Conseil d'État · 7ème - 2ème chambres réunies — 5 février 2018

Vu la procédure suivante :
La société Endel a demandé au juge des référés du tribunal administratif de la Guyane statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'une part, d'annuler les procédures de passation des lot n° 6 " Transport " et n° 7 " Logistique et manutention " du marché relatif aux services de réparation et d'entretien d'installation du Centre spatial guyanais lancée par le Centre national d'études spatiales (CNES) ainsi que les décisions du directeur du Centre spatial guyanais du 10 juillet 2017 rejetant les offres des groupements qu'elle avait formées avec d'autres entreprises et, d'autre part, d'enjoindre au CNES, s'il entend les poursuivre, de reprendre les procédures de passation au stade de l'attribution de ces lots.
Par des ordonnances n°s 17007711, 17007712 du 21 septembre 2017, le juge des référés du tribunal administratif de la Guyane a annulé les procédures de passation des lots n°s 6 et 7 et enjoint au CNES de reprendre ces procédures, s'il entend les poursuivre, au stade de l'attribution de ces lots.
1° Sous le n° 414869, par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 5 et 20 octobre 2017, la société Peyrani demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance n° 1700712 du juge des référés du tribunal administratif de la Guyane du 21 septembre 2017 ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Endel ;
3°) de mettre à la charge de la société Endel la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2° Sous le n° 414847, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 4 et 20 octobre 2017 et 19 janvier 2018, le CNES demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la même ordonnance n° 1700712 ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Endel ;
3°) de mettre à la charge de la société Endel la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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3° Sous le n° 414938, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 9 et 24 octobre 2017 et 22 janvier 2018, la société Idex Energies demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la même ordonnance n° 1700712 ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Endel ;
3°) de mettre à la charge de la société Endel la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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4° Sous le n° 414868, par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 5 et 20 octobre 2017, la société Peyrani demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance n° 1700711 du juge des référés du tribunal administratif de la Guyane du 21 septembre 2017 ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Endel ;
3°) de mettre à la charge de la société Endel la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
....................................................................................
5° Sous le n° 414846, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 4 et 20 octobre 2017 et 19 janvier 2018, le CNES demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la même ordonnance n° 1700711 ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Endel ;
3°) de mettre à la charge de la société Endel la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
....................................................................................
6° Sous le n° 414937, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 9 et 24 octobre 2017 et 22 janvier 2018, la société Idex Energies demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la même ordonnance n° 1700711 ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Endel ;
3°) de mettre à la charge de la société Endel la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- l'accord du 18 décembre 2008 entre le gouvernement de la République française et l'Agence spatiale européenne ;
- le code de la recherche ;
- le code des transports ;
- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;
- le décret n° 99-752 du 30 août 1999 ;
- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Grégory Rzepski, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Olivier Henrard, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, Hannotin, avocat du Centre national d'études spatiales, à la SCP Garreau, Bauer-Violas, Feschotte-Desbois, avocat de la société Endel, à la SCP Boulloche, avocat de la société Idex Energies, et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la société Peyrani.
