Conseil d'État — 5 mai 2020

Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 23 avril et 4 mai 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. E... H..., M. G... F..., M. C... B... et M. A... D..., demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :
1°) de suspendre l'exécution de l'article 12 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 ;
2°) d'enjoindre au Premier ministre (aux autorités compétentes de l'Etat) d'adopter de nouvelles dispositions précisant et limitant le droit de réquisition des masques de protection ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros à verser respectivement à chaque requérant au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- la condition d'urgence est remplie, dès lors qu'il est porté une atteinte immédiate aux droits des requérants eu égard, d'une part, à la progression de l'épidémie de covid-19 et d'autre part, à l'insuffisance des matériels de protection à laquelle sont confrontés les personnels de santé ;
- les dispositions contestées sont entachées, en méconnaissance de l'objectif à valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la norme, d'imprécisions qui dissuadent les personnes susceptibles de vendre des masques notamment au public et aux personnels soignants qui en manquent et conduisent ainsi à ce qu'il soit porté une atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie, à la liberté d'entreprendre, à la liberté du commerce et de l'industrie et au droit de propriété ;
- les dispositions mises en causes ne précisent pas, d'une part, si les réquisitions qu'elles prévoient portent sur le droit de propriété ou le droit d'usage, contrairement à ce que prévoit l'article R. 2213-4 du code de la défense, et, d'autre part, leur articulation avec les dispositions du 4° de l'article L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales qui accordent un pouvoir de réquisition au préfet sur le territoire du département et avec les dispositions du même code relatives aux pouvoirs de police du maire ;
- les dispositions contestées ne précisent pas s'il est autorisé, notamment pour les pharmacies d'officine, de vendre les masques qui ne font pas l'objet de réquisitions, en particulier ceux qui ont été importés après le 24 avril 2020 ;
- le III de l'article 12 du décret ne précise pas, d'une part, la définition de la notion de stock visée, et d'autre part, si les stocks en cause étaient ceux qui étaient présents sur le territoire national à la date de son entrée en vigueur ou bien ceux qui le sont à tout instant.
Par un mémoire en défense, enregistré le 30 avril 2020, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.
La requête a été communiqué au Premier ministre qui n'a pas produit d'observations.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le code de la défense ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-190 du 3 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-247 du 13 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ont été informées, sur le fondement de l'article 9 de l'ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif, de ce qu'aucune audience ne se tiendrait et de ce que la clôture de l'instruction serait fixée le 4 mai 2020 à 12 heures.
Considérant ce qui suit :
1. L'article L. 511-1 du code de justice administrative dispose que : " Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais. " Aux termes de l'article L. 521-2 du même code : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. ".
Sur les circonstances et le cadre juridique:
2. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie dite covid-19, de caractère pathogène et particulièrement contagieux, puis sa propagation sur le territoire français ont conduit le ministre des solidarités et de la santé puis le Premier ministre à prendre, à compter de début mars 2020, des mesures de plus en plus strictes destinées à réduire les risques de contagion et à lutter contre l'épidémie. Le législateur, par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, a déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020.
3. Par un premier décret du 3 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, pris sur le fondement des articles L. 3131-8 et L. 3131-9 du code de la santé publique, le Premier ministre a décidé " eu égard à la nature de la situation sanitaire et afin d'en assurer un accès prioritaire aux professionnels de santé et aux patients dans le cadre de la lutte contre le virus " de réquisitionner, jusqu'au 31 mai 2020 " les stocks de masques de protection respiratoire de type FFP2 détenus par toute personne morale de droit public ou de droit privé ", " les stocks de masques anti-projections détenus par les entreprises qui en assurent la fabrication ou la distribution " ainsi que " les masques de protection respiratoire de type FFP2 et les masques anti-projections produits entre la publication du présent décret et le 31 mai 2020 ".
