Conseil d'État · 5ème chambre — 28 février 2019

Vu la procédure suivante :
Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 9 janvier et 14 et 25 février 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. B...A...demande au Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :
1°) d'ordonner la suspension de la décision du 14 décembre 2018 par laquelle le conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Rhône a refusé son inscription au tableau de cet ordre ;
2°) d'enjoindre au conseil départemental de procéder au réexamen de sa demande d'inscription dans un délai de quarante-huit heures à compter de la notification de la décision à intervenir, sous astreinte de 200 euros par jour de retard ;
3°) de mettre à la charge du conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Rhône la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la santé publique ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Florian Roussel, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Nicolas Polge, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures".
2. Il ressort des pièces du dossier que M.A..., qui était inscrit au tableau du conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes de la Charente, dirigeait dans ce département un cabinet implanté à Villebois-Lavalette. Ayant ouvert un cabinet secondaire à Lyon le 25 juin 2018 et entendant en faire son cabinet principal, il a sollicité, par un courrier du 23 août 2018, le transfert de sa résidence professionnelle dans le département du Rhône. Par une décision du 20 septembre 2018, le conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes de la Charente l'a radié du tableau de ce département. Par une décision du 14 décembre 2018, le conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Rhône a refusé de faire droit à sa demande, présentée le 15 octobre, d'inscription au tableau de ce département. M. A...demande au Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'une part, d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision du 14 décembre 2018 et, d'autre part, d'enjoindre au conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Rhône de procéder au réexamen de sa demande d'inscription.
Sur la compétence du Conseil d'Etat :
3. Il résulte des dispositions des articles L. 4112-4, R. 4112-5 et R. 4112-5-1 du code de la santé publique, d'une part, qu'un refus d'inscription au tableau de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes décidé par un conseil départemental de cet ordre professionnel doit, préalablement à l'exercice d'un recours contentieux, faire l'objet d'un recours administratif devant le conseil régional puis, au besoin, devant le conseil national et, d'autre part, qu'un recours pour excès de pouvoir contre la décision du conseil national relève de la compétence de premier et dernier ressort du Conseil d'Etat. En cas d'urgence, le Conseil d'Etat peut être saisi, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, d'une demande tendant à ce que le refus d'inscription soit suspendu, alors même qu'il n'aurait pas encore été statué sur le recours administratif. Relève également de la compétence en premier et dernier ressort du Conseil d'Etat une demande présentée sur le fondement de l'article L. 521-2 du même code, fondée sur l'atteinte à une liberté fondamentale qui résulterait de la décision du conseil départemental, du conseil régional ou du conseil national.
Sur le cadre juridique du litige :
4. Aux termes de l'article L. 4112-5 du code de la santé publique, rendu applicable aux masseurs-kinésithérapeutes par l'article L. 4321-19 de ce code : " L'inscription à un tableau de l'ordre rend licite l'exercice de la profession sur tout le territoire national./ En cas de transfert de la résidence professionnelle hors du département ou de la collectivité territoriale où il est inscrit, l'intéressé doit, au moment de ce transfert, demander son inscription au tableau de l'ordre du département ou de la collectivité territoriale de la nouvelle résidence./ Lorsque cette demande a été présentée, le médecin, le chirurgien-dentiste ou la sage-femme peut provisoirement exercer dans le département ou la collectivité territoriale de sa nouvelle résidence jusqu'à ce que le conseil départemental ou la collectivité territoriale ait statué sur sa demande par une décision explicite ". Aux termes du premier alinéa de l'article R. 4112-3 du même code : " En cas de transfert de sa résidence professionnelle hors du département, le praticien est tenu de demander, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, sa radiation du tableau de l'ordre du département où il exerçait ". Aux termes du I de l'article R. 4112-2 : " Le conseil vérifie les titres du candidat et demande communication du bulletin n° 2 du casier judiciaire de l'intéressé. Il refuse l'inscription si le demandeur est dans l'un des trois cas suivants : 1° Il ne remplit pas les conditions nécessaires de moralité et d'indépendance ; 2° Il est établi, dans les conditions fixées au II, qu'il ne remplit pas les conditions nécessaires de compétence ; 3° Il est constaté, dans les conditions fixées au III, une infirmité ou un état pathologique incompatible avec l'exercice de la profession ". Aux termes des deux premiers alinéas de l'article R. 4321-129 : " Le lieu habituel d'exercice du masseur-kinésithérapeute est celui de la résidence professionnelle au titre de laquelle, conformément à l'article L. 4321-10, il est inscrit sur le tableau du conseil départemental de l'ordre./ Un masseur-kinésithérapeute ne peut avoir plus d'un cabinet secondaire, dont la déclaration au conseil départemental de l'ordre est obligatoire ". Aux termes du premier alinéa de l'article R. 4321-132 : " Il est interdit au masseur-kinésithérapeute de mettre en gérance son cabinet ".
