Conseil d'État · 6ème et 5ème chambres réunies — 29 juin 2018

Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 26 janvier 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. A...B...demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 24 janvier 2017 par lequel le garde des sceaux, ministre de la justice, a fixé les modalités des opérations de tirage au sort prévues à l'article 53 du décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 relatif à la formation professionnelle dans le notariat et aux conditions d'accès aux fonctions de notaire.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ;
- le décret n° 73-609 du 5 juillet 1973 ;
- le décret n° 2016-661 du 20 mai 2016 ;
- l'ordonnance n° 405569 du 14 décembre 2016 du juge des référés du Conseil d'Etat ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Cyrille Beaufils, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Julie Burguburu, rapporteur public.
1.	Considérant qu'aux termes de l'article 52 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques : " I. - Les notaires (...) peuvent librement s'installer dans les zones où l'implantation d'offices apparaît utile pour renforcer la proximité ou l'offre de service. / Ces zones sont déterminées par une carte établie conjointement par les ministres de la justice et de l'économie, sur proposition de l'Autorité de la concurrence en application de l'article L. 462-4-1 du code de commerce. (...) / (...) cette carte est assortie de recommandations sur le rythme d'installation compatible avec une augmentation progressive du nombre de professionnels de la zone concernée (...) / II. - Dans les zones mentionnées au I, lorsque le demandeur remplit les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance, requises pour être nommé en qualité de notaire (...) le ministre de la justice le nomme titulaire de l'office de notaire (...) créé. Un décret précise les conditions d'application du présent alinéa. " ; que le décret du 5 juillet 1973 relatif à la formation professionnelle dans le notariat et aux conditions d'accès aux fonctions de notaire, dans sa rédaction issue du décret du 20 mai 2016 relatif aux officiers publics et ministériels, prévoit à son article 50 que les demandes de création d'office " peuvent être déposées à compter du premier jour du deuxième mois suivant la publication de la carte prévue à l'article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (...) " ; que l'article 51 du même décret dispose que : " Les demandes sont enregistrées par téléprocédure sur le site internet du ministère de la justice. Elles sont horodatées. " ; que son article 53 précise que : " (...) le garde des sceaux, ministre de la justice, nomme les demandeurs au regard des recommandations dont est assortie la carte et suivant l'ordre d'enregistrement de leur demande. / Toutefois, lorsque le nombre des demandes de création d'office enregistrées dans les vingt-quatre heures suivant la date d'ouverture du dépôt des demandes (...) est supérieur, pour une même zone, aux recommandations, l'ordre de ces demandes est déterminé par tirage au sort en présence d'un représentant du Conseil supérieur du notariat dans les conditions prévues par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. " ; qu'un arrêté du 16 septembre 2016 a établi la carte prévue à l'article 52 de la loi du 6 août 2015 et qu'un arrêté du 4 novembre 2016 a fixé au 16 novembre 2016 la date d'ouverture du dépôt des demandes ;
2.	Considérant que, par un arrêté du 14 novembre 2016, le garde des sceaux, ministre de la justice a fixé les modalités des opérations de tirage au sort prévues par l'article 53 du décret précité ; qu'à la demande de M.B..., le juge des référés du Conseil d'Etat a, par une ordonnance du 14 décembre 2016, suspendu l'exécution de cet arrêté en retenant qu'était de nature à créer un doute sérieux quant à sa légalité le moyen tiré de ce que la régularité de la procédure qu'il définissait pour procéder aux tirages au sort n'était pas assurée ; que, par un nouvel arrêté du 24 janvier 2017, le garde des sceaux, ministre de la justice a, d'une part, fixé à nouveau les modalités des opérations de tirage au sort prévues par  l'article 53 du décret précité et, d'autre part, abrogé l'arrêté du 14 novembre 2016 ; que M. B...demande au Conseil d'Etat d'annuler ce nouvel arrêté pour excès de pouvoir ;
