Conseil d'État — 2 juin 2020

Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 19 mai 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. B... A... et l'Association française des pharmacies en ligne (AFPEL) demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) de suspendre l'exécution de l'arrêté du ministre des solidarités et de la santé du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d'organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, en tant que son article 6 suspend la vente par internet des spécialités composées exclusivement de paracétamol, d'ibuprofène et d'acide acétylsalicylique (aspirine) et de spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- ils justifient d'un intérêt pour agir ;
- la condition d'urgence est remplie eu égard aux incidences économiques dommageables de ces mesures, à leur inutilité au regard de l'évolution de la situation sanitaire et à l'atteinte qu'elles portent au droit de l'Union européenne ;
- les mesures prononcées sont entachées d'incompétence, dès lors que seul le Premier ministre pouvait, sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, apporter des restrictions à la liberté d'entreprendre ;
- la suspension, générale et absolue, de vente par internet des spécialités considérées n'est ni nécessaire ni proportionnée à l'objectif de protection de la santé publique poursuivi compte tenu, d'une part, de l'encadrement de la vente en ligne et, d'autre part, de l'intérêt que celle-ci présente dans le contexte épidémique actuel ;
- les mesures critiquées méconnaissent le principe d'égalité, compte tenu de la différence de traitement opéré avec, d'une part, les pharmaciens exerçant uniquement en officine et, d'autre part, les sites de vente en ligne de médicaments exploités depuis les autres Etats membres de l'Union européenne ;
- elles méconnaissent le principe de libre concurrence en ce qu'elles imposent des restrictions de vente aux seules officines qui pratiquent la vente en ligne.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;
- loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 ;
- le code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". En vertu de l'article L. 522-3 du même code, le juge des référés peut, par une ordonnance motivée, rejeter une requête sans instruction ni audience lorsque la condition d'urgence n'est pas remplie ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée.
2. L'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celui-ci porte atteinte de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. L'urgence doit, enfin, être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire, à la date à laquelle le juge des référés statue.
Sur le cadre juridique et les dispositions critiquées :
3. D'une part, l'article L. 5125-33 du code de la santé publique autorise l'activité de commerce électronique de médicaments à partir du site internet d'une officine de pharmacie. En vertu de l'article L. 5125-34 du même code, seuls peuvent faire l'objet de l'activité de commerce électronique les médicaments qui ne sont pas soumis à prescription obligatoire.
4. D'autre part, aux termes de l'article L. 3131-16 du code de la santé publique : " Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le ministre chargé de la santé peut prescrire, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l'organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l'exception des mesures prévues à l'article L. 3131-15, visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l'article L. 3131-12. / (...) / Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires ". Par l'effet de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 puis de l'article 1er de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, qui ont déclaré puis prorogé l'état d'urgence sanitaire, ces dispositions sont applicables depuis le 24 mars 2020 et jusqu'au 10 juillet 2020 inclus sur l'ensemble du territoire national.
5. Sur le fondement de l'article L. 3131-16 du code de la santé publique, par un arrêté du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d'organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, le ministre de la santé et des solidarités, reprenant une mesure adoptée par un précédent arrêté du 17 mars 2020, a, jusqu'au 15 avril 2020, limité la dispensation par les pharmacies d'officine de spécialités composées exclusivement de paracétamol, en l'absence d'ordonnance, à deux boîtes pour les patients déclarant présenter des symptômes de type fièvre ou douleurs et une boîte dans les autres cas, le nombre de boîtes dispensées devant être inscrit au dossier pharmaceutique. Il a, de même, suspendu la vente par internet des spécialités composées exclusivement de paracétamol, d'ibuprofène et d'acide acétylsalicylique (aspirine). Par un arrêté du 14 avril 2020, le ministre a prorogé cette mesure jusqu'au 11 mai 2020. Par un arrêté du 23 avril 2020, il a apporté une restriction de même nature à la dispensation de spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique et suspendu la vente par internet de ces spécialités. Enfin, par un arrêté du 11 mai 2020, il a prorogé ces mesures jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire, soit le 10 juillet 2020 inclus.