Sur l'urgence :
5. Il résulte de l'instruction qu'en vue d'obtenir le transfert de sa résidence professionnelle dans le Rhône, M. A...a dû, en application des dispositions précitées des articles L. 4112-5 et R. 4112-3 du code de la santé publique, demander dans un premier temps sa radiation du tableau du conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes de la Charente, qui a été prononcée le 20 septembre 2018. L'inscription au tableau du conseil départemental du Rhône lui ayant ensuite été refusée, son cabinet de Villebois-Lavalette, qui emploie quatre salariés, dont deux masseurs-kinésithérapeutes, n'est, depuis le 14 décembre 2018, plus habilité à réaliser des actes de masso-kinésithérapie. M. A...justifie par les pièces versées au dossier qu'il est en situation de cessation de paiement et menacé de faillite à court terme, compte tenu de l'obligation qui lui incombe de rémunérer ses salariés alors même que ceux-ci ne peuvent plus exercer leur activité. Il ressort en outre des justificatifs produits que l'intéressé se trouve, du fait de sa situation financière alarmante, dans un état de détresse psychologique qui a justifié son hospitalisation. Dans ces conditions, la condition d'urgence posée par l'article L. 521-2 du code de justice administrative doit être regardée comme remplie.
Sur l'existence d'une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale :
6. Il résulte des dispositions du I de l'article R. 4112-2 du code de la santé publique que l'inscription au tableau de l'ordre ne peut être refusée que si le masseur-kinésithérapeute qui la demande ne remplit pas les conditions de moralité et d'indépendance, ne possède pas la compétence requise ou est atteint d'une pathologie incompatible avec l'exercice de la profession. Par la décision litigieuse, le conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Rhône a refusé d'inscrire M. A...au tableau au motif qu'il ne remplissait la condition de moralité.
7. Pour se prononcer en ce sens, le conseil départemental s'est fondé sur la circonstance que l'intéressé entendait continuer à exploiter son cabinet de Villebois-Lavalette sans y être présent régulièrement et qu'une telle situation devait être regardée comme une mise en gérance prohibée par les dispositions de l'article R. 4321-132 du code de la santé publique. Toutefois, en demandant le transfert de sa résidence professionnelle et en fournissant à l'appui de sa demande d'inscription au tableau de l'ordre dans le département du Rhône tous les éléments utiles relatifs aux conditions d'exploitation de son cabinet situé en Charente, M. A...a mis les autorités ordinales en mesure d'apprécier la licéité du mode d'exercice qu'il envisageait. Il appartenait au conseil départemental du Rhône, dès lors qu'il estimait être en présence d'une mise en gérance, d'inviter l'intéressé, selon les procédures appropriées et sous peine de poursuites disciplinaires, à respecter les dispositions applicables soit en renonçant à exploiter simultanément ses deux cabinets, soit en assurant une présence régulière en Charente. En revanche, en déduisant de son projet qu'il ne remplissait pas la condition de moralité pour être inscrit à un tableau de l'ordre, le conseil départemental a, en l'absence de toute dissimulation de la part de l'intéressé, pris une décision entachée d'une illégalité manifeste.
8. Dans ses écritures en défense, le conseil départemental du Rhône soutient que le défaut de moralité de M. A...est également susceptible d'être déduit de faits ayant donné lieu à une interdiction temporaire d'exercice de la masso-kinésithérapie prononcée par une décision du  26 juillet 2017 de la chambre disciplinaire de première instance de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes de la région Poitou-Charente dont l'intéressé a fait appel devant la chambre disciplinaire nationale qui ne s'est pas encore prononcée. Toutefois, et en tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction que l'intéressé aurait été mis à même de faire valoir ses observations devant le conseil départemental du Rhône, préalablement à la décision litigieuse, sur un tel motif de refus d'inscription au tableau. Dans ces conditions, il ne saurait être procédé à la substitution de motifs demandée, qui priverait l'intéressé d'une garantie.
9. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, qu'en l'état de l'instruction, la décision du conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Rhône du 14 décembre 2018 doit être regardée comme portant une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'entreprendre. Il y a lieu, dès lors, d'ordonner la suspension de l'exécution de cette décision et d'enjoindre au conseil départemental de procéder dans un délai de dix jours au réexamen de la demande d'inscription de M. A...au tableau de l'ordre. Il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte.
10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Rhône le versement à M. A...d'une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : L'exécution de la décision du conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Rhône du 14 décembre 2018 est suspendue.
Article 2 : Il est enjoint au conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Rhône de procéder au réexamen de la demande d'inscription de M. A...au tableau de l'ordre dans un délai de dix jours à compter de la notification de la présente décision.
Article 3 : Le conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Rhône versera à M. A...une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. B...A...et au conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes du Rhône.