4. Par un deuxième décret du 13 mars 2020 relatif aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, pris sur le même fondement, le Premier ministre a abrogé le décret du 3 mars 2020 et en a repris les dispositions, d'une part, en étendant les règles applicables aux masques de type FFP2 aux masques de type FFP3, N95, N99, N100, P95, P99, P100, R95, R99 ainsi que R100, et d'autre part, à la suite d'un décret du 20 mars 2020, en ajoutant, en premier lieu, que les dispositions relatives aux masques anti-projections sont applicables aux masques " respectant la norme EN 14683 ", en deuxième lieu, que l'ensemble des dispositions précitées " ne sont applicables qu'aux stocks de masques déjà présents sur le territoire national et aux masques produits sur celui-ci ", et en troisième lieu, que " des stocks de masques importés peuvent toutefois donner lieu à réquisition totale ou partielle jusqu'au 31 mai 2020, par arrêté du ministre chargé de la santé, au-delà d'un seuil de cinq millions d'unités par trimestre par personne morale. Le silence gardé par ce ministre plus de soixante-douze heures après réception d'une demande d'importation adressée par cette personne ou l'importateur fait obstacle à la réquisition ".
5. Enfin, par l'article 12 du décret du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, pris sur le fondement du 7° de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, le Premier ministre a repris les dispositions précédemment applicables et, par l'article 13, a abrogé le décret du 13 mars 2020.
Sur la demande de référé :
6. MM.  H..., F... et B..., qui sont médecins, ainsi que M. D..., qui est pharmacien, demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, de suspendre l'exécution des dispositions de l'article 12 du décret du 23 mars 2020 et d'enjoindre à l'Etat de prendre, sans attendre, de nouvelles dispositions précisant et encadrant plus strictement le droit de réquisition des masques. Ils soutiennent que les dispositions contestées sont entachées, en méconnaissance de l'objectif à valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la norme, d'imprécisions qui dissuadent les personnes susceptibles de vendre des masques au public et aux personnels soignants qui en manquent et conduisent ainsi à ce qu'il soit porté une atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie, à la liberté d'entreprendre, à la liberté du commerce et de l'industrie et au droit de propriété.
S'agissant de l'office du juge des référés et les libertés fondamentales en jeu :
7. Dans l'actuelle période d'état d'urgence sanitaire, il appartient aux différentes autorités compétentes, en particulier au Premier ministre, de prendre, en vue de sauvegarder la santé de la population, toutes dispositions de nature à prévenir ou à limiter les effets de l'épidémie. Ces mesures, qui peuvent limiter l'exercice des droits et libertés fondamentaux doivent, dans cette mesure, être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif de sauvegarde de la santé publique qu'elles poursuivent.
8. Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 511-1 et L. 521-2 du code de justice administrative qu'il appartient au juge des référés, lorsqu'il est saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 et qu'il constate une atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne morale de droit public à une liberté fondamentale, résultant de l'action ou de la carence de cette personne publique, de prescrire les mesures qui sont de nature à faire disparaître les effets de cette atteinte, dès lors qu'existe une situation d'urgence caractérisée justifiant le prononcé de mesures de sauvegarde à très bref délai. Ces mesures doivent, en principe, présenter un caractère provisoire, sauf lorsque aucune mesure de cette nature n'est susceptible de sauvegarder l'exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte. Le caractère manifestement illégal de l'atteinte doit s'apprécier notamment en tenant compte des moyens dont dispose l'autorité administrative compétente et des mesures qu'elle a déjà prises.
9. Le droit au respect de la vie, la liberté d'entreprendre, le droit de propriété et la liberté du commerce et de l'industrie constituent des libertés fondamentales au sens des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative.
S'agissant de l'articulation avec les autres dispositions relatives aux réquisitions :
10. D'une part, les requérants se prévalent des dispositions du 7° de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, selon lesquelles l'indemnisation des réquisitions prévues par les dispositions contestées est régie par le code de la défense, et soutiennent que ces dernières auraient dû, au regard de l'article R. 2213-4 de ce code, indiquer si les réquisitions de masques qu'elles prévoient portent sur leur droit de propriété ou leur droit d'usage. Il résulte, toutefois, des termes mêmes de ce dernier article, qu'à défaut d'indication sur l'ordre de réquisition, et sauf accord ultérieur entre l'autorité requérante et le prestataire, la réquisition d'un bien mobilier est considérée comme effectuée en propriété. Le moyen invoqué ne saurait être retenu alors, au surplus, que les modèles de masques en cause ne sont, pour la plupart, pas réutilisables.