1. Considérant que les pourvois visés ci-dessus présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'ils fassent l'objet d'une seule décision ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public (...) " ; qu'aux termes du I de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (...) " ;
3. Considérant qu'il ressort des énonciations des ordonnances attaquées que, par avis d'appel public à concurrence parus au Journal officiel de l'Union européenne du 21 octobre 2016, le Centre national d'études spatiales (CNES), établissement public national scientifique et technique, à caractère industriel et commercial, a engagé une procédure en vue de la passation de deux marchés portant sur la maintenance des installations et les moyens de fonctionnement du Centre spatial guyanais ; que par deux ordonnances du 21 septembre 2017, le juge des référés du tribunal administratif de la Guyane a annulé les procédures de passation des lots n° 6 " Transport " et n° 7 " Logistique et manutention " du second marché ; que le CNES, la société Peyrani et la société Idex Energies se pourvoient en cassation contre ces ordonnances ;
Sur les pourvois de la société Peyrani :
4. Considérant qu'il résulte des règles générales de procédure applicables devant les juridictions administratives que la voie du recours en cassation est réservée aux personnes qui ont eu la qualité de partie dans l'instance ayant donné lieu à la décision attaquée ;
5. Considérant qu'il ressort des ordonnances attaquées que la société Peyrani, membre du groupement attributaire des lots litigieux, n'a pas été mise en cause par le juge des référés et n'a produit aucun mémoire dans les instances de référé ayant abouti à ces ordonnances ; qu'il suit de là qu'elle n'avait pas la qualité de partie dans ces instances et qu'elle n'est dès lors pas recevable à se pourvoir en cassation contre les ordonnances auxquelles elles ont abouti ;
Sur les interventions de la société Peyrani :
6. Considérant que la société Peyrani, qui justifie d'un intérêt suffisant eu égard à la nature et à l'objet du litige, est recevable à intervenir au soutien des pourvois formés par le CNES et par la société Idex Energies ;
Sur la compétence du juge du référé précontractuel :
7. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'accord signé le 18 décembre 2008 entre le Gouvernement de la République française et l'Agence spatiale européenne, relatif au Centre spatial guyanais et aux prestations associées, le Gouvernement français garantit que l'ensemble de soutien au lancement du centre spatial sera mis à la disposition de l'Agence aux fins de ses programmes et activités ainsi que de la phase d'exploitation des fusées Ariane, Vega et Soyouz, et que l'ensemble de soutien au lancement du Centre spatial guyanais sera rendu et maintenu compatible avec les besoins de ces activités de développement et d'exploitation ; qu'aux termes de l'article 4.1 de l'accord, le CNES est l'autorité chargée, au nom du Gouvernement français, de l'exécution de l'accord pour les fonctions techniques et opérationnelles qui relèvent de sa compétence ; qu'en application de l'article 8 de cet accord, une convention a été conclue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne, le 20 mars 2013, pour préciser notamment les prestations à fournir par le CNES en vue du maintien permanent en conditions opérationnelles de l'ensemble de soutien au lancement du centre spatial ; qu'aux termes de l'article 8.1 de cette convention, les actes d'achat relatifs à l'exécution de ce contrat sont passés " en conformité avec les règles de passation des contrats du CNES dans la mesure où ces dispositions ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre du présent contrat " ;
8. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 3 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : " Les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs " ; qu'aux termes de l'article 14 de la même ordonnance : " Sous réserve des dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité prévues à l'article 16, la présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et qui présentent les caractéristiques suivantes : (...) 13° Les marchés publics qui sont conclus : / a) Selon la procédure propre à une organisation internationale lorsque le marché public est entièrement financé par cette organisation internationale ; / b) Selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l'acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale (...) " ;
9. Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu par la société Peyrani, le marché objet des procédures de passation litigieuses n'est pas passé par l'Agence spatiale européenne elle-même, qui a le caractère d'une organisation internationale, mais par le CNES, établissement public industriel et commercial de l'Etat, pour les besoins du centre spatial, en application de l'accord international du 18 décembre 2008 conclu à cette fin entre le Gouvernement français et l'Agence spatiale européenne ; que la convention conclue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne le 20 mars 2013 prévoit l'application du droit français, plus précisément des règles de passation des contrats du CNES dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre de ladite convention ; qu'ainsi, et alors même que l'Agence spatiale européenne est, en application de l'article 8 de la convention du 20 mars 2013, associée au processus des décisions relatives à la politique d'approvisionnement du CNES au Centre spatial guyanais et doit, à ce titre, être invitée à participer aux commissions de sélection des candidatures et aux commissions de choix qui décident de l'attribution des contrats, ceux dont la procédure de passation est contestée ne peuvent être regardés comme des contrats passés conjointement par l'Agence spatiale européenne et le CNES ; que ces contrats sont passés par le CNES en son nom, pour le compte de l'Etat, et sont régis par la loi française ;
