Conseil d'État · Juge des référés — 2 juin 2020

Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 et 25 mai 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Ligue des droits de l'Homme demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :
1°) d'ordonner à l'Etat de prendre des mesures adéquates aux fins de faire cesser les atteintes graves et manifestement illégales portées aux libertés fondamentales des personnes sollicitant l'entrée sur le territoire français en vertu du droit de l'Union européenne ;
2°) d'ordonner à l'Etat de prendre une circulaire venant préciser le cadre juridique du droit de l'Union européenne applicable, et notamment l'application de l'article 29 de la directive 2004/38 ;
3°) d'autoriser les citoyens et citoyennes européens ayant fait l'objet d'un refus d'entrée sur le territoire français à y entrer ;
4°) de saisir la Cour de justice de l'Union européenne de questions préjudicielles suivantes :
1°/ L'article 29 de la directive 2004 /38 interprété à l'aune de la communication de la Commission du 30 mars 2020, doit-il être interprété en ce sens qu'il s'oppose à ce qu'un Etat membre refuse le droit d'entrée sur son territoire à un citoyen européen (ou tout autre bénéficiaire de la directive au sens de son article 3) sans fonder ce refus sur un examen médical individuel lui-même justifié par des éléments objectifs et sérieux susceptibles de faire penser qu'un individu représenterait une menace sanitaire publique '
2°/ L'article 20 TFUE, et la combinaison des articles 5 et 29 de la directive 2004/38 doivent-ils être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à ce qu'un Etat membre conditionne l'entrée sur son territoire à des citoyens européens (ou à des bénéficiaires de la directive 2004/38 au sens de l'article 3) à la possession d'une attestation dont l'octroi est entièrement décorrélé de la condition médicale et sanitaire des individus desquels elle est exigée '
3°/ L'article 20 TFUE, la combinaison des articles 5 et 29 de la directive 2004/38 et les articles 1 et 35 de la Charte des droits fondamentaux doivent-ils être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à ce qu'un Etat membre place en zone d'attente des citoyens européens (ou des bénéficiaires de la directive 2004/38 au sens de l'article 3), ou des ressortissants de pays tiers dont le refus d'entrée a été motivé uniquement pour un motif sanitaire '
4°/ Les articles 5 e), 6 §e et 14 du code aux frontières Schengen, interprétés à la lumière de la communication de la Commission du 30 mars 2020, doivent-ils être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à ce qu'un Etat membre refuse l'entrée sur son territoire à un ressortissant d'un pays tiers non-résident, sans établir que ce dernier présente personnellement des symptômes pertinents ou a été particulièrement exposé à un risque d'infection et représente en conséquence une menace pour la santé publique '
5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'articles L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le juge des référés du Conseil d'Etat est compétent pour statuer sur sa requête en vertu des dispositions des articles L. 311-1 et R. 311-1 du code de justice administrative ;
- elle a un intérêt à agir au regard de ses statuts ainsi que des atteintes portées au droit d'entrée sur le territoire français et des conditions de maintien en zone d'attente ;
- la condition d'urgence est remplie eu égard tant à la gravité de l'atteinte portée à diverses libertés fondamentales, tels que les droits et libertés tirés du droit de l'Union, le droit à mener une vie familiale normale, le droit d'exercer une activité économique ou le droit à la sécurité sanitaire, qu'aux dommages irréversibles que cette atteinte cause faute pour les voyageurs d'être assuré de disposer d'un droit au recours effectif devant le juge national et compte tenu des conditions de maintien en zone d'attente qui sont incompatibles avec les exigences sanitaires liées à l'épidémie du virus covid-19 ;
- la carence de l'Etat à prendre par voie d'instruction des mesures interprétatives suffisamment claires et précises visant à prévenir une mauvaise mise en oeuvre par l'administration des mesures générales qu'elle a édictées pour lutter contre la propagation du covid-19, et eu égard aux conséquences graves pour les personnes intéressées qui résultent de cette carence, porte une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales en cause ;
- cette carence de l'Etat se manifeste également par l'impossibilité dans laquelle il est de faire respecter l'exercice d'un recours effectif en première instance comme en appel avant la mise en oeuvre de la mesure de réacheminement tant par le juge des libertés et de la détention que par le juge administratif ;
- il est également porté une atteinte disproportionnée à la liberté de circulation garantie par le droit de l'Union et corrélativement au droit à la santé, au respect de la vie privée et à la dignité qui en découlent dès lors que les instructions du Premier ministre instituant un contrôle aux frontières, d'une part, omettent de préciser les conditions d'application et les modalités procédurales qui s'attachent aux restrictions prévues par les articles 27 et 29 de la directive n° 2004/38 du 20 avril 2004, d'autre part, ne prévoient pas de protocole de dépistage adapté et indispensable, et, enfin, conduisent à des refus systématiques  ;
- il est porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale attachée au statut de citoyen de l'Union en raison des refus d'entrée sur le territoire français et des placements en zone d'attente prononcés, qui contreviennent au droit de libre circulation dès lors que ces décisions sont prises de manière systématique pour raison de santé ou pour défaut d'attestation de déplacement, ne reposent pas sur un examen personnalisé notamment au plan médical en méconnaissance des dispositions des §6 et 14 du code frontières Schengen et de l'article 29 de la directive 2004/38 et présentent dès lors un caractère disproportionné ;
- ces décisions de refus d'entrée affectent également de manière durable la possibilité pour les ressortissants de l'Union de rejoindre leur famille ;
- l'Etat n'a pas davantage pris les mesures propres à prévenir les atteintes portées au droit fondamental d'aller et venir des ressortissants des pays tiers telles qu'elles sont définies à l'article 5 e) du code frontières Schengen ;
- la carence de l'Etat résulte en outre du placement illégal des voyageurs non admis à entrer en zone d'attente qui porte atteinte à la liberté de circulation, au droit à la santé et à la dignité et au droit de ne pas subir un traitement inhumain et dégradant, compte tenu des conditions de retenue en zones d'attentes qui sont dangereuses pour la santé des voyageurs ;
- les mesures prises par la direction nationale de la police aux frontières ainsi que l'absence d'information et de formation adéquate des agents de l'administration et de mise à leur disposition d'un matériel adapté, ne sont pas propres à garantir le droit de circulation prévue à l'article 20 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et caractérisent la carence de l'Etat ;
- les résolutions, communications et lignes directrices de la Commission européenne, si elles n'ont pas de valeur normative sont regardées comme ayant une valeur interprétative dans la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, il y a lieu en l'espèce de se référer aux communications de la Commission pertinente et notamment celle du 30 mars2020 ou à défaut de saisir la Cour de Justice de questions préjudicielles.
