indiquant clairement qu'elle n'a pas été élaborée conformément aux dispositions réglementaires visant à promouvoir l'indépendance des analyses financières et que le prestataire de services d'investissement n'est pas soumis à l'interdiction d'effectuer des transactions sur l'instrument concerné avant la diffusion de la communication. / Dans le cas d'une communication orale, elle est accompagnée d'un avertissement similaire. " ;
10. Considérant, enfin, que, s'agissant des règles applicables à la production d'analyses financières, l'article 313-26 du règlement général de l'AMF, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, dispose : " Le prestataire de services d'investissement qui produit ou organise la production d'analyses financières au sens de l'article 313-25, destinées à ou susceptibles d'être ultérieurement diffusées à ses propres clients ou au public, sous sa propre responsabilité ou celle d'un membre de son groupe, veille à l'application des dispositions du II de l'article 313-21 aux analystes financiers intervenant dans la production de cette analyse et aux personnes concernées dont les responsabilités ou les intérêts professionnels peuvent entrer en conflit avec les personnes destinataires de l'analyse diffusée " ; qu'aux termes de l'article 313-27 du même règlement, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce : " Le prestataire de services d'investissement mentionné au I de l'article 313-26 adopte des mesures permettant d'assurer que : / (...) / 5° Lorsqu'un projet d'analyse financière contient une recommandation ou un objectif de prix, ni les émetteurs, ni les personnes concernées autres que les analystes financiers, ni quelque autre personne que ce soit, ne sont autorisés à examiner ce projet préalablement à sa diffusion dans le but de vérifier l'exactitude des données factuelles contenues dans le travail d'analyse ou à toute autre fin qui ne serait pas la vérification du respect des obligations professionnelles du prestataire de services d'investissement mentionnées au II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier. / (...) " ;
11. Considérant qu'il résulte de l'ensemble des dispositions citées ci-dessus que les recommandations d'investissement destinées au public doivent être établies conformément aux dispositions du code monétaire et financier et du règlement général de l'AMF, en vue de protéger les investisseurs ; que doivent être regardées comme des " analyses financières " ou des " recherches en investissement " et doivent par suite être soumises aux prescriptions énoncées aux articles 313-26 et 313-27 du règlement général de l'AMF toutes les recommandations d'investissement qui, ne remplissant pas les conditions énumérées à l'article 313-28 du même règlement, ne peuvent être regardées comme de simples communications à caractère promotionnel ; qu'une recommandation d'investissement ne saurait être regardée comme une communication à caractère promotionnel, au sens du 2° de l'article 313-25 et de l'article 313-28 du règlement général, que lorsqu'elle répond aux exigences prévues par ce dernier article, qui permettent notamment au public de prendre en compte le caractère promotionnel d'une telle recommandation ;
12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Arkeon Finance, qui est une société de gestion qui propose notamment à ses clients des services d'animation de marché et des services d'analyses financières, a publié plusieurs recommandations d'investissement relatives aux actions de la société Safetic ; que la seule circonstance que l'existence d'un " contrat d'animation " entre Arkeon Finance et la société Safetic était mentionné en première et en dernière page de chacun de ces documents ne suffisait pas pour que ces recommandations puissent être regardées comme des communications à caractère promotionnel au sens de l'article 313-28 du règlement général de l'AMF ; que, dès lors, c'est sans erreur d'appréciation ni erreur de droit que la commission des sanctions a estimé qu'elles devaient être regardées comme des analyses financières au sens des dispositions de l'article L. 544-1 du code monétaire et financier et qu'elles étaient soumises, à ce titre, aux dispositions des articles 313-26 et 313-27 du règlement général de l'AMF ;
13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.A..., directeur général délégué de la société Arkeon Finance est intervenu à de nombreuses reprises, comme en témoignent des courriers électroniques qu'il a adressés au service des analystes, pour susciter la production de recommandations d'investissement sur le titre Safetic ; qu'il a exercé une influence sur le contenu de ces recommandations, en demandant notamment à l'analyste responsable, qui a accédé à sa demande, de réviser l'objectif de cours du titre Safetic à la hausse ; que de tels comportements sont constitutifs d'une méconnaissance des dispositions de l'article 313-26 et de celles du 5° de l'article 313-27 du règlement général de l'AMF citées ci-dessus ; que, par ailleurs, le dirigeant de la société Safetic a été rendu destinataire, par un courriel du 8 octobre 2010, d'une recommandation d'investissement relative à sa société avant sa diffusion, en méconnaissance des mêmes dispositions de l'article 313-26 et du 5° de l'article 313-27 ; que, par suite, la commission des sanctions a exactement apprécié les faits qui lui étaient soumis en estimant que la société Arkeon Finance avait manqué à ses obligations en matière d'indépendance des analyses financières réalisées en son sein ;