10. Considérant que les contrats du CNES, passés selon une procédure convenue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne et financés majoritairement par celle-ci, relèvent du b) du 13° de l'article 14 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ne sont, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance ; que si, par suite, ces contrats n'ont pas le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés, d'une part, que ces marchés sont soumis à un cahier des clauses administratives particulières élaboré par le CNES, qui renvoie aux différents cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics ; que pour le marché litigieux, est ainsi rendu applicable le cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services ; d'autre part, que l'exécution de ce contrat est également régie par le cahier des clauses administratives particulières du CNES, lequel confère à l'établissement public des prérogatives particulières à l'égard de ses cocontractants pour assurer, pour le compte de l'Etat, sa mission régalienne tendant à l'exécution des engagements internationaux liant la France à l'Agence spatiale européenne ; que ce renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l'application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public ; que l'existence de ces clauses confère par suite à ces contrats un caractère administratif ;
11. Considérant, enfin, que le marché litigieux, qui a pour objet de confier des prestations relatives au transport, à la logistique et à la manutention en contrepartie d'un prix, sont au nombre des contrats de prestations de services dont le juge du référé précontractuel peut connaître en vertu de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que la circonstance que, pour les motifs exposés au point précédent, ils ne relèvent pas de l'ordonnance relative aux marchés publics est sans incidence, ces contrats étant, ainsi qu'il a été dit au point 9, régis par la loi française et donc  soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle ;
12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en ne déclinant ni la compétence de la juridiction administrative ni sa propre compétence pour connaître des référés précontractuels intentés par la société Endel, le juge des référés du tribunal administratif de la Guyane n'a pas commis d'erreur de droit ;
Sur les ordonnances attaquées :
13. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 742 5 du code de justice administrative : " La minute de l'ordonnance est signée du seul magistrat qui l'a rendue " ; qu'il ressort des pièces des dossiers que les minutes des ordonnances attaquées ont été signées conformément aux dispositions de cet article ;
14. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article R. 742-2 du code de justice administrative : " Les ordonnances mentionnent le nom des parties, l'analyse des conclusions ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elles font application./ Elles font apparaître la date à laquelle elles ont été signée (...) : " que la mention de ce que l'audience a été publique n'étant pas prescrite par ces dispositions propres aux ordonnances, le moyen tiré de ce que les ordonnances sont intervenues au terme d'une procédure irrégulière faute de comporter la mention de la tenue d'une audience publique doit être écarté ;
15. Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article L. 3211-1 du code des transports : " L'exercice des professions de transporteur public routier de marchandises, y compris de déménagement, ou de loueur de véhicules industriels avec conducteur peut être subordonné, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat, à des conditions d'établissement, d'honorabilité professionnelle, de capacité financière et de capacité professionnelle ainsi qu'à l'inscription à un registre tenu par les autorités de l'Etat " ; qu'une telle obligation a été fixée par le décret du 30 août 1999 relatif aux transports routiers de marchandises pris pour l'application de ces dispositions ; qu'il ressort par ailleurs des pièces des dossiers soumis au juge des référés que l'article 2.11 du règlement de la consultation stipulait que " l'appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières d'un groupement [serait] globale " et qu'il ne serait " pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des compétences techniques requises pour l'exécution du marché " ; que l'article 2.12 du même règlement définissait une offre inacceptable comme étant " une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché " ; que, par suite, en estimant, d'une part, que les entreprises membres d'un groupement doivent toutes remplir l'ensemble des conditions requises pour participer à la procédure et, d'autre part, que les offres des groupements attributaires des lots n° 6 et n° 7 étaient inacceptables au motif que l'une des sociétés membres du groupement n'était pas inscrite au registre des transporteurs routiers, le juge des référés a entaché ses ordonnances de dénaturation ; qu'il y a lieu, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des pourvois, d'annuler les ordonnances attaquées ;
16. Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler les affaires au titre de la procédure de référé engagée ;
Sur le règlement de l'affaire en référé :
17. Considérant que les demandes en référé présentées par la société Endel concernent la situation d'une même société et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
