Conseil d'État · 1ère - 4ème chambres réunies — 8 juillet 2019

Vu la procédure suivante :
Par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 25 juillet et 19 décembre 2018 et le 6 février 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme A...B..., M.E..., l'association Collectif Baclohelp et l'association Aubes demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision par laquelle le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a rejeté leur demande du 3 mai 2018 de modification ou d'abrogation de la communication résultant de la lettre aux professionnels de santé du 24 juillet 2017 et d'adoption de mesures visant à rendre possible et faciliter la prescription plus large du baclofène ;
2°) d'enjoindre à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé  de réformer sa communication sur le baclofène, de modifier à titre conservatoire la recommandation temporaire d'utilisation du baclofène afin de rétablir le seuil de 300 milligrammes par jour, de prendre les mesures sollicitées, de rétablir le fonctionnement du " portail RTU " et d'adresser aux médecins prescripteurs et aux sociétés savantes concernées une lettre les informant d'un rapport favorable entre bénéfices et risques avéré jusqu'à 80 milligrammes et présumé jusqu'à 300 milligrammes ;
3°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision DG n° 2017-373 du 28 novembre 2017 portant nomination des membres du comité scientifique spécialisé temporaire relatif au baclofène et la décision par laquelle le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a rejeté leur demande du 29 mars 2018 tendant à la modification ou à l'abrogation de cette décision et à l'inclusion de toutes les données scientifiques récentes et en vie réelle dans la base documentaire du comité ;
4°) d'annuler le rapport du comité et le relevé d'avis qui y est rattaché ;
5°) de modifier ou d'enjoindre au directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé de modifier la composition du comité scientifique spécialisé temporaire relatif au baclofène et de modifier ou d'enjoindre à l'agence de modifier la base documentaire du comité dans le sens demandé ;
6°) d'enjoindre au comité de se fonder sur la totalité des données scientifiques disponibles pour réaliser une étude impartiale du rapport entres les bénéfices et les risques de l'utilisation du baclofène dans le traitement de l'alcoolo-dépendance ;
7°) d'enjoindre à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, en cas de rejet total ou partiel de la demande d'autorisation de mise sur le marché présentée par la société Ethypharm, de prendre une nouvelle recommandation temporaire d'utilisation tenant compte du nouvel avis à venir du comité scientifique spécialisé temporaire relatif au baclofène et de l'avis de la commission mixte ad hoc ;
8°) d'ordonner une expertise indépendante sur le niveau de preuve à accorder à l'étude conjointe de la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés, de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé et de l'Institut national de la santé et de la recherche médicale, sur sa validité scientifique, statistique et épistémologique et sur sa pertinence au regard de la période sur laquelle les données ont été collectées et d'enjoindre à l'agence de produire la liste de ses auteurs, la liste des cas de décès imputés au baclofène dans les conditions prudentielles usuelles définies par la communauté scientifique et la liste des événements graves associés à la prise des médicaments concurrents ;
9°) de suspendre la procédure d'examen de la demande d'autorisation de mise sur le marché présentée par la société Ethypharm en attendant que ces injonctions aient été suivies d'effet.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la santé publique ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Arnaud Skzryerbak, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Charles Touboul, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à Me Le Prado, avocat de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé ;
Vu les notes en délibéré, enregistrées les 17 et 19 juin 2019, présentées par Mme B...et autres.
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier que, par une décision du 24 juillet 2017, le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a modifié, en mentionnant une posologie maximale de 80 milligrammes par jour au lieu de 300 milligrammes par jour auparavant, la recommandation temporaire d'utilisation du baclofène dans la prise en charge des patients alcoolo-dépendants, dans les indications d'aide au maintien de l'abstinence après sevrage chez les patients dépendants à l'alcool et de réduction majeure de consommation d'alcool chez les patients alcoolo-dépendants à haut risque, qu'il avait, sur le fondement de l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique, établie pour une durée de trois ans le 14 mars 2014 et renouvelée pour une durée d'un an le 17 mars 2017. MmeB..., M. D... et les associations Collectif Baclohelp et Aubes demandent au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir les décisions implicites par lesquelles le directeur général de l'agence a rejeté leurs demandes tendant, d'une part, à l'adoption de diverses mesures destinées à faciliter l'accès des patients à un traitement au baclofène à une posologie supérieure à celle de 80 milligrammes prévue par la recommandation temporaire d'utilisation désormais renouvelée jusqu'au 17 septembre 2019, et, d'autre part, à la modification de la composition du comité scientifique spécialisé temporaire constitué dans le cadre de la procédure d'instruction de la demande d'autorisation de mise sur le marché de la spécialité Baclocur, spécialité ayant pour principe actif le baclofène indiquée pour réduire la consommation d'alcool, et des éléments soumis à sa réflexion, ainsi que la décision nommant les membres de ce comité et le rapport et le relevé d'avis de ce comité, en assortissant leurs conclusions à fin d'annulation de conclusions aux fins de diverses injonctions.