En ce qui concerne le grief tiré des défaillances dans l'organisation d'Arkeon Finance en matière de séparation des activités susceptibles de faire naître des conflits d'intérêts :
14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 533-1 du code monétaire et financier : " Les prestataires de services d'investissement agissent d'une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l'intégrité du marché. " ; qu'aux termes de l'article L. 533-10 du même code dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce : " Les prestataires de services d'investissement doivent : / 1. Mettre en place des règles et procédures permettant de garantir le respect des dispositions qui leur sont applicables ; / 2. Mettre en place des règles et procédures permettant de garantir le respect par les personnes placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte, des dispositions applicables aux prestataires eux-mêmes ainsi qu'à ces personnes, en particulier les conditions et limites dans lesquelles ces dernières peuvent effectuer pour leur propre compte des transactions personnelles. Ces conditions et limites sont reprises dans le règlement intérieur et intégrées au programme d'activités du prestataire ; / 3. Prendre toutes les mesures raisonnables pour empêcher les conflits d'intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients. Ces conflits d'intérêts sont ceux qui se posent entre, d'une part, les prestataires eux-mêmes, les personnes placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte ou toute autre personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle et, d'autre part, leurs clients, ou bien entre deux clients, lors de la fourniture de tout service d'investissement ou de tout service connexe ou d'une combinaison de ces services. Lorsque ces mesures ne suffisent pas à garantir, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts des clients sera évité, le prestataire informe clairement ceux-ci, avant d'agir en leur nom, de la nature générale ou de la source de ces conflits d'intérêts ; / (...) / Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise les conditions d'application du présent article. (...) " ; qu'aux termes de l'article 314-3 du règlement général de l'AMF, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce : " Le prestataire de services d'investissement agit d'une manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux l'intérêt des clients et favorise l'intégrité du marché. Il respecte notamment l'ensemble des règles organisant le fonctionnement des marchés réglementés et des systèmes multilatéraux de négociation sur lesquels il intervient. " ;
15. Considérant que, sur le fondement des dispositions citées ci-dessus, la commission des sanctions a estimé que la société Arkeon Finance avait manqué à son obligation de prendre toutes les mesures raisonnables pour prévenir les conflits d'intérêts; qu'il résulte de l'instruction que, alors que certains de ses collaborateurs exercent pour son compte une double activité d'analyste et de vendeur, la société n'a pas mis en place une procédure de surveillance spécifique permettant de prévenir efficacement les risques de conflits d'intérêts liés à une telle situation ; qu'il résulte ainsi de l'instruction qu'alors qu'il était responsable d'une équipe d'analystes chargée de la réalisation de recommandations d'investissement sur le titre Safetic, un des employés de la société a pris une part active dans l'opération de souscription de titres Safetic par un client en novembre 2010 dans le cadre de l'augmentation de capital de ladite société et a notamment fait part au directeur général délégué de la société du vif mécontentement que lui inspirait la quantité de titres qui avait été attribuée à ce client ; que, par ailleurs, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le directeur général délégué de la société a pu intervenir à de nombreuses reprises auprès des analystes financiers chargés d'analyser le titre Safetic ; que, par suite, la commission des sanctions a exactement apprécié les faits qui lui étaient soumis en estimant que le manquement aux obligations énoncées aux articles L. 533-1 et L. 533-10 du code monétaire et financier et 314-3 du règlement général de l'AMF était caractérisé ;
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'AMF, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Arkeon Finance la somme de 4 000 euros à verser à l'AMF, au titre des mêmes dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la société Arkeon est rejetée.
Article 2 : La société Arkeon Finance versera à l'Autorité des marchés financiers une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Arkeon Finance et à l'Autorité des marchés financiers.
Copie en sera transmise pour information au ministre des finances et des comptes publics.