Conseil d'État · 5ème chambre — 6 mars 2017

Vu la procédure suivante :
La société à responsabilité limitée (SARL) Dépannage Remorquage Manrique a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Marseille, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'une part, d'annuler, après avoir constaté un manquement de l'Etat à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, la phase de sélection des offres de la procédure de délégation de service public portant sur le dépannage et le remorquage des véhicules légers et poids lourds sur le réseau autoroutier non-concédé dans le département des Bouches-du-Rhône et, d'autre part, d'enjoindre à l'Etat de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres. Par une ordonnance n° 1607915 du 20 octobre 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a rejeté sa requête.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 4 et 16 novembre 2016 et 10 février 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la SARL Dépannage Remorquage Manrique, agissant en qualité de mandataire du groupement composé des sociétés Dépannage Remorquage Manrique et Vitrolles Dépannage, demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) réglant l'affaire au titre de la procédure de référé, de faire droit à ses conclusions ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la code de la route ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Marc Firoud, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Olivier Henrard, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de la SARL  Dépannage Remorquage Manrique.
Vu la note en délibéré, enregistrée le 22 février 2017, présentée par la SARL Dépannage Remorquage Manrique.
1. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation (...). / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat " ;
2. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article R. 317-21 du code de la route : "  Le ministre chargé des transports fixe par arrêté les conditions dans lesquelles les véhicules en panne ou accidentés peuvent être remorqués par un autre véhicule. / Il fixe également par arrêté les caractéristiques techniques auxquelles doivent répondre les véhicules spécialisés dans les opérations de remorquage ainsi que leurs conditions de circulation. / Le fait de contrevenir aux dispositions prises en application du présent article est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la troisième classe " ;
Sur l'ordonnance attaquée :
3. Considérant qu'il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a estimé que la requête en référé précontractuel de la SARL Dépannage Remorquage Manrique était irrecevable au motif que, par un arrêté du 17 août 2016 publié au recueil des actes administratifs des Bouches-du-Rhône du 14 septembre 2016, le préfet des Bouches-du-Rhône avait arrêté la liste des entreprises ayant un agrément pour le dépannage du réseau autoroutier non concédé, antérieurement au dépôt de la requête de la société, et que les pouvoirs du juge du référé précontractuel ne peuvent plus être exercés après la signature de l'acte incriminé par le pouvoir adjudicateur ou délégant ; qu'en statuant ainsi, sans avoir recherché si l'acte valant agrément des sociétés de dépannage était un contrat entrant dans le champ d'application matériel de l'article L. 551-1 précité du code de justice administrative et s'il était, par suite, compétent pour statuer sur la demande présentée par la SARL Dépannage Remorquage Manrique, alors au surplus que ce point était contesté devant lui, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, l'ordonnance attaquée doit être annulée ;
4. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ;
Sur la compétence du juge du référé précontractuel :
5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par un arrêté préfectoral du 17 août 2016 portant agrément des entreprises pour le dépannage et le remorquage sur le réseau des autoroutes non concédées dans le département des Bouches-du-Rhône, décision publiée au recueil des actes administratifs des Bouches-du-Rhône du 14 septembre 2016, le préfet des Bouches-du-Rhône a fixé la liste des entreprises habilitées à intervenir sur le réseau des autoroutes non concédées des Bouches-du-Rhône ; qu'un tel arrêté, notamment fondé sur les dispositions de l'article R. 317-21 précité du code de la route, a pour objet de sélectionner, de façon unilatérale, les entreprises chargées de l'exécution de ce service public ; que, dans ces conditions, le juge des référés n'était pas compétent pour statuer sur la demande de la SARL Dépannage Remorquage Manrique, alors même que le préfet a choisi, sans y être tenu, d'organiser une mise en concurrence préalable à la délégation unilatérale du service ; qu'il résulte de ce qui précède que la demande présentée par la SARL Dépannage Remorquage Manrique sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peut qu'être rejetée ;
6. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SARL Dépannage Remorquage Manrique la somme de 1 500 euros à verser à l'exploitant Garage Saint-Joseph au titre des mêmes dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 20 octobre 2016 du tribunal administratif de Marseille est annulée.
Article 2 : La demande présentée par la SARL Dépannage Remorquage Manrique ainsi que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La SARL Dépannage Remorquage Manrique versera à l'exploitant Garage Saint-Joseph une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SARL Dépannage Remorquage Manrique, à l'exploitant Garage Saint-Joseph et à la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat.
Copie en sera adressée au ministre de l'intérieur, à la société Le Roye Automobiles et Services, à la société Assistance Aix Auto, au garage Mavel, à la société Gibbes Pharo, à la société SNRG et à la société Carromeca Serbelloni et fils.