Sur les conclusions relatives à l'accès des patients à un traitement au baclofène à une posologie supérieure à celle de 80 milligrammes :
2. Aux termes de l'article L. 5121-12-1 du code de la santé publique : " I. - Une spécialité pharmaceutique peut faire l'objet d'une prescription non conforme à son autorisation de mise sur le marché en l'absence de spécialité de même principe actif, de même dosage et de même forme pharmaceutique disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation dans l'indication ou les conditions d'utilisation considérées, sous réserve qu'une recommandation temporaire d'utilisation établie par l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé sécurise l'utilisation de cette spécialité dans cette indication ou ces conditions d'utilisation et que le prescripteur juge indispensable le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient. / En l'absence de recommandation temporaire d'utilisation dans l'indication ou les conditions d'utilisation considérées, une spécialité pharmaceutique ne peut faire l'objet d'une prescription non conforme à son autorisation de mise sur le marché qu'en l'absence d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation et sous réserve que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient. (...) / IV. - (...) Ces recommandations sont assorties d'un protocole de suivi des patients, qui précise les conditions de recueil des informations concernant l'efficacité, les effets indésirables et les conditions réelles d'utilisation de la spécialité par le titulaire de l'autorisation de mise sur le marché ou l'entreprise qui l'exploite. (...) ".
3. En premier lieu, aux termes de l'art. R. 5121-76-9 du code de la santé publique : " La recommandation temporaire d'utilisation initiale et chacune de ses mises à jour sont notifiées au titulaire de l'autorisation de mise sur le marché ou à l'entreprise qui en assure l'exploitation mandatée à cet effet par le titulaire. Le titulaire de l'autorisation de mise sur le marché ou l'entreprise qui en assure l'exploitation diffuse auprès des prescripteurs la recommandation temporaire d'utilisation initiale et chacune de ses mises à jour. Les mesures prises pour cette diffusion sont soumises à l'avis préalable de l'agence et ne doivent pas constituer une publicité au sens de l'article L. 5122-1. / Les recommandations font l'objet d'une publication sur le site internet de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé. (...) ". Il ressort des pièces du dossier qu'en application de ces dispositions, les sociétés Novartis Pharma SAS, titulaire de l'autorisation de mise sur le marché de la spécialité Lioresal 10 mg, comprimé sécable, et Sanofi-Aventis France, titulaire de l'autorisation de mise sur le marché de la spécialité Baclofène Zentiva 10 mg, comprimé sécable, spécialités ayant pour principe actif le baclofène objet de la recommandation temporaire d'utilisation modifiée par décision du 24 juillet 2017, ont, par une " lettre aux professionnels de santé " du même jour, informé les professionnels de santé de cette modification. Les requérants, estimant cette lettre inutilement alarmiste, ont demandé au directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, par un courrier du 3 mai 2018, d'adresser à tous les professionnels de santé une lettre leur rappelant que la prescription et la délivrance de baclofène à une dose supérieure à 80 milligrammes par jour reste possible sous la responsabilité du prescripteur.
4. La " lettre aux professionnels de santé " du 24 juillet 2017, diffusée avec la mention " information transmise sous l'autorité de l'ANSM ", informe les médecins, les pharmaciens et les centres de soin, d'accompagnement et de prévention en addictologie de l'abaissement de la posologie maximale retenue dans le cadre de la recommandation temporaire d'utilisation du baclofène résultant de la décision du 24 juillet 2017 et reprend les mises en garde du protocole qui l'accompagne relatives aux modalités de réduction de la posologie. Cette lettre, qui ne contient pas d'autres informations que celles portées à la connaissance des professionnels de santé, notamment des prescripteurs, par le nouveau protocole de suivi des patients de la recommandation temporaire d'utilisation du baclofène, ne saurait être regardée comme révélant une autre décision de l'ANSM de nature à produire des effets notables ou comme ayant pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elle s'adresse. Par suite, le refus du directeur général de l'ANSM de faire corriger le contenu de cette lettre n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Les conclusions tendant à l'annulation de ce refus sont ainsi irrecevables.