6. Les requérants demandent la suspension de l'exécution de l'article 6 de l'arrêté du 23 mars 2020 en tant qu'il suspend la vente par internet des spécialités composées exclusivement de paracétamol, d'ibuprofène et d'acide acétylsalicylique ainsi que des spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique.
Sur l'urgence :
7. En premier lieu, les requérants font valoir que les spécialités concernées par la suspension de la vente en ligne représentent 24 % du chiffre d'affaires de la vente de médicaments en ligne réalisé par M. A... et une proportion similaire pour la majorité des adhérents de l'Association française des pharmacies en ligne. Toutefois, l'incidence de cette mesure sur la situation des officines de pharmacie pratiquant l'activité de commerce électronique de médicaments ne pourrait être appréciée qu'au regard du chiffre d'affaires total des officines considérées, incluant tant la vente en ligne, très importante, d'autres produits, notamment de parapharmacie, que la vente au comptoir de l'officine. Dans ces conditions, il n'est pas établi que la diminution du chiffre d'affaires pouvant résulter de l'application des dispositions contestées, du 18 mars au 10 juillet 2020 pour les spécialités composées exclusivement de paracétamol, d'ibuprofène et d'acide acétylsalicylique et du 24 avril au 10 juillet 2020 pour les spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique, serait de nature à caractériser la condition d'urgence à laquelle est subordonné le prononcé d'une mesure de suspension. Si les requérants soutiennent en outre que les dispositions contestées, en dépit de leur caractère temporaire, menaceraient la pérennité de l'activité de vente en ligne de médicaments, ils n'apportent aucun élément au soutien de ces allégations.
8. En deuxième lieu, les mesures considérées ont été prises, ainsi qu'il ressort des motifs des arrêtés critiqués, dans l'objectif, dans le contexte d'épidémie de covid-19, d'une part, de prévenir une consommation excessive de médicaments à base de paracétamol, ainsi que d'anti-inflammatoires non stéroïdiens utilisés dans la prise en charge des mêmes symptômes et susceptibles de faire l'objet d'une utilisation inappropriée, et, d'autre part, de prévenir les risques de consommation excessive ou de mésusage des substituts nicotiniques, à la suite de la médiatisation d'une éventuelle action protectrice de la nicotine, et de garantir l'approvisionnement des personnes qui en ont besoin dans le cadre d'un sevrage tabagique. Si les requérants font valoir l'amélioration de la situation sanitaire constatée en France, celle-ci ne fait pas disparaître à ce jour l'intérêt de santé publique qui s'attache à l'encadrement de la dispensation des spécialités considérées. Or cet encadrement ne pourrait être aussi efficace en cas de reprise de la vente en ligne, en l'absence de contrôle possible des commandes passées par une même personne auprès de différents sites internet de commerce électronique de médicaments.
9. Enfin, s'il y a lieu, le cas échéant, dans la balance des intérêts à laquelle procède le juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, pour apprécier si la condition d'urgence doit être regardée comme remplie, de tenir compte de ce que l'intérêt public commande que soient prises les mesures provisoires nécessaires pour faire cesser immédiatement l'atteinte aux droits conférés par l'ordre juridique de l'Union européenne, cette circonstance, à la supposer établie, n'est pas constitutive d'une situation d'urgence justifiant, par elle-même et indépendamment de toute autre considération, la suspension de la décision contestée.
10. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestées, la condition d'urgence ne peut être regardée comme remplie. Il y a lieu, par suite, de rejeter la requête de M. A... et de l'Association française des pharmacies en ligne, y compris leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de M. A... et de l'Association française des pharmacies en ligne est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. B... A..., premier requérant dénommé.
Copie en sera adressée au ministre des solidarités et de la santé.