Par un mémoire en intervention, enregistré le 18 mai 2020, Mme B... A... demande au juge des référés du Conseil d'Etat de faire droit aux conclusions développées par l'association requérante et d'enjoindre, en outre, à l'ambassade de France en Bulgarie, mais également à toutes les ambassades de France dans l'Union européenne de mettre à jour régulièrement leur site internet s'agissant des conditions d'entrée sur le territoire français.
Elle reprend les mêmes moyens que l'association requérante et soutient en outre que :
- son intervention est recevable dès lors que, ressortissante bulgare, elle est en attente d'une décision claire sur son droit à la libre circulation au sein de l'Union européenne ;
- la condition d'urgence est également remplie en ce qui la concerne ;
- les instructions du Premier ministre n'ont pas force de loi et ne peuvent être appliquées aux citoyens européens sans méconnaître la primauté du droit de l'Union sur le droit national ;
- l'instruction du 12 mai 2020 continue, au regard notamment des articles 27 et 29 de la directive 2004/38/CE du 29 avril 2004, de porter une atteinte disproportionnée à la liberté de circulation garantie par le droit de l'Union et ne prévoit pas la mise en place d'un contrôle individualisé, entraînant des refus d'entrée systématiques pour les catégories de citoyens qu'elle ne vise pas.
Par mémoire en défense et un nouveau mémoire, enregistrés les 20 et 26 mai 2020, le ministre de l'intérieur conclut au rejet de la requête. Il soutient que l'urgence n'est pas justifiée, que les instructions du Premier ministre critiquées, qui sont suffisamment précises, opèrent une conciliation équilibrée entre les droits et libertés fondamentaux des citoyens de l'Union, notamment pris en leur qualité de travailleurs ou des ressortissants des pays tiers et l'objectif de prévention du covid-19 sur le territoire national et qu'aucune des atteintes aux libertés fondamentales invoquées par l'association requérante et l'intervenante n'est caractérisée.
La requête a été communiquée au Premier ministre et au ministre de l'Europe et des affaires étrangères qui n'ont pas produit d'observations.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le traité sur l'Union européenne ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
- le règlement (UE) n° 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l'Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) ;
- la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;
- la loi n° n° 2020-546 du 11 mai 2020 ;
- le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 ;
- le décret n° 2020-545 du 11 mai 2020 ;
- le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la Ligue des droits de l'Homme, et d'autre part, le Premier ministre, le ministre de l'intérieur et le ministre de l'Europe et des affaires étrangères ;
Ont été entendus lors de l'audience publique du 26 mai 2020, à 15 heures :
- les représentants de la Ligue des droits de l'Homme ;
- les représentantes du ministre de l'intérieur ;
- le représentant du ministre de l'Europe et des affaires étrangères ;
à l'issue de laquelle le juge des référés a clos l'instruction.
Considérant ce qui suit :
1. L'article L. 511-1 du code de justice administrative dispose que : " Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais. " Aux termes de l'article L. 521-2 du même code : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ".
Sur l'intervention :
2. Mme A... justifie d'un intérêt suffisant pour intervenir au soutien de la requête de la Ligue des droits de l'Homme (LDH). Son intervention est, par suite, recevable.
Sur l'office du juge des référés :
3. Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 511-1 et L. 521-2 du code de justice administrative qu'il appartient au juge des référés, lorsqu'il est saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 et qu'il constate une atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne morale de droit public à une liberté fondamentale, résultant de l'action ou de la carence de cette personne publique, de prescrire les mesures qui sont de nature à faire disparaître les effets de cette atteinte, dès lors qu'existe une situation d'urgence caractérisée justifiant le prononcé de mesures de sauvegarde à très bref délai. Ces mesures doivent, en principe, présenter un caractère provisoire, sauf lorsque aucune mesure de cette nature n'est susceptible de sauvegarder l'exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte. Sur le fondement de l'article L. 521-2, le juge des référés peut ordonner à l'autorité compétente de prendre, à titre provisoire, des mesures d'organisation des services placés sous son autorité, dès lors qu'il s'agit de mesures d'urgence qui lui apparaissent nécessaires pour sauvegarder, à très bref délai, la liberté fondamentale à laquelle il est gravement, et de façon manifestement illégale, porté atteinte. Le caractère manifestement illégal de l'atteinte doit s'apprécier notamment en tenant compte des moyens dont dispose l'autorité administrative compétente et des mesures qu'elle a déjà prises.