5. En deuxième lieu, aux termes du 1° de l'article L. 5126-6 du code de la santé publique : " Dans l'intérêt de la santé publique, le ministre chargé de la santé arrête la liste des médicaments que certains établissements de santé ou groupements de coopération sanitaire, disposant d'une pharmacie à usage intérieur, sont autorisés à vendre au public, au détail (...) ". Aux termes de l'article R. 5126-105 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " La liste est arrêtée par le ministre chargé de la santé après avoir recueilli, sauf urgence, l'avis du directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé. / Le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé peut proposer au ministre chargé de la santé d'inscrire un médicament sur la liste " prévue à l'article L. 5126-6.
6. Par le même courrier du 3 mai 2018, les requérants ont demandé au directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé d'effectuer toutes démarches nécessaires pour rendre possible la délivrance du baclofène dans les pharmacies à usage intérieur en cas de prescription non conforme aux autorisations de mise sur le marché existantes. Une telle demande doit être regardée comme tendant à ce que le directeur général de l'agence propose au ministre chargé de la santé, sur le fondement des dispositions précitées de l'article R. 5126-105 du code de la santé publique, l'inscription des spécialités Lioresal 10 mg, comprimé sécable, et Baclofène Zentiva 10 mg, comprimé sécable, sur la liste prévue à l'article L. 5126-6 du code de la santé publique. Toutefois, l'absence d'une telle proposition ne fait pas obstacle à ce que le ministre chargé de la santé procède à cette inscription, après avoir recueilli l'avis du directeur général de l'agence. Par suite, le refus opposé à la demande des requérants ne saurait être regardé comme une décision faisant grief aux requérants et n'est pas susceptible d'être déféré au juge de l'excès de pouvoir.
7. En dernier lieu, le courrier du 3 mai 2018 demandait également au directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé de proposer aux médecins d'accepter des " décharges de responsabilité " de la part des patients, le cas échéant selon un modèle établi par ses soins, ou bien encore un modèle d'engagement de suivi mentionnant les risques statistiques encourus par le patient. Cette demande tendait à l'adoption de mesures dépourvues de caractère décisoire et son rejet ne saurait être regardé comme une décision faisant grief aux requérants. Au surplus, s'il appartient au médecin, ainsi que le prévoit l'article L. 1111-2 du code de la santé publique, d'informer le patient auquel il prescrit un traitement, notamment, des " risques fréquents ou graves normalement prévisibles " que celui-ci comporte, il ne saurait en revanche s'exonérer de sa responsabilité dans le choix du traitement approprié, même avec l'accord de son patient.
Sur les conclusions relatives à la procédure d'examen des demandes d'autorisation de mise sur le marché des spécialités Baclocur présentées par la société Ethypharm :
8. Il résulte des dispositions du septième alinéa de l'article R. 5322-14 du code de la santé publique que le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé " propose au conseil d'administration, qui en délibère, de créer les commissions nécessaires à la conduite des missions de l'agence telles que définies à l'article L. 5311-1. Le directeur général de l'agence détermine, après avis du conseil scientifique et du conseil d'administration, l'étendue et la durée des missions, la composition et les modalités de consultation de ces commissions par décision publiée sur le site internet de l'agence et en nomme les membres. Il informe le conseil d'administration et le conseil scientifique des comités et groupes de travail nécessaires à la conduite des missions de l'agence qui ont été créés ou supprimés. Les modalités de fonctionnement de ces commissions, comités et groupes de travail sont fixées par le règlement intérieur de ces instances arrêté par le directeur général ".
9. Sur le fondement de ces dispositions, et en application d'une délibération n° 2015-11 du 25 juin 2015 du conseil d'administration de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, le directeur général de cette agence, par deux décisions du 28 novembre 2017, a créé un comité scientifique spécialisé temporaire chargé d'émettre un avis sur le rapport entre les bénéfices et les risques du baclofène dans le traitement des patients alcoolo-dépendants, dans le cadre de la procédure de demande d'autorisation de mise sur le marché déposée pour cette indication par la société Ethypharm, et en a nommé les membres. Ce comité a adopté un relevé d'avis le 17 avril 2018 et un rapport d'expertise le 27 juin 2018 qui concluent à l'existence d'un rapport négatif entre les bénéfices et les risques de l'utilisation du baclofène dans le traitement des patients présentant une dépendance à l'alcool et une consommation d'alcool à risque élevé.