11. D'autre part, les requérants soutiennent que les dispositions contestées auraient dû préciser leur articulation avec celles du 4° de l'article L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales qui accordent un pouvoir de réquisition au préfet de département et avec celles du même code relatives aux pouvoirs de police du maire. Toutefois, l'article 12 du décret du 23 mars 2020 contesté est suivi par un article 12-1 dont le I, qui est notamment applicable aux masques qui n'ont pas été réquisitionnés en application de l'article 12, prévoit que " le représentant de l'Etat dans le département est habilité, si l'afflux de patients ou de victimes ou la situation sanitaire le justifie, à ordonner, par des mesures générales ou individuelles, la réquisition nécessaire de tout établissement de santé ou établissement médico-social ainsi que de tout bien (...) nécessaire au fonctionnement de ces établissements (...) ". Par ailleurs, s'agissant des maires, la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s'appliquer, à ce qu'ils prennent au titre de leur pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l'édiction indispensable et à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l'efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l'Etat. Le moyen invoqué ne peut donc, en tout état de cause, qu'être écarté.
S'agissant de la notion de stocks :
12. Les requérants soutiennent que les dispositions du III de l'article 12 du décret du 23 mars 2020 contesté ne précisent pas la définition de la notion de stock qu'elles visent et si les stocks en cause sont ceux qui étaient constitués sur le territoire national à la date de l'entrée en vigueur du texte ou bien ceux qui le sont à tout instant.
13. Toutefois, compte tenu du renvoi que le III de l'article fait aux I et II qui le précèdent, les réquisitions qu'il vise couvrent :
- l'ensemble des masques qui étaient détenus, d'une part, par toute personne morale, pour ce qui est des masques de types FFP2, FFP3, N95, N99, N100, P95, P99, P100, R95, R99 et R100, et d'autre part, par les entreprises, sous forme individuelle ou de société, qui en assurent la fabrication ou la distribution, pour les masques anti-projections respectant la norme EN 14683, à la date du 24 mars 2020 à laquelle a été publié au Journal officiel le décret du 23 mars 2020, entré en vigueur dès sa publication en vertu de son article 15 ;
- ainsi que l'ensemble des masques, relevant de ces deux catégories, qui ont été ou seront produits sur le territoire national entre cette date du 24 mars et celle à laquelle prendra fin l'état d'urgence sanitaire, c'est-à-dire, à ce jour en vertu des dispositions combinées des articles 4 et 22 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, le 23 mai 2020 à minuit.
14. Le moyen soulevé ne saurait donc être retenu.
S'agissant de la possibilité de vendre des masques non réquisitionnés :
15. Les requérants soutiennent, enfin, que les dispositions contestées auraient dû préciser s'il est autorisé, notamment pour les pharmacies d'officine, de vendre les masques qui ne font pas l'objet de réquisitions, en particulier ceux qui ont été importés après le 24 mars 2020 dans un volume inférieur à cinq millions d'unités par trimestre et par personne morale ou bien dans un volume supérieur à ce seuil mais sans avoir fait l'objet d'un arrêté du ministre de la santé procédant à leur réquisition.
16. Les dispositions contestées ont pour effet d'interdire la vente, sous peine des sanctions de six mois d'emprisonnement et de 10 000 euros d'amende prévues par l'article L. 3136-1 du code de la santé publique, des masques qui sont réquisitionnés, lesquels sont destinés, notamment, à être redistribués gratuitement par les pharmacies d'officine à divers professionnels en application de l'article 5 de l'arrêté du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d'organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.
17. En revanche les dispositions contestées n'ont ni pour objet ni pour effet d'interdire la vente, pour les modèles en cause, des masques qui ne sont pas réquisitionnés. Ces masques peuvent, notamment, être vendus par les pharmacies d'officine eu égard aux dispositions des 5° et 23° de l'arrêté du 15 février 2002 fixant la liste des marchandises dont les pharmaciens peuvent faire le commerce dans leur officine, en sus des modèles dits " non sanitaires " qui sont désormais visés par le 25° de ce dernier arrêté modifié.
18. Le moyen ne peut, dès lors, qu'être écarté.
19. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins de suspension présentées par M. H... et autres, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'urgence, ne peuvent qu'être rejetées, ainsi par voie de conséquence que leurs conclusions aux fins d'injonction et celles qu'ils ont présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de M. H... et autres est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. E... H..., premier requérant dénommé, et au ministre des solidarités et de la santé.
Copie en sera adressée au Premier ministre.