Conseil d'État · 9ème - 10ème SSR — 20 janvier 2016

Vu la procédure suivante :
La SARL EBS a demandé au tribunal administratif de Versailles la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2002, ainsi que des intérêts de retard correspondants. Par un jugement n° 0506865 du 28 avril 2009, le tribunal administratif de Versailles a fait droit à sa demande.
Par un arrêt n° 09VE02294 du 1er mars 2011, la cour administrative de Versailles a, sur recours du ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, annulé ce jugement et rétabli les impositions en litige.
Par une décision n° 349323 du 28 décembre 2012, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Versailles.
Par un arrêt n° 13VE00293 du 28 janvier 2014, la cour administrative d'appel de Versailles a, à nouveau, annulé le jugement et rétabli les impositions en litige.
Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 31 mars et 30 juin 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la SARL EBS demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter le recours du ministre ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la directive 90/434 CEE du 23 juillet 1990 ;
- le code civil ;
- le code général des impôts ;
- la loi n° 91-1323 du 30 décembre 1991 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Jean-Luc Matt, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de la SARL EBS ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la SARL Essonne Bennes Service (EBS), anciennement dénommée SARL Entreprise générale de maçonnerie et de services (EGMS), l'administration a remis en cause l'application du régime de faveur prévu par l'article 210 A du code général des impôts dont la société avait cru pouvoir bénéficier à l'occasion de la dissolution sans liquidation, réalisée sur le fondement de l'article 1844-5 du code civil, d'une première société EBS dont elle détenait l'intégralité des parts composant le capital social ;
2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa du 1 de l'article 210 A du code général des impôts : " Les plus-values nettes et les profits dégagés sur l'ensemble des éléments d'actif apportés du fait d'une fusion ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés " ; qu'il ressort des travaux préparatoires de l'article 25 de la loi du 30 décembre 1991 de finances rectificative pour 1991, dont sont issues ces dispositions, que celles-ci avaient pour objet de transposer la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'États membres différents et que le législateur n'a pas entendu, à cette occasion, traiter moins favorablement les fusions opérées uniquement entre sociétés françaises, qui sont hors du champ de cette directive, que celles qui mettent en cause les sociétés d'un autre Etat membre, qui sont dans le champ de cette directive ; que, dès lors, la notion de fusion prévue par ces dispositions doit être interprétée à la lumière de la définition qu'en donne la directive ; qu'ainsi, les opérations mentionnées à l'article 1844-5 du code civil, relatives à la transmission universelle du patrimoine de la société à son associé unique, qui constituent des fusions au sens de l'article 2 de la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990, entraient, dès l'entrée en vigueur de la nouvelle rédaction de l'article 210 A du code général des impôts, dans le champ d'application de l'exonération prévue par cet article, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'elles pourraient ne concerner que des sociétés françaises ;
3. Considérant toutefois que l'application du régime de faveur prévu par le 1 de l'article 210 A du code général des impôts est subordonnée à la condition que la société absorbante respecte les prescriptions énoncées au 3 du même article, prévoyant notamment que la société absorbante s'engage, dans l'acte de fusion, à reprendre les provisions dont l'imposition est différée et à réintégrer dans ses bénéfices imposables les plus-values dégagées lors de l'apport des biens amortissables ; qu'il suit de là qu'en jugeant que, pour bénéficier de l'exonération d'imposition des plus-values constatées à l'occasion d'une dissolution sans liquidation réalisée sur le fondement de l'article 1844-5 du code civil, la société absorbante devait avoir pris cet engagement dans l'acte de dissolution, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ;
4. Considérant que si la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 fait obstacle, pour les fusions impliquant des sociétés établies dans au moins deux Etats membres différents, à ce que ceux-ci imposent des conditions rendant pratiquement impossible le bénéfice du régime fiscal qu'elle prévoit, le moyen tiré de ce que l'obligation de mentionner dans l'acte de fusion l'engagement prévu par le 3 de l'article 210 A du code général des impôts serait incompatible avec les objectifs de la directive ne peut être utilement invoqué lorsqu'est en cause une opération qui n'implique que des sociétés établies en France ; qu'au demeurant, l'obligation ainsi posée n'a pas pour effet de rendre pratiquement impossible l'application du régime de faveur ; que ce motif, qui répond au moyen soulevé devant les juges du fond et ne comporte l'appréciation d'aucune circonstance de fait, doit être substitué au motif juridiquement erroné retenu par l'arrêt attaqué, dont il justifie légalement le dispositif ;
5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL EBS n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ; que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la SARL EBS est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SARL EBS et au ministre des finances et des comptes publics.