3.	Considérant, en premier lieu, que si, eu égard à leur caractère provisoire, les décisions du juge des référés n'ont pas, au principal, l'autorité de la chose jugée, elles sont néanmoins, conformément au principe rappelé à l'article L. 11 du code de justice administrative, exécutoires et, en vertu de l'autorité qui s'attache aux décisions de justice, obligatoires ; qu'il en résulte que, lorsque le juge des référés a prononcé la suspension d'un acte administratif et qu'il n'a pas été mis fin à cette suspension - soit par l'aboutissement d'une voie de recours, soit dans les conditions prévues à l'article L. 521-4 du code de justice administrative, soit par l'intervention d'une décision au fond - l'administration ne saurait légalement reprendre un même acte qui se substitue à celui dont l'exécution a été suspendue sans qu'il ait été tenu compte des moyens de légalité que le juge des référés avait pris en considération pour prononcer la suspension ;
4.	Considérant que l'arrêté attaqué prévoit, notamment, les modalités selon lesquelles seront déterminés l'ordre de réalisation des tirages au sort, les catégories d'agents du ministère de la justice susceptibles d'avoir accès aux informations nominatives sur les candidats, les modalités pratiques d'élaboration de la liste anonyme des demandes au sein de laquelle sera pratiqué le tirage au sort ainsi que des listes de demandes surnuméraires, de renonciations et de demandes caduques et, enfin, les modalités de constitution et de conservation des bulletins utilisés pour le tirage au sort ; qu'il précise que l'ordre de tirage au sort ainsi que, pour chaque zone, les différentes listes seront accessibles sur le site internet du ministère ; que ces dispositions fixent des modalités de tirage au sort différentes de celles qui avaient été prévues par l'arrêté du 14 novembre 2016, qui tiennent compte de l'ordonnance du juge des référés du Conseil d'Etat du 14 décembre 2016 ; que le moyen tiré de ce que le nouvel arrêté serait entaché d'illégalité en ce qu'il réitèrerait les dispositions de l'arrêté abrogé sans remédier au vice que le juge des référés avait pris en considération pour en prononcer la suspension doit ainsi être écarté ;
5.	Considérant, en deuxième lieu, que l'arrêté attaqué détermine les modalités de conservation sécurisée des bulletins dans l'attente du tirage au sort ainsi que les modalités de comptage des bulletins le jour du tirage ; qu'il prévoit que le tirage au sort est effectué par un rapporteur de l'Autorité de la concurrence assisté de deux secrétaires de séance désignés par le directeur des affaires civiles et du sceau, en présence d'un magistrat en fonction au ministère de la justice et d'un représentant du Conseil supérieur du notariat ; qu'il précise en particulier que le rapporteur de l'Autorité de la concurrence inscrit lui-même le rang de tirage sur le bulletin qu'il vient de tirer et que, dans le même temps, les secrétaires de séance reportent le numéro de ce bulletin sur le procès verbal, pour le premier secrétaire, et sur un tableau de vérification, pour le second secrétaire ; que, compte tenu des garanties ainsi apportées, le moyen tiré de l'erreur d'appréciation dont serait entaché l'arrêté attaqué en ce qu'il ne prévoit pas la présence du public ou l'enregistrement vidéo des opérations de tirage au sort doit être écarté ;
6.	Considérant, en troisième lieu, que l'article 20 de l'arrêté attaqué prévoit que les modalités de tirage au sort qu'il définit sont applicables aux demandes formées dans les conditions prévues par l'arrêté du 4 novembre 2016, qui avait fixé au 16 novembre 2016 la date d'ouverture du dépôt des demandes de création d'offices relatives à la carte publiée le 16 septembre 2016 ; que l'abrogation de l'arrêté du 14 novembre 2016 par l'arrêté attaqué et la définition de nouvelles modalités de préparation et de déroulement des tirages au sort sont sans incidence sur la régularité du recueil de ces demandes ; que, dès lors, le garde des sceaux, ministre de la justice a pu légalement prévoir que ces demandes feraient, en tant que de besoin, l'objet d'un tirage au sort dans les conditions prévues par l'arrêté attaqué, sans prévoir une nouvelle campagne de dépôt des candidatures ;
7.	Considérant, enfin, que l'article 20 de l'arrêté attaqué dispose  qu'il " est applicable aux demandes formées à la suite de l'arrêté du 4 novembre 2016 susvisé " ; qu'il s'en déduit qu'il est applicable à l'ensemble des opérations de tirage au sort rendues nécessaires en application de l'article 53 du décret du 5 juillet 1973 précité ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué ne s'appliquerait pas à certaines de ces opérations doit être écarté ;
8.	Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêté qu'il attaque ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. A...B...et à la garde des sceaux, ministre de la justice.