10. En premier lieu, les requérants demandent l'annulation pour excès de pouvoir de la décision du 28 novembre 2017 par laquelle le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a nommé les membres du comité scientifique spécialisé temporaire relatif au baclofène. Toutefois, cette décision a été mise en ligne sur le site internet de l'agence le 28 novembre 2017. Cette publication sur le site internet de l'agence, prévue par l'article R. 5322-14 du code de la santé publique pour les décisions déterminant la composition d'une telle instance, a fait courir le délai de recours fixé à deux mois par les dispositions de l'article R. 421-1 du code de justice administrative. Par suite, les conclusions de la requête dirigées contre cette décision, enregistrées au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 25 juillet 2018, sont tardives et donc irrecevables.
11. En deuxième lieu, les requérants demandent l'annulation pour excès de pouvoir de la décision implicite par laquelle le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a rejeté la demande des associations Collectif Baclohelp et Aubes, formée par un courrier du 29 mars 2018 reçu le 3 avril suivant, tendant à ce qu'il modifie la composition du comité scientifique spécialisé temporaire, consulte les associations de patients et inclue dans la documentation de travail du comité les critiques et contre-expertises de l'étude achevée en juin 2017 par la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés, l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé et l'Institut national de la santé et de la recherche médicale à propos du baclofène et l'étude observationnelle présentée en mars 2018 par le docteurC.... Toutefois, la décision du 28 novembre 2017 a créé le comité scientifique spécialisé temporaire pour une durée limitée, à seule fin d'émettre un avis d'expertise scientifique sur le rapport entre les bénéfices et les risques du baclofène dans le traitement des patients alcoolo-dépendants, dans le cadre de l'instruction des demandes d'autorisations de mise sur le marché des spécialités Baclocur, d'ailleurs accordées le 22 octobre 2018 à la société Ethypharm, et ce comité a rendu son rapport le 27 juin 2018. Par suite, à la date d'introduction de la présente requête, le 25 juillet 2018, le comité avait cessé d'exister et les conclusions tendant à l'annulation de la décision refusant d'en modifier la composition, de consulter les associations de patients dans le cadre de ses travaux et de compléter sa base documentaire étaient dépourvues d'objet et donc irrecevables.
12. En dernier lieu, le relevé d'avis émis le 17 avril 2018 et le rapport d'expertise rendu le 27 juin 2018 par le comité scientifique spécialisé temporaire sur les bénéfices et les risques du baclofène sont des éléments de la procédure d'examen des demandes d'autorisations de mise sur le marché présentées par la société Ethypharm. Ils ont, dès lors, le caractère d'actes préparatoires et ne constituent pas par eux-mêmes des décisions susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Les conclusions tendant à leur annulation sont, par suite, également irrecevables.
Sur les conclusions aux fins d'injonction :
13. En dehors de dispositions le prévoyant expressément, le juge administratif ne peut en principe adresser des injonctions à une autorité administrative. Il résulte des articles L. 911-1 et L. 911-2 du code de justice administrative que le juge dispose d'un tel pouvoir lorsque sa décision implique nécessairement que cette autorité prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé ou prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction.
14. La présente décision, qui rejette les conclusions aux fins d'annulation présentées par les requérants, n'implique par elle-même aucune mesure d'exécution. Leurs conclusions à fin d'injonction ne peuvent, par suite, qu'être rejetées.
Sur les conclusions relatives aux frais d'instance :
15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Mme B... et de M. D...une somme de 200 euros chacun à verser à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et à la charge des associations requérantes une somme de 1 000 euros chacune à verser à l'agence au même titre.
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de Mme B...et autres est rejetée.
Article 2 : Mme B...et M. D...verseront chacun une somme de 200 euros et les associations Collectif Baclohelp et Aubes chacune une somme de 1 000 euros à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée, pour l'ensemble des requérants, à M.E..., représentant désigné, et à l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé.
Copie en sera adressée à la ministre des solidarités et de la santé.