Sur les mesures sollicitées :
4. La LDH demande au juge du référé liberté du Conseil d'Etat, notamment, de prendre les mesures adéquates pour faire cesser les atteintes graves et manifestes illégales portées aux libertés fondamentales des personnes sollicitant l'entrée sur le territoire français en vertu du droit de l'Union européenne, qui résultent selon elle des carences de l'Etat à prendre des mesures claires, précises et légales au titre des contrôles aux frontières qui ont été rétablis, carences qui se manifestent à travers les consignes données aux services de la police aux frontières par les instructions des 18 mars, 15 avril et 12 mai 2020 du Premier ministre.
Sur les circonstances :
5. L'émergence d'un nouveau coronavirus (covid-19), de caractère pathogène et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé (OMS) le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. La propagation du virus à l'échelle mondiale a été très rapide et cette pandémie s'est répandue dans le monde entier, des cas ayant été recensés sur cinq continents.
6. Au plan européen, la Commission a, dans sa communication du 16 mars 2020 au Parlement européen, au Conseil européen et au Conseil, intitulée " Covid-19 : restriction temporaire des déplacements non essentiels vers l'UE " (COM(2020) 115 final), observé le rôle des déplacements internationaux de personnes dans la propagation du virus par-delà les frontières, et constaté qu'au sein de l'Union européenne (UE), considérée comme l'épicentre de la pandémie de covid-19, les Etats membres ont dû, au cours des dernières semaines, prendre un certain nombre de " mesures draconiennes " pour limiter la propagation du virus et protéger les systèmes de santé des Etats membres mis sous forte pression en raison de l'augmentation de manière exponentielle du nombre de cas en peu de temps. Après avoir rappelé que " les restrictions de déplacement ne sont généralement pas considérées par l'Organisation mondiale de la santé comme le moyen le plus efficace de lutter contre une pandémie ", elle a admis que la propagation rapide du covid-19 rendait nécessaire que l'UE et ses Etats membres prennent des mesures urgentes, immédiates et concertées. Ce qui l'a conduit à retenir une " réduction draconienne des flux entrants de personnes aux frontières extérieures de l'Union " et à préconiser dans ses lignes directrices du 16 mars 2016 des " mesures de gestion des frontières visant à protéger la santé publique et à garantir la disponibilité des biens et services essentiels ", reposant, d'une part, aux frontières extérieures, sur des vérifications systématiques aux points de passage frontaliers et des possibilités de refuser l'entrée à des ressortissants de pays tiers non-résidents lorsqu'ils sont considérés comme représentant une menace pour la santé publique, et, d'autre part, aux frontières intérieures, sur la possibilité d'une réintroduction par les Etats membres des contrôles " si cela est justifié par des raisons d'ordre public ou de sécurité intérieure " après notification de leur décision à la Commission conformément au code frontières Schengen. De nouvelles lignes directrices, publiées le 30 mars 2020, ont porté sur l'exercice de la libre circulation des travailleurs pendant l'épidémie de covid-19.
7. A la même période, des mesures rigoureuses ont été prises en France pour lutter contre la pandémie. Par un arrêté du 14 mars 2020, un grand nombre d'établissements recevant du public ont été fermés au public, les rassemblements de plus de 100 personnes ont été interdits et l'accueil des enfants, élèves et étudiants dans les établissements les recevant et les établissements scolaires et universitaires a été suspendu. Puis, par un décret du 16 mars 2020 motivé par les circonstances exceptionnelles découlant de l'épidémie de covid-19, modifié par décret du 19 mars, le Premier ministre a interdit le déplacement de toute personne hors de son domicile, sous réserve d'exceptions limitativement énumérées et devant être dûment justifiées, à compter du 17 mars à 12h, sans préjudice de mesures plus strictes susceptibles d'être ordonnées par le représentant de l'Etat dans le département. Le ministre des solidarités et de la santé a pris des mesures complémentaires par des plusieurs arrêtés successifs. Puis, par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, a été déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois sur l'ensemble du territoire national. Par un nouveau décret du 23 mars 2020, pris sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique issu de la loi du 23 mars 2020, plusieurs fois modifié et complété depuis lors, le Premier ministre a réitéré les mesures précédemment ordonnées tout en leur apportant des précisions ou restrictions complémentaires. Leurs effets ont été prolongés par décret du 14 avril 2020.