18. Considérant, en premier lieu, ainsi qu'il a été dit aux points 10 et 11, que les contrats litigieux, d'une part, ont pour objet de confier à un prestataire de services des tâches liées au fonctionnement du centre spatial en contrepartie d'un prix et, d'autre part, que de tels contrats de prestations de services, s'ils ne sont pas soumis aux dispositions de l'ordonnance du 23 juillet 2015 dès lors qu'ils sont financés majoritairement par une organisation internationale, sont au nombre de ceux dont le juge du référé précontractuel peut connaître, en vertu de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le juge du référé précontractuel serait incompétent pour statuer sur les demandes de la société Endel doit être écarté ;
19. Considérant, en deuxième lieu, que les lots en cause sont passés non par l'Agence spatiale européenne, mais par le CNES lui-même ; qu'en application de la convention conclue le 20 mars 2013 entre le CNES et l'Agence spatiale européenne, les règles de passation des contrats du CNES s'appliquent à la passation du marché litigieux dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre de ladite convention ; que par suite, le CNES n'avait pas à appliquer, pour la passation du marché litigieux, les procédures applicables aux approvisionnements de l'Agence spatiale européenne, et ce alors même que le marché était financé majoritairement par l'Agence ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposait au CNES de préciser, dans l'avis ou les documents de la consultation, le motif de l'exclusion du champ d'application de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ; qu'au cas présent, l'avis de marché indique que la consultation se déroule selon " une procédure concurrentielle avec négociation " ; qu'il résulte de l'instruction que la circonstance que, dans les documents de consultation, le CNES ait renvoyé à certaines dispositions de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics ne saurait être regardée comme ayant affecté la détermination des règles applicables à cette consultation d'une ambiguïté constitutive d'un manquement du CNES à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; que, dès lors, la société Endel n'est pas fondée à soutenir que le CNES aurait, pour ce motif, méconnu le principe de transparence de la procédure ;
20. Considérant, en troisième lieu, que pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; qu'il appartient au pourvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; qu'en outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en oeuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;
21. Considérant que le règlement de consultation du marché énonce les critères à partir desquels les offres seront évaluées et procède à leur pondération; que s'il précise que pour chaque critère rentreront en compte des éléments d'appréciation, le CNES s'est borné, ce faisant, à préciser ses attentes au regard de chaque critère sans poser de sous-critères assimilables à des critères distincts; que, dès lors, la société Endel n'est pas fondée à soutenir que le CNES a méconnu le principe de transparence des procédures en omettant de préciser les modalités de mise en oeuvre des critères de sélection des offres ;
22. Considérant, en dernier lieu, que, ainsi qu'il a été dit au point 15, l'article 2.11 du règlement de la consultation prévoit une appréciation globale des capacités des groupements et non une appréciation des capacités de chacun de ses membres ; qu'au surplus, aucun principe n'autorise l'acheteur public, quand bien même l'exécution d'un marché public supposerait l'obtention d'autorisations sur le fondement du code des transports, à exiger des entreprises concernées qu'elles attestent dès le stade de la candidature qu'elles possèdent les autorisations requises ou qu'elles aient reçu récépissé d'une demande d'autorisation ; que, dès lors, la société Endel n'est pas fondée à soutenir que le CNES a commis une irrégularité en attribuant le marché à un groupement soumissionnaire au motif qu'un de ses membres n'aurait pas justifié des capacités requises faute d'être inscrit au registre des transporteurs routiers au moment de sa candidature ;
23. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les demandes de la société Endel tendant à l'annulation des procédures de passation des lots n° 6 " Transport " et n° 7 " Logistique et manutention " doivent être rejetées ;
24. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge du CNES, de la société Idex Energies et de la société Peyrani qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes ; qu'elles font également obstacle à que la société Peyrani, qui ne peut être regardée comme une partie à l'instance, puisse prétendre à une somme à ce titre ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Endel la somme de 6 000 euros à verser au CNES et à la société Idex Energies ;
D E C I D E :
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Article 1er : Les interventions de la société Peyrani sont admises.
Article 2 : Les pourvois de la société Peyrani sont rejetés.
Article 3 : Les ordonnances du 21 septembre 2017 du juge des référés du tribunal administratif de la Guyane sont annulées.
Article 4 : Les demandes présentées par la société Endel devant le juge des référés du tribunal administratif de la Guyane tendant à l'annulation des procédures de passation des lots n° 6 " Transport " et n° 7 " Logistique et manutention " sont rejetées.
Article 5 : La société Endel versera tant au CNES qu'à la société Idex Energies la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 6 : La présente décision sera notifiée au Centre national d'études spatiales, à la société Endel, à la société Peyrani et à la société Idex Energies.
Copie en sera adressée au ministre de l'économie et des finances.