8. A l'issue de la période de deux mois qui s'est achevée le 11 mai, et pour permettre une sortie progressive de la période dite de confinement pendant laquelle la liberté de circulation sur le territoire national et les activités de manière générale ont fait l'objet de restrictions rigoureuses mais qui ont contribué à enrayer la progression de l'épidémie et à faire baisser la pression sur le système de santé, de nouvelles dispositions ont été prises allégeant les contraintes au plan national tout en préservant les objectifs sanitaires. Par le I de l'article 1er de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, l'état d'urgence sanitaire a été prorogé jusqu'au 10 juillet 2020 inclus. Par le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020, modifié par la suite, le Premier ministre a prescrit les nouvelles mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Les déplacements à l'intérieur du territoire ont été autorisés sans justification dans le département de résidence ou dans la limite d'un périmètre de 100 km et en cas de sortie de ce département, et, sur justificatifs et pour des cas limitativement énumérés, sur des distances plus importantes hors de son département de résidence. Un certain nombre d'activités ont été autorisées à reprendre en mettant en place des règles de distanciation physique et sociale strictes. Certaines catégories d'établissements scolaires ont rouvert. A partir du 11 mai, il a été prévu de réévaluer la situation toutes les trois semaines environ au vu de l'évolution des données épidémiologiques notamment.
9. Dans ce contexte inédit, et à l'instar de la plupart des pays de l'Union européenne, la France a également décidé, afin de lutter contre la diffusion du covid-19, de réintroduire temporairement un contrôle aux frontières intérieures de l'Union en application de l'article 25 du code frontières Schengen et notifié sa décision à la Commission en application de ce code. Par des instructions des 18 mars, 15 avril, 12 et 20 mai, le Premier ministre a précisé certaines modalités de ces contrôles. Prévus pour une période initiale allant du 17 mars au 15 avril, les contrôles aux frontières intérieures, ont été prolongés jusqu'au 11 mai puis jusqu'au 15 juin, avec une possibilité de reconduction jusqu'au 31 octobre 2020, en raison et en fonction de l'évolution du risque sanitaire lié au covid-19. Par ailleurs, l'instruction du 18 mars 2020 du Premier ministre précise qu'aucune restriction à la sortie du territoire national n'est imposée à aucun ressortissant. Le dispositif général repose, notamment, pour les frontières intérieures, sur la mise en place de contrôles effectués par les services compétents aux points de passage autorisés qui donnent lieu au prononcé de refus d'entrée à l'exception de certaines catégories de personnes qui sont définies en raison de certaines situations familiales ou professionnelles. La liste des cas dérogatoires est consultable en ligne sur le site du ministère de l'intérieur et s'est progressivement élargie englobant, depuis le 20 mai dernier, outre les travailleurs frontaliers bénéficiant dès le 18 mars de la dérogation, les travailleurs saisonniers agricoles et les travailleurs détachés dont la mission n'a pas été reportée. Afin d'éviter, pour les catégories dites dérogatoires, les refus d'entrée lors des vérifications aux points de passage autorisés, une attestation de déplacement international a été rendue disponible et actualisée sur le site du ministère de l'intérieur ou des ambassades. Des modalités particulières de contrôles à l'entrée des collectivités territoriales sont également prévues par l'instruction du 12 mai 2020. Celle-ci précise en outre que les mesures de quatorzaine rendues possibles par la loi du 11 mai 2020 ne seront pas appliquées à l'intérieur de l'espace européen aux personnes énumérées parmi les exceptions aux refus d'entrée. Toutefois, l'instruction du 20 mai 2020 prévoit que les travailleurs saisonniers agricoles et les travailleurs en détachement dont la durée de séjour excède 48 heures sont soumis à des mesures de quatorzaine qui peuvent, en pratique, notamment pour les saisonniers se dérouler dans l'exploitation de manière adaptée. Dans la pratique, et en application du code frontières Schengen ou de la directive 2004/38/CE et du code d'entrée et de séjour des étrangers et du droit d'asile, les refus d'entrée tels que ceux prononcés par la police aux frontières de Roissy, le sont par des décisions individuelles motivées et notifiées aux intéressés. Elles peuvent être assorties si cela est demandé en application de l'article L. 213-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ou nécessaire en vue d'un réacheminement, d'une mesure de placement en zone d'attente. Ces décisions sont susceptibles de recours devant le juge administratif pour les refus d'entrée ou le juge des libertés et de la détention pour les mesures de placement en zone d'attente au-delà des quatre premiers jours.
10. Pour permettre la levée des mesures visant à contenir la propagation du covid-19, la présidente de la Commission européenne et le président du Conseil européen ont présenté le 15 avril 2020 une " feuille de route commune " destinée à " rétablir la libre de circulation sans restrictions et lever les contrôles temporaires aux frontières intérieures appliqués par la plupart des États membres " et fondée sur une approche par étapes. Cette feuille de route commune prévoit également, " dans un deuxième temps ", la suppression des limites aux déplacements non essentiels vers l'UE par la frontière extérieure. Elle retient que la suppression des restrictions en matière de déplacements et des contrôles aux frontières intérieures devrait être réexaminée parallèlement au processus de levée des restrictions sur le territoire des États membres. La feuille de route commune retient trois types de critères à prendre en compte pour apprécier si le moment est venu de lever progressivement les restrictions en matière de déplacements et les contrôles aux frontières intérieures : 1) les critères épidémiologiques; 2) les capacités des systèmes de santé et 3) des capacités de suivi adéquates. Dans ce contexte, la feuille de route commune précise que les contrôles aux frontières intérieures et en conséquence les restrictions appliquées actuellement en matière de déplacement devraient être supprimées dès que les situations épidémiologiques des régions frontalières convergeront de façon suffisante et que les règles en matière de distanciation sociale seront appliquées de manière généralisée et responsable. Il y est également précisé que la levée progressive des restrictions à la libre circulation et la réouverture des frontières devraient donner la priorité aux travailleurs transfrontaliers et saisonniers et éviter toute discrimination à l'encontre des travailleurs mobiles de l'UE.
11. Prenant acte des mesures déjà prises, de leur nécessité, des efforts consentis en commun et de leurs effets positifs, la Commission a, le 13 mai 2020, développé, dans une nouvelle communication (C (2020) 3250 final), un programme intitulé " Pour une approche coordonnée par étapes du rétablissement de la libre circulation et de la levée des contrôles aux frontières intérieures " par lequel elle invite les Etats membres à s'engager sur cette voie de manière progressive et sur la base de données objectives, " avec comme critère essentiel celui de la sauvegarde de la vie et de la santé des citoyens ". Dans une approche souple et en trois étapes qu'elle reprend, l'étape 0 correspond à la situation actuelle. Les trois critères dégagés par la feuille de route commune doivent servir à l'évaluation des mesures de levée des restrictions ou à la réintroduction le cas échéant de celles-ci. Sont également envisagés, parmi les mesures à adopter, outre les mesures de distanciation physique et social, la réalisation de tests en fonction de la montée en puissance de la capacité de dépistage et de traçage des contacts, ainsi que le recours à l'isolement et à la quarantaine en cas de suspicion de covid-19. Cette approche prend enfin en compte les " considérations économiques et sociales " en vue de la préservation du " marché unique ".
12. Si, par ailleurs, à la suite de la feuille de route commune, la Commission a insisté sur la résolution des problèmes persistants à propos de la circulation de certaines catégories de travailleurs, dont les travailleurs saisonniers et les travailleurs en détachement, cet aspect de la question a, ainsi qu'il a été dit au point 9, trouvé sa traduction en France dans les instructions du Premier ministre du 20 mai 2020.
Sur le cadre juridique :
En ce qui concerne le droit de l'Union :
S'agissant des traités :
13. L'article 20 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) qui a institué " une citoyenneté de l'Union ", prévoit, parmi les droits reconnus aux citoyens de l'Union, sous le a) du 2 de cet article, le " droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres ", " dans les conditions et limites définis par les traités et par les mesures adoptées en application de ceux-ci " ainsi que le précise le dernier alinéa de cet article. Ces dispositions se retrouvent à l'article 21 et l'article 45 dispose, à son paragraphe 1, que " La libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de l'Union " et à son paragraphe 3 qu'" Elle comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique : / a) de répondre à des emplois effectivement offerts, / b) de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des Etats membres, c) de séjourner dans un des Etats membres afin d'y exercer un emploi conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l'emploi des travailleurs nationaux, / d) de demeurer, dans des conditions qui feront l'objet de règlements établis par la Commission, sur le territoire d'un Etat membre, après y avoir occupé un emploi ". Par ailleurs, en vertu notamment du a) du paragraphe 1 de l'article 77, l'Union développe une politique visant à assurer l'absence de tout contrôle des personnes, quelle que soit leur nationalité, lorsqu'elles franchissent les frontières intérieures. Le paragraphe 1 de l'article 45 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne rappelle que : " Tout citoyen ou toute citoyenne de l'Union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres ".
S'agissant du code frontières Schengen :
14. L'article 1er du règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l'Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) " prévoit l'absence de contrôle aux frontières des personnes franchissant les frontières intérieures entre les États membres de l'Union ", lesquelles comprennent notamment " les aéroports des États membres pour les vols intérieurs ", en vertu du b) du 1) de l'article 2. L'article 2 qui comporte différentes définitions indique au 21) qu'on entend par " " menace pour la santé publique " : toute maladie à potentiel épidémique telle que définie par le règlement sanitaire international de l'Organisation mondiale de la santé et les autres maladies infectieuses ou parasitaires contagieuses pour autant qu'elles fassent l'objet de dispositions de protection à l'égard des ressortissants des États membres ". Selon l'article 3, ce règlement " s'applique à toute personne franchissant les frontières intérieures ou extérieures d'un État membre, sans préjudice: / a) des droits des personnes jouissant du droit à la libre circulation au titre du droit de l'Union; / (...) " et l'article 4 dispose que : " (...). Conformément aux principes généraux du droit de l'Union, les décisions prises au titre du présent règlement le sont à titre individuel ".
15. En vertu du chapitre I du Titre II du règlement, relatif aux frontières extérieures, parmi les conditions d'entrée applicables aux ressortissants des pays tiers, figure au e) du paragraphe 1 de l'article 6, celle " de ne pas être considéré comme constituant une menace pour l'ordre public, la sécurité intérieure, la santé publique (...) ". En application du paragraphe 1 de l'article 14 : " L'entrée sur le territoire des États membres est refusée au ressortissant de pays tiers qui ne remplit pas l'ensemble des conditions d'entrée énoncées à l'article 6, paragraphe 1 (...) ". Le paragraphe 2 de cet article prévoit que : " L'entrée ne peut être refusée qu'au moyen d'une décision motivée indiquant les raisons précises du refus. La décision est prise par une autorité compétente habilitée à ce titre par le droit national. Elle prend effet immédiatement ". Cette décision est notifiée au moyen d'un formulaire qui est rempli par l'autorité compétente habilitée par le droit national à refuser l'entrée. Le paragraphe 3 précise que : " Les personnes ayant fait l'objet d'une décision de refus d'entrée ont le droit de former un recours contre cette décision. Les recours sont formés conformément au droit national. (...). / L'introduction d'un tel recours n'a pas d'effet suspensif à l'égard de la décision de refus d'entrée. (...) ".
16. Le titre III relatif aux frontières intérieures comporte, au chapitre I relatif à " l'absence de contrôle aux frontières intérieures ", l'article 22 selon lequel : " Les frontières intérieures peuvent être franchies en tout lieu sans que des vérifications aux frontières soient effectuées sur les personnes, quelle que soit leur nationalité ". Au chapitre II relatif à " la réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures ", l'article 25 dispose à son paragraphe 1 que : " En cas de menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure d'un État membre dans l'espace sans contrôle aux frontières intérieures, cet État membre peut exceptionnellement réintroduire le contrôle aux frontières sur tous les tronçons ou sur certains tronçons spécifiques de ses frontières intérieures pendant une période limitée d'une durée maximale de trente jours ou pour la durée prévisible de la menace grave si elle est supérieure à trente jours. La portée et la durée de la réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures ne doivent pas excéder ce qui est strictement nécessaire pour répondre à la menace grave " et à son paragraphe 2 que : " Le contrôle aux frontières intérieures n'est réintroduit qu'en dernier recours (...) ". En vertu des paragraphes 3 et 4 du même article, la période initiale peut être reconduite en cas de persistance de la menace pour des périodes renouvelables de trente jours et pour une durée totale ne pouvant excéder six mois, sauf circonstances exceptionnelles visées à l'article 29. L'article 27 impose une obligation de notification de sa décision par l'Etat membre à la Commission et en fixe les modalités. Enfin, en application de l'article 32 : " Lorsque le contrôle aux frontières intérieures est réintroduit, les dispositions pertinentes du titre II s'appliquent mutatis mutandis ".
17. Le code frontières Schengen formule au point 28 de l'exposé des motifs que : " la Commission peut élaborer des lignes directrices relatives à la réintroduction du contrôle aux frontières intérieures, dans les cas où une telle mesure s'impose de manière temporaire et dans les cas où une action immédiate est nécessaire. Ces lignes directrices devraient fournir des indicateurs clairs facilitant l'évaluation des circonstances susceptibles de représenter une menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure. "
S'agissant de la directive 2004/38/CE :
18. La directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres [ci-après directive 2004/38] a prévu à son chapitre VI les dispositions relatives à la " limitation du droit d'entrée et du droit de séjour pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique ". L'article 27 (" Principes généraux ") a prévu à son paragraphe 1 que : " Sous réserve des dispositions du présent chapitre, les États membres peuvent restreindre la liberté de circulation et de séjour d'un citoyen de l'Union ou d'un membre de sa famille, quelle que soit sa nationalité, pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique. Ces raisons ne peuvent être invoquées à des fins économiques ". L'article 28 (" Protection contre l'éloignement ") concerne les cas où la décision d'éloignement du territoire intervient pour " des raisons d'ordre public ou de sécurité publique ". L'article 29 (" santé publique ") dispose : " 1. Les seules maladies justifiant des mesures restrictives de la libre circulation sont les maladies potentiellement épidémiques telles que définies dans les instruments pertinents de l'Organisation mondiale de la santé ainsi que d'autres maladies infectieuses ou parasitaires contagieuses pour autant qu'elles fassent, dans le pays d'accueil, l'objet de dispositions de protection à l'égard des ressortissants de l'État membre d'accueil. / 2. La survenance de maladies après une période de trois mois suivant l'arrivée ne peut justifier l'éloignement du territoire. / 3. Si des indices sérieux le justifient, un État membre peut soumettre les bénéficiaires du droit de séjour à un examen médical gratuit, dans les trois mois suivant leur arrivée, afin qu'il soit attesté qu'ils ne souffrent pas des maladies visées au paragraphe 1. Ces examens médicaux ne peuvent pas avoir un caractère systématique ". L'article 30 prévoit le régime de notification des décisions individuelles prises en application de l'article 27, paragraphe 1. L'article 31 prévoit au titre des garanties procédurales que : " 1. Les personnes concernées ont accès aux voies de recours juridictionnelles et, le cas échéant, administratives dans l'État membre d'accueil pour attaquer une décision prise à leur encontre pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique. / 2. Lorsque le recours formé contre une décision d'éloignement est accompagné d'une demande en référé visant à obtenir le sursis à l'exécution de cette décision, l'éloignement effectif du territoire ne peut pas avoir lieu tant qu'une ordonnance de référé n'a pas été prise, sauf: /- lorsque la décision d'éloignement se fonde sur une décision judiciaire antérieure, ou /- lorsque les personnes concernées ont eu auparavant accès à un recours juridictionnel, ou / - lorsque la décision d'éloignement se fonde sur des motifs impérieux de sécurité publique prévus à l'article 28, paragraphe 3. / (...) ".
En ce qui concerne les dispositions du droit national :
19. Le livre Ier du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui traite en particulier du droit au séjour, prévoit à l'article L. 121-1 que : "  Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, tout citoyen de l'Union européenne, tout ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse a le droit de séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois s'il satisfait à l'une des conditions suivantes : / 1° S'il exerce une activité professionnelle en France ; / (...) ". Le livre II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, relatif à " l'entrée en France ".
20. En vertu de l'article L. 213-1, l'accès au territoire français peut être refusé à tout étranger dont la présence constituerait une menace pour l'ordre public. Selon l'article L. 213-2, tout refus d'entrée en France fait l'objet d'une décision écrite motivée qui est notifiée à l'intéressé avec mention de son droit d'avertir ou de faire avertir la personne chez laquelle il a indiqué qu'il devait se rendre, son consulat ou le conseil de son choix. Cet article prévoit également que : " L'étranger peut refuser d'être rapatrié avant l'expiration du délai d'un jour franc, (...). / La décision prononçant le refus d'entrée peut être exécutée d'office par l'administration. / Une attention particulière est accordée aux personnes vulnérables, notamment aux mineurs, accompagnés ou non d'un adulte ".
21. L'article L. 221-3 prévoit que le maintien en zone d'attente est prononcé pour une durée qui ne peut excéder quatre jours par une décision écrite et motivée qui est inscrite sur un registre et portée sans délai à la connaissance du procureur de la République. L'étranger ainsi maintenu en zone d'attente bénéficie de droits précisés à l'article L. 221-4 dont celui de pouvoir être assisté d'un interprète et d'un médecin, de communiquer avec un conseil ou toute personne de son choix et de quitter à tout moment la zone d'attente pour toute destination située hors de France. Au-delà de quatre jours et pour une durée qui ne peut être supérieure à huit jours, le maintien en zone d'attente peut être autorisé, par le juge des libertés et de la détention en vertu de l'article L. 222-1. L'article L. 223-1 prévoit en outre que : " Pendant toute la durée du maintien en zone d'attente, l'étranger dispose des droits qui lui sont reconnus à l'article L. 221-4. Le procureur de la République ainsi que, à l'issue des quatre premiers jours, le juge des libertés et de la détention peuvent se rendre sur place pour vérifier les conditions de ce maintien et se faire communiquer le registre mentionné à l'article L. 221-3. Le procureur de la République visite les zones d'attente chaque fois qu'il l'estime nécessaire et au moins une fois par an. Tout administrateur ad hoc désigné en application des dispositions de l'article L. 221-5 doit, pendant la durée du maintien en zone d'attente du mineur qu'il assiste, se rendre sur place ".
Sur les refus d'entrée sur le territoire de ressortissants de l'Union européenne :
En ce qui concerne le droit à la liberté de circulation garanti par le droit de l'Union :
22. Le droit de libre circulation dans l'espace européen est une liberté fondamentale attachée en particulier à la qualité de citoyen européen et consacrée par plusieurs dispositions du droit de l'Union, tout particulièrement par les articles 20, 21, 45 du TFUE et par l'article 45 de la Charte fondamentale de l'Union européenne, ainsi que par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. Ce droit et cette liberté se traduisent notamment, en principe, par l'absence de contrôle aux frontières intérieures de l'Union. Il est néanmoins prévu que ce droit s'exerce " dans les conditions et limites définis par les traités et par les mesures adoptées en application de ceux-ci " ainsi que le précise l'article 20 du TFUE. Au titre de ces limites figurent celles qui découlent de la réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures en vertu du chapitre II du titre III du code frontières Schengen. En vertu de l'article 32 de ce code, les dispositions qui " s'appliquent mutadis mutandis " en cas de réintroduction du contrôle aux frontières intérieures sont les " dispositions pertinentes du titre II ". Le titre II prévoit, en effet, en cas de franchissement des frontières extérieures, des mesures et des procédures de vérifications, de contrôles et de refus d'entrée. Ces refus d'entrée sont traités à l'article 14 rappelé au point 14. En outre, et même en l'absence de toute mesure de réintroduction de contrôle aux frontières intérieures, la directive 2004-38 prévoit à son chapitre VI, dont les dispositions ont été rappelées au point 18, que les Etats membres peuvent restreindre la liberté de circulation et de séjour d'un citoyen de l'Union ou d'un membre de sa famille, quelle que soit sa nationalité, pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique. Ces restrictions peuvent alors prendre la forme d'un refus du droit d'entrée ou d'une mesure d'éloignement, lesquels, dans les deux cas, donnent lieu à une décision individuelle motivée, notifiée à l'intéressé et susceptible de recours. L'article 29 concerne les hypothèses relevant du motif de santé publique. L'article 2 du code frontières Schengen et l'article 29 de la directive 2004-38 ont adopté la même définition, rappelée aux points 14 et 18, des maladies relevant du motif d'ordre public ou de santé publique.
23. La mesure que la France a prise, à l'instar de nombreux autres Etats de l'espace Schengen, de réintroduire un contrôle aux frontières intérieures de l'Union, a été décidée en application des dispositions du chapitre II du titre III du code frontières Schengen. Ainsi qu'il a été dit, la Commission européenne a, dans ses communications, pris en compte cette nécessité imposée par les circonstances liées à la lutte contre la pandémie du covid-19. En l'absence de traitement efficace ou de vaccin et pour enrayer la croissance exponentielle des contaminations en Europe, la France ainsi que la plupart des Etats membres de l'UE et pays associés à l'espace Schengen ont décidé de mettre en oeuvre des mesures d'une ampleur inédite au sein de leur population, sous la forme de mesures de confinement et de distanciation physique, et ont imposé des restrictions à la liberté de circulation dans le but de préserver la santé publique. Ces mêmes nécessités ont conduit à imposer, dans le cadre des contrôles temporaires aux frontières intérieures, des restrictions de même ordre à la liberté de circulation aux frontières intérieures de l'Union et aux déplacements non essentiels appliquées aux frontières extérieures de l'Union. Si les restrictions de déplacement ne sont pas nécessairement des mesures appropriées pour faire face à une épidémie, elles se sont imposées dans ces circonstances exceptionnelles de l'apparition à l'échelle mondiale d'un nouveau virus particulièrement contagieux et pour lequel n'existe à ce jour aucun traitement pertinent, comme indispensables pour faire face à l'aggravation de la situation, particulièrement marquée en Europe, et faire baisser la pression sur les systèmes de santé des Etats membres de l'Union. Les mesures d'urgence sanitaire ont donc conduit à regarder comme une menace pour la santé publique tout déplacement à l'intérieur du territoire français et, par voie de conséquence, entre la France et ses pays voisins. Des mesures comparables ont été adoptées par la plupart des Etats membres et notamment par les pays frontaliers de la France. Ces mesures concernent toute personne, qu'elle soit de nationalité française, ressortissante d'un Etat membre ou associés dans le cadre de l'espace Schengen ou d'un Etat tiers. Pour tenir compte de situations particulières d'ordre notamment familial ainsi qu'aux besoins essentiels et même critiques sur le plan des activités dans le domaine de la santé et de secteurs des biens et services, des exceptions à ces restrictions générales de déplacement ont toutefois été prévues. Avec l'amélioration progressive de la situation sanitaire en France et dans les autres Etats membres ou associés à l'espace Schengen, ces restrictions exceptionnelles ont vocation à être progressivement levées afin de revenir à une situation normale d'absence de contrôles aux frontières intérieures. Compte tenu de leur objet même, qui est d'éviter tout déplacement de population pour prévenir la propagation du virus, ces mesures exceptionnelles, justifiées par l'urgence sanitaire et nécessairement temporaires, ne portent pas au principe d'un contrôle personnalisé aux frontières prévu le code frontières Schengen, ni, en tout état de cause, à l'examen médical prévu par les dispositions de l'article 29 de la directive 2004/38 qui visent les bénéficiaires du droit de séjour dans les trois mois de leur arrivée, ni enfin au principe général du droit de l'Union rappelé par l'article 4 du code frontières Schengen selon lequel " les décisions prises au titre du présent règlement le sont à titre individuel ", une atteinte grave et manifestement illégale, pour autant qu'elles ne font pas obstacle à ce que puissent être pris en compte, au-delà des exceptions par catégories de personnes qu'elles prévoient, des situations individuelles particulières, notamment eu égard au droit à mener une vie familiale normale, qui justifieraient une dérogation à l'interdiction générale qu'elles posent. En outre, ainsi que l'instruction ministérielle du 18 mars 2020 l'a énoncé, à la suite des lignes directrices de la Commission du 16 mars 2020, les personnes dont l'état de santé constaté lors du contrôle aux frontières justifie une prise en charge sanitaire immédiate, ne font pas l'objet d'une décision de refus d'entrée mais sont dirigées vers des établissements de soins. Cette mesure prévue initialement lors des contrôles aux frontières extérieures s'impose aussi, en tout état de cause, à l'occasion d'un contrôle aux frontières intérieures.
24. Il suit de là que, compte tenu du niveau de risque persistant à la date de la présente ordonnance et des possibilités d'adaptation des mesures de gestion des frontières en cas d'évolution favorable plus rapide, les instructions du Premier ministre des 18 mars, 15 avril, 12 et 20 mai 2020 qui ont fixé, de manière suffisamment précise, claire et intelligible, la position du Gouvernement français sur les mesures à appliquer par les services pour assurer les contrôles aux frontières en tenant compte de l'objectif de lutte contre la pandémie de covid-19 et du droit de l'Union auxquelles elles se réfèrent, ne portent pas aux libertés fondamentales invoquées, et notamment à celles de libre circulation garanties par le droit de l'Union européenne, une atteinte grave et manifestement illégale au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative. Dès lors, la LDH n'est pas fondée à demander au juge des référés du Conseil d'Etat d'enjoindre au Premier ministre de modifier ou de compléter ses instructions pour les motifs qu'elle invoque et dans le sens qu'elle réclame.
En ce qui concerne l'atteinte à la liberté de circulation des travailleurs garantie par l'article 45 du TFUE :
25. Il est constant qu'en cours d'instruction de l'affaire devant le juge des référés du Conseil d'Etat a été produite l'instruction du 20 mai 2020 du Premier ministre qui a décidé d'étendre la dérogation déjà octroyée aux travailleurs frontaliers aux travailleurs saisonniers agricoles et aux travailleurs en détachement. La LDH n'a pas formulé d'observations ou de moyens complémentaires à la suite de cette production. Par suite, les moyens tendant à critiquer la carence des instructions du Premier ministre sur ces points sont inopérants.
En ce qui concerne l'atteinte à la liberté d'aller et venir et au droit à la vie privée des ressortissants des pays tiers :
26. La liberté d'aller et venir, composante de la liberté personnelle s'exerce, en ce qui concerne le franchissement des frontières, dans les limites découlant de la souveraineté de l'Etat et des accords internationaux et n'ouvre pas aux étrangers un droit général et absolu d'accès